1第一章

涉外民事關系與國際私法國際私法是以涉外民事關系為調整對象的一個獨立的法律部門，貫徹整個國際私法的一個核心問題是法律沖突問題。本章主要從整體上對國際私法的調整對象、范圍、淵源、根本原那么及體系等作了闡述。本章要掌握的重點是：涉外民事關系及其法律適用上的沖突涉外民事關系的調整方法國際私法的名稱、范圍和定義國際私法的根本原那么國際私法的體系2第一章

涉外民事關系與國際私法第一節(jié)國際私法的調整對象第二節(jié)國際私法的名稱、范圍和定義第三節(jié)國際私法的淵源第四節(jié)國際私法的性質第五節(jié)國際私法的根本原那么第六節(jié)國際私法的體系及研究方法3第一節(jié)國際私法的調整對象

一、涉外民事關系

二、涉外民事關系法律適用上的沖突

三、涉外民事關系的調整方法4一、涉外民事關系〔一〕什么是涉外民事關系涉外民事關系，是指在民事關系的主體、客體和權利義務據以發(fā)生的法律事實等因素中至少有一個為外國因素的民事關系。第一，作為民事關系主體的一方或雙方是外國自然人、外國法人或無國籍人，有時，外國國家和國際組織也可能成為這種民事關系的主體；或者作為民事關系主體的一方或者雙方的住所、居所、經常居所或者營業(yè)所位于外國。第二，客體涉外，即作為民事關系的客體是位于外國的物、財產或需要在外國實施或完成的行為。第三，作為民事法律關系的內容即權利義務據以產生、變更或消滅的法律事實發(fā)生于外國。5一、涉外民事關系6一、涉外民事關系

7一、涉外民事關系8一、涉外民事關系〔一〕什么是涉外民事關系【案例1.1】某中國公民的遺產涉外繼承案一中國上海女子在美國紐約嫁給一印度孟買男子，婚后定居孟買并生兒育女。該女子不幸英年早逝，未留下任何遺囑，但在上海和孟買均留下了價值可觀的動產和不動產。其丈夫、子女及父母因析產不均發(fā)生爭議，其父母訴諸上海市第一中級人民法院。分析：上述案件所涉法律關系是否為涉外民事關系？9一、涉外民事關系

〔二〕正確理解涉外民事關系應明確的幾個概念“涉外民事關系〞與“國際民事關系〞是可以替換使用的概念。“涉外民事關系〞與“涉外民商事關系〞也是一個通用的概念。涉外因素中的“外國〞(foreign)，有時還應作廣義的理解，即包括一個國家中的不同法域。【法域(territoriallegalunit)】是指一國內具有獨特法律制度的地區(qū)。10一、涉外民事關系

11二、涉外民事關系法律適用上的沖突(一)法律沖突(conflictoflaws)的含義普遍的意義：是指兩個或兩個以上的不同法律同時調整一個相同的法律關系而在這些法律之間產生矛盾的社會現象。國際私法上獨特的含義：主要是指民事法律的國際沖突，即涉及兩個或兩個以上不同法域的民事法律對某一民事關系的規(guī)定各不相同，而又競相要求適用于該民事關系，從而造成的該民事關系在法律適用上的抵觸的現象。12二、涉外民事關系法律適用上的沖突(二)法律沖突的產生原因在現實生活中大量出現含有涉外因素的民事關系；所涉各國民法上的規(guī)定不同；司法權的獨立；國家為了開展對外民商事關系，必須成認內外國法律的平等，亦即有必要在一定范圍內成認所涉外國法的域外效力。13三、涉外民事關系的調整方法(一)間接調整方法(沖突法的方法)1.通過國內沖突標準進行間接調整的方法【例】2021年我國?涉外民事關系法律適用法?第27條規(guī)定，訴訟離婚，適用法院地法律。2.通過國際統(tǒng)一的沖突標準進行間接調整的方法間接調整的方法的固有缺陷〔1〕缺乏確定性與可預見性：1〕沖突標準指引的只是某國的法律，它可能根本不存在或者無法查明。2〕當事人在爭議訴諸法院之前，不知道會適用什麼樣的法律來決定他們之間的權利義務，或者在知道這種命運到來之前去挑選法院〔forumshopping〕。〔2〕由于各國沖突標準不同或者適用沖突標準的制度不同，可能導致判決結果的不一致。【案例1.2】某中國公民的遺產涉外繼承案沖突法方式的局限性恰是實體法方式的優(yōu)勢。14三、涉外民事關系的調整方法(二)直接調整方法(實體法的方法)對于直接調整方法是否屬于國際私法的方法，國內外存在分歧，本書持否認態(tài)度，具體將在本章第二節(jié)闡述。1.國際統(tǒng)一實體法的方法直接調整方法的局限性:〔1〕并不是所有的民商事領域都存在統(tǒng)一實體標準。〔2〕并非所有的國家都參加統(tǒng)一實體法公約，在參加國中有的國家還提出保存，在保存的問題上還是存在法律沖突。〔3〕統(tǒng)一實體法公約并非都能做出全面、明確的規(guī)定。〔4〕有些實體國際條約允許當事人排除適用，國際慣例更是需要當事人選擇。15三、涉外民事關系的調整方法16三、涉外民事關系的調整方法17〔三〕兩種調整方式的比較1.沖突法調整方式是國際私法的調整方法，只要各國法律沒有完全統(tǒng)一，就還需要這種調整方法。2.沖突法方式的局限性及實體法方式的優(yōu)勢3.實體法方式的局限性4.結論：兩種方式優(yōu)劣互補，在解決法律沖突方面相輔相成。18第二節(jié)國際私法的名稱、范圍和定義

一、國際私法的名稱

二、國際私法的范圍

三、國際私法的定義19一、國際私法的名稱(一)法那么區(qū)別說(theoryofstatutes)(二)沖突法(conflictslaw)、法律沖突法(lawofconflictoflaws)或法律的沖突(conflictoflaws)(三)涉外私法(foreignprivatelaw)(四)私國際法(privateinternationallaw)(五)國際私法(internationalprivatelaw)20一、國際私法的名稱21二、國際私法的范圍國際私法的范圍，指的是國際私法所應包括的標準的范圍或種類。〔一〕外國學者的觀點不同學者對該問題持不同的觀點；主要有以下幾種：1.普通法系國家：沖突法+涉外民事案件管轄權的標準+外國民商事判決的成認與執(zhí)行的標準2.大陸法系一些國家尤其是法國：沖突標準+適用于國際關系中私法主體的所有標準(如有關國籍與住所的標準)+管轄權的標準。近年來，也有些法國國際私法學家主張國際私法還應包括統(tǒng)一實體私法。3.德國的學說一直認為國際私法只解決法律沖突問題，而把國籍問題歸入憲法，把外國人民事法律地位標準歸入外國人法，把國際民事訴訟程序標準歸入民事訴訟法。4.原蘇聯、東歐國家和中國學者比較一致的觀點，是認為國際私法至少應包括沖突標準、外國人民事法律地位標準、調整涉外民商關系的統(tǒng)一實體標準和國際民事訴訟程序標準。22二、國際私法的范圍〔二〕中國學者的主張〔1〕“小國際私法〞觀點，認為國際私法只是沖突標準；〔2〕“中國際私法〞觀點，認為國際私法包括外國人民事法律地位的標準、沖突標準、國際民事訴訟與國際商事仲裁程序標準；〔3〕“大國際私法〞的觀點，認為國際私法除包括上述三類標準外，還包括國際統(tǒng)一實體標準，甚至包括國內法中那些直接為調整涉外民事關系而制定的實體標準(或稱國內法中的專用實體標準、直接適用的法)，這是國內主流的觀點。本書持“中國際私法〞觀點。23三、國際私法的定義國際私法是以涉外民事關系為調整對象，以解決法律沖突為中心任務，以沖突標準為最根本的標準，同時包括規(guī)定外國人民事法律地位的標準、以及國際民事訴訟與仲裁程序標準在內的一個獨立的法律部門。24第三節(jié)國際私法的淵源一、國內立法二、判例三、國際條約四、關于國際慣例作為國際私法淵源的問題五、關于一般法理、國際私法之原那么及學說作為國際私法淵源的問題25一、國內立法國內立法是國際私法的主要淵源。各國國際私法立法的模式主要有三種：分散式立法模式；專篇專章式立法模式；單行法立法模式。26二、判例27三、國際條約〔一〕國際條約是國際私法的重要淵源目前，國際公約越來越成為國際私法標準賴以存在的根本形式之一。作為國際私法淵源的條約的適用，有以下幾個值得注意的問題：1.盡管國際法要求有關締約國必須善意地履行條約的義務，但是履行條約的國內程序仍然得由各國自己決定。2.在如何處理條約與國內法的關系上，即條約與國內法的相互地位問題，各國實踐不盡一致，大體上有四種做法。3.在規(guī)定國內法與條約地位平等的國家中，如何處理兩者的抵觸問題。4.目前越來越多的有關沖突法和程序法的國際私法條約規(guī)定了“例外條款〞或“排除條款〞。28三、國際條約29三、國際條約(二)中國締結或參加的有關國際私法條約(1)在外國人民事法律地位方面。(2)在沖突法方面。(3)在統(tǒng)一實體法方面。(4)在國際民商事程序法方面。30四、關于國際慣例作為國際私法淵源的問題31四、關于國際慣例作為國際私法淵源的問題在國際經濟貿易實務領域，一般不對“習慣〞〔“custom〞〕和“慣例〞(“usage〞)做出具體區(qū)分，但意思非常明確，即指不具有法律約束力的貿易慣例，也即通常所稱的商事慣例(commercialcustomorusage)。這些商事慣例主要是在長期商業(yè)實踐的根底上產生，后來又經國際商會等國際組織統(tǒng)一編纂和解釋而得到統(tǒng)一。但是，國際商會曾特別警告說：這種慣例僅是私人機構所制定，不可輕率地肯定其具有法源的地位或法律約束力，只有在當事人之間直接引用時，才對他們具有約束力。綜上所述，我們認為，為了防止理論和實務上的混亂，有必要統(tǒng)一“internationalcustom〞和“internationalusage〞的譯法，前者翻譯為“國際習慣〞，指具有法律約束力的國際習慣法標準，后者翻譯為“國際慣例〞，指尚不具有法律約束力的通例。而國際慣例主要為國際商事慣例，屬于任意性標準，供從事國際商業(yè)交往的當事人任意選用。32四、關于國際慣例作為國際私法淵源的問題33四、關于國際慣例作為國際私法淵源的問題34五、關于一般法理、國際私法之原那么及學說作為國際私法淵源的問題國際私法的一般原那么、一般法理(或一般法律原那么)、公平與善良原那么及特定學者(或學派)的學說，亦可成為國際私法的淵源，不過得看有關國家的法律或國際條約是否有這樣的明確授權。35第四節(jié)國際私法的性質爭論的焦點是：國際私法是國際法還是國內法?國際私法是程序法還是實體法?國際私法是公法還是私法?一、國際私法已兼具國際法和國內法的性質二、國際私法已兼具實體法和程序法的性質三、國際私法已兼具公法和私法的性質四、國際私法與鄰近幾個法律部門的關系36一、國際私法已兼具國際法和國內法的性質(一)普遍主義——國際主義學派(universalisminternationalism),代表人物及理由〔薩維尼、魏斯〕(二)特殊主義——國家主義學派(particularistnationalist),代表人物及理由〔沃爾夫、戴西〕(三)二元論或綜合論學派(comparativeschool),代表人物及理由〔齊特爾曼〕(四)我們的觀點國際私法在適應國際民事交往不斷開展的過程中，其自身正在開展成為一個跨國際法和國內法的兼具雙重性質的獨立法律部門。37二、國際私法已兼具實體法和程序法的性質在這個問題上，大體上亦可區(qū)分出三大派別，即：

(一)程序法學派

(二)實體法學派

(三)綜合論學派我們的觀點：既然除了解決法律適用的沖突法外，國際私法還包括外國人民事法律地位法、以及解決涉外民事爭議的程序法，顯然，國際私法既包含了實體法，又包含了程序法。38三、國際私法已兼具公法和私法的性質國際私法雖在調整涉外民事關系的私法標準的根底上開展起來，但今天已是一個以私法標準為主，同時兼有調整許多公法關系的公法標準的獨立的法律部門。39四、國際私法與鄰近幾個法律部門的關系(一)國際私法與國際經濟法的關系國際私法與國際經濟法同樣是既有聯系也有區(qū)別的。二者的聯系表現在：(1)二者的產生都是國際關系開展到一定階段的產物；(2)調整對象都具有涉外因素，最終都會涉及不同國家之間的利益；(3)都需要適用主權原那么、平等互利原那么、遵守國際條約原那么和尊重國際慣例原那么；(4)在解決爭議方面都需要借助訴訟或仲裁方式。二者的區(qū)別表現在：(1)調整對象的范圍及性質不同。國際私法的對象是廣義上的民事法律關系，即主要是私人之間的民商事法律關系，屬私法調整的范疇。而國際經濟法的對象那么是國家間的經濟關系，屬公法調整的范疇。(2)調整方法不同。國際私法的方法為間接調整方法，而國際經濟法的方法為直接調整方法。40四、國際私法與鄰近幾個法律部門的關系(一)國際私法與國際經濟法的關系【評價如下觀點】國際經濟法的“內涵和外延，早已大大地突破了國際公法單一門類或單一學科的局限，而擴及于涉及到國際私法、國際商法以及各國的民法、經濟法等，形成了一種多門類、跨學科的邊緣性綜合體〞，并認為，作為法律沖突標準的國際私法，可以進一步劃分為用以調整國際(涉外)私人間經濟關系的法律沖突標準以及用以調整國際(涉外)私人間人身關系的法律沖突標準。前一類沖突標準用以間接地調整跨越一國國界的私人之間的經濟關系，因此，理應屬于國際經濟法的范疇，只有后一類調整私人間人身關系的沖突標準，由于其并非調整經濟關系，才“不應納入國際經濟法的范疇〞。41四、國際私法與鄰近幾個法律部門的關系(二)國際私法與國內民法的關系第一，兩者所調整的全屬民、商法關系。第二，國際私法最早是作為國內民法的適用法而誕生的，因此每一國家民法的根本原那么與制度都對該國的國際私法有著直接的影響，國際私法中的許多制度(如識別、公共秩序保存、法律躲避等)也是為了保證國內民法根本原那么不被違背而產生的。但二者的區(qū)別也是明顯的，主要表現在：(1)國際私法所調整的民事關系都是含有“涉外因素〞的民事關系，而民法調整的是純國內民事關系。(2)國際私法主要由間接性質的沖突標準所構成，而民法幾乎全為直接的實體標準。(3)在國內民事爭議中，程序問題的解決只適用一般民事訴訟法，而國際私法爭議程序問題的解決，許多還要適用國家關于涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定。(4)在淵源上，國際私法還有國際條約和國際慣例等國際法淵源，而民法的淵源全為國內立法。(5)國際私法