高等教育出版社第九章推定

第一節(jié)推定概述第二節(jié)立法推定第三節(jié)司法推定高等教育出版社本章導(dǎo)學(xué)推定可以分為立法推定和司法推定，我國的立法推定既包括法律中規(guī)定的推定，又包括司法解釋中規(guī)定的推定。立法推定又可以分為對事實的推定和對權(quán)利的推定。立法推定是法律的規(guī)則，法官在訴訟中必須適用，司法推定涉及的是證據(jù)評價問題，是否適用由法官裁量決定。高等教育出版社立法推定轉(zhuǎn)移證明責(zé)任，把證明推定事實不存在或推定權(quán)利不存在的責(zé)任轉(zhuǎn)移于對方當(dāng)事人。司法推定是法官依據(jù)經(jīng)驗法則對事實做出的推論，它僅僅轉(zhuǎn)移提供證據(jù)的責(zé)任。本章需要掌握的知識點是推定的結(jié)構(gòu)與功能、推定與擬制的區(qū)別，立法上權(quán)利推定與事實推定及它們之間的區(qū)別，以及司法推定及其與立法上的事實推定的區(qū)別。此外，也應(yīng)當(dāng)了解訴訟中的一些主要立法推定。高等教育出版社第一節(jié)推定概述

【9—1】甲公司委托乙公司進(jìn)口一批棉花，乙公司接受委托后把這筆業(yè)務(wù)交給公司業(yè)務(wù)員張某辦理，張某見進(jìn)口羊毛利潤大，便以甲公司的名義與澳大利亞某公司訂立了購買羊毛的合同，乙公司事后將訂立合同一事告訴甲公司，甲公司未置可否。3個月后，因國際市場上羊毛跌價，履行合同將會給甲公司造成嚴(yán)重虧損。甲公司以乙公司擅自代理進(jìn)口羊毛為由，拒絕履行乙公司代訂的合同。高等教育出版社問：在本例中，法院如因為甲公司在得知訂立購買羊毛的合同后未在合理的時間內(nèi)作出否認(rèn)的表示而認(rèn)定甲公司已經(jīng)對無權(quán)代理行為作出追認(rèn)，法院是否適用了推定？高等教育出版社【9—2】上海的宏圖公司與西寧的迅達(dá)公司就是否成立合同關(guān)系發(fā)生爭議，宏圖公司主張在收到迅達(dá)公司發(fā)出的要約后，已經(jīng)在要約所規(guī)定的承諾期內(nèi)（即2009年1月20日前）用掛號信將承諾的信件寄給了迅達(dá)公司，迅達(dá)公司則稱從未收到過宏圖公司寄來的信件。在訴訟中，宏圖公司向法院提供了證明已于1月10日向迅達(dá)公司郵寄掛號信的證據(jù)，郵政部門也證明從上海到西寧的掛號信通常在7日內(nèi)即可到達(dá)。高等教育出版社問：法院從以上事實中可否推定迅達(dá)公司已經(jīng)收到宏圖公司發(fā)出的承諾？高等教育出版社

一、推定的概念與特征

（一）推定的概念從最一般的意義上說，推定是指訴訟中認(rèn)定事實的一種手段或方法，是指法官根據(jù)法律的規(guī)定或者依據(jù)經(jīng)驗法則、邏輯法則，從已知的甲事實（前提事實）推出未知的乙事實（推定事實）。高等教育出版社（二）推定的特征第一，推定是訴訟活動中認(rèn)定事實的一種方法。第二，推定在結(jié)構(gòu)上存在兩個事實，即前提事實和推定事實。第三，在大多數(shù)情況下，前提事實與推定事實存在著邏輯上的或經(jīng)驗上的聯(lián)系。第四，推定事實是可以被推翻的。

高等教育出版社二、推定與相關(guān)法律現(xiàn)象的區(qū)別

（一）推定與擬制“擬制”雖然外觀上酷似推定，但實質(zhì)上并非推定。“擬制”與推定存在著下列區(qū)別：1．性質(zhì)不同2．能否用反證推翻不同3．對證明責(zé)任的影響不同高等教育出版社（二）推定與證據(jù)效力規(guī)定有關(guān)證據(jù)效力的規(guī)定確實與推定有共同之處，但它與推定存在著區(qū)別。推定是從甲事實的存在依法推論出與之相關(guān)的乙事實的存在或不存在。推定乙事實存在與否，取決于前提甲事實的存在是否被證明。從與證明責(zé)任的關(guān)系來看，兩者也有明顯的不同。

高等教育出版社通過推定認(rèn)定事實基本上是準(zhǔn)確的為實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)的目的出于公正分配證明責(zé)任的需要為了緩解某些事實證明上的困難為貫徹實施立法者所追求的社會政策用來解決那些無從依靠證據(jù)解決的問題三、設(shè)立推定的理由高等教育出版社第二節(jié)立法推定

【9—3】原告張某向法院提起訴訟，要求法院確認(rèn)黃某是其所生女兒的父親，并向原告支付女兒的撫養(yǎng)費。黃某則否認(rèn)存在父女關(guān)系。在訴訟中，原告提供了如下證據(jù)：（1）自己與被告于2006年8月10日結(jié)婚，于2008年1月5日離婚。（2）女兒出生于2007年5月20日。高等教育出版社問：（1）根據(jù)上述證據(jù)，法官能否推定被告是原告所生子女的父親？（2）被告可以用哪些方法證明不存在父女關(guān)系？高等教育出版社一、立法推定概述

（一）立法推定的概念立法推定，是指由法律直接規(guī)定的推定。立法上推定的特點在于法律直接把前提事實與推定事實聯(lián)系起來，從前提事實的存在得出關(guān)于推定事實的結(jié)論。廣義的立法推定除法律中規(guī)定的推定外，還包括司法解釋中規(guī)定的推定。高等教育出版社（二）立法推定的分類立法推定分為立法上的權(quán)利推定和立法上的事實推定，前者以權(quán)利作為推定的對象，直接推定一定的權(quán)利存在或者不存在；后者以一定的事實作為推定的對象，推定一定的事實存在或不存在。立法推定還可以分為直接推定與推論推定，前者在規(guī)定推定時無需從前提事實出發(fā)，后者則是從前提事實推出推定事實。

高等教育出版社二、立法上的權(quán)利推定

（一）立法上的權(quán)利推定的概念立法上的權(quán)利推定，是指法律規(guī)定當(dāng)存在甲事實時，就推定存在A權(quán)利，并且甲事實是不同于作為A權(quán)利發(fā)生原因的其他事實。立法上的權(quán)利推定雖然從前提事實出發(fā)進(jìn)行推定，但它推出的不是另一事實，而是權(quán)利狀態(tài)，所以被稱為權(quán)利推定。高等教育出版社由于證據(jù)規(guī)則需以事實的證明為其對象，而立法上權(quán)利推定不涉及事實問題，直接推定了權(quán)利的存在與否，所以立法上權(quán)利推定不屬于證據(jù)法范疇。

高等教育出版社（二）立法上權(quán)利推定的類別1．關(guān)于共有份額的推定2．關(guān)于按份共有的推定3．關(guān)于夫妻共有財產(chǎn)的推定4．關(guān)于夫妻共同債務(wù)的推定。5．關(guān)于占有者享有所有權(quán)的推定6．關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)的推定

高等教育出版社（三）立法上權(quán)利推定的效果立法上的權(quán)利推定的效果：得益于推定的一方當(dāng)事人，只需要證明推定的前提事實。法院在前提事實的存在得到確認(rèn)后，直接確認(rèn)當(dāng)事人享有相應(yīng)的權(quán)利。對方當(dāng)事人需證明被推定存在的權(quán)利不存在，或者證明被推定為不存在的權(quán)利存在。高等教育出版社三、立法上的事實推定

（一）立法上事實推定的概念與性質(zhì)立法上的事實推定，指盡管法律作出了某事實存在或不存在的推定，但允許受到不利推定的一方當(dāng)事人提出證據(jù)來推翻推定事實，也就是說，可以用證據(jù)來反駁推定事實。只有在受到不利推定的一方當(dāng)事人未提出證據(jù)反駁推定事實的情況下，法官才會運用推定認(rèn)定爭議事實。

高等教育出版社（二）立法上事實推定的類別1．刑事訴訟中的事實推定（1）關(guān)于非法所得的推定（2）關(guān)于非法持有的推定（3）關(guān)于明知的推定（4）關(guān)于非法占有目的的推定高等教育出版社2．民事訴訟中的事實推定（1）關(guān)于失蹤人死亡的推定（2）關(guān)于死亡時間的推定（3）關(guān)于親子關(guān)系的推定（4）關(guān)于過錯的推定（5）關(guān)于因果關(guān)系的推定

高等教育出版社（6）關(guān)于不利于持有人的推定（7）關(guān)于不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的推定（8）關(guān)于市場支配地位的推定高等教育出版社（三）立法上事實推定的效力在刑事訴訟中，關(guān)于立法推定轉(zhuǎn)移的是證明責(zé)任還是僅僅轉(zhuǎn)移了提供證據(jù)的責(zé)任，有不同認(rèn)識。在民事訴訟中，一致認(rèn)為立法推定立法推定具有轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的效果，而司法推定則不能改變證明責(zé)任，它僅僅把提供反證的責(zé)任加諸對方當(dāng)事人。高等教育出版社四、立法推定中的直接推定

立法上的直接推定，是指法律不依賴于任何基礎(chǔ)事實便直接假定某一法律要件事實存在。民事侵權(quán)責(zé)任中的過錯推定是這種推定在民事法律中的典型代表。直接推定是一種暫定的真實。直接推定與推論推定的區(qū)別。高等教育出版社

五、不可推翻的推定不是真正的推定

不可推翻的推定，是指法律規(guī)定，如果存在A事實，法院就必須認(rèn)定B事實存在,并且法律不允許受到不利推定的一方提出證據(jù)來證明B事實不存在。學(xué)者們普遍認(rèn)為，不可推翻的推定并非真正的推定，而是用推定形式表現(xiàn)出來的實體法規(guī)則。

高等教育出版社第三節(jié)司法推定

【9—4】A市某珠寶店發(fā)生了一起盜竊案。3天后，犯罪嫌疑人趙某在鄰近的B市落網(wǎng)，警察在趙某身上發(fā)現(xiàn)了該珠寶店失竊的金項鏈、金戒指等物。警察要求趙某說明其來源，趙某否認(rèn)盜竊，但未向公安機(jī)關(guān)說明金項鏈、金戒指等物來源。檢察機(jī)關(guān)后來以此為證據(jù)向法院提起公訴，在法庭上，趙某繼續(xù)否認(rèn)其盜竊了珠寶店，但仍然不向法庭說明金項鏈等的來源。問：法院根據(jù)趙某持有被盜物品的事實，能否推定趙某實施了盜竊？

高等教育出版社【9—5】劉某生有二子，其妻已于2006年去世。2008年6月，劉某在某市內(nèi)購買了一套面積為55平方米左右的房屋，直到2010年8月才拿到房產(chǎn)證，房產(chǎn)證上的面積為55.10平方米。劉某的老伴去世后，小兒子夫婦一直與劉某一起生活。2010年5月18日，劉某立下自書遺囑，遺囑載明：位于某市某區(qū)某某花園16棟406室，住房一套面積5.33平方米，給小兒子繼承。2018年劉某去世后，劉某的大兒子認(rèn)為，從父親的遺囑看只是把房子的5.33平方米給弟弟繼承，其余部分應(yīng)當(dāng)按照法定繼承在自己與弟弟之間分配。高等教育出版社小兒子則認(rèn)為，遺囑是筆誤，父親是把整套房子都給自己繼承。雙方發(fā)生爭議，小兒子起訴到法院，要求法院確認(rèn)對整套房屋的繼承權(quán)。法院審理后查明：劉某文化水平低，書寫遺囑時已經(jīng)70歲，文字書寫能力差，筆跡生硬不流暢，標(biāo)點符號和單位面積均未按規(guī)范書寫；按照一般人的常識，不可能在遺囑中指定小兒子只繼承5.33平方米（該面積還不到一間廚房大），且劉某寫遺囑時房產(chǎn)證尚未拿到。

高等教育出版社結(jié)合上述情況，法院推定，劉某在遺囑中是要把整套房屋都給小兒子繼承，遺囑上5.33平方米是53.3平方米的誤寫，并據(jù)此作出了原告勝訴的判決。問：法官的推定是否正確？高等教育出版社一、司法推定概述（一）司法推定的概念司法推定，是指法官在審判中，依據(jù)已經(jīng)查明的事實，運用經(jīng)驗法則，推認(rèn)待證事實是否存在的活動。由于它是法官在司法過程中作出的推定，推定并非由法律規(guī)定，為了區(qū)別于立法推定，將其稱為司法推定。高等教育出版社司法推定與立法推定的區(qū)別：1．立法推定由法律加以規(guī)定，司法推定是在審判活動中由法官運用的。2．對立法推定，法官在審判中必須適用，而司法推定，法官有選擇的空間。3．立法推定涉及的是證明責(zé)任分配問題，而司法推定涉及的是證據(jù)的評價問題。

高等教育出版社4．對方當(dāng)事人為推翻推定承擔(dān)的責(zé)任不同。5．立法推定包括可推翻的推定與不可推翻的推定兩種，司法推定則不存在不可推翻的推定。6．是否包含社會政策的考量或價值判斷的不同。高等教育出版社（二）司法推定與推論司法推定其實是一種法官作出的推論。由于法官的推論既是建立在那些已經(jīng)被確認(rèn)的事實的基礎(chǔ)之上，又是遵循了經(jīng)驗法則和邏輯法則，所以法官作出的司法推定也就具有了正當(dāng)性和可接受性。司法上推定所具有的推論的性質(zhì)，也表明了在司法活動中，法官運用推定去認(rèn)定案件事實是在所難免的。

高等教育出版社（三）司法推定中的邏輯關(guān)系1．因果關(guān)系2．附隨關(guān)系3．排斥關(guān)系事實之間是否存在這些邏輯關(guān)系，要根據(jù)經(jīng)驗法則來確定。高等教育出版社（四）司法推定與經(jīng)驗法則司法推定是運用經(jīng)驗法則的結(jié)果，因而經(jīng)驗法則的狀況對推定的質(zhì)量至關(guān)重要。從保證正確適用推定角度來說，法官應(yīng)當(dāng)把那些具有高度蓋然性的經(jīng)驗法則用作推定，而不應(yīng)當(dāng)適用蓋然性不高的經(jīng)驗法則。如果法官在裁判中適用了蓋然性不高的經(jīng)驗法則，其推定的正當(dāng)性就會受到質(zhì)疑。

高等教育出版社（五）司法推定的適用1．前提事實已得到確認(rèn)2．存在著可用于推定的經(jīng)驗法則或邏輯法則

3．不存在推翻推定的相反證據(jù)

高等教育出版社二、表見證明、大致推定與事實不言自明

（一）表見證明表見證明，是指法院利用具有高度蓋然性的經(jīng)驗法則，就一再重復(fù)出現(xiàn)的事件或現(xiàn)象(定型事象)，從已存在的某種事實，推斷作為證明對象的待證事實的證明過程。表見證明的性質(zhì)高等教育出版社按照證據(jù)評價說，表見證明的特征：它是一種間接證明

原告只需證明推定的前提事實

被告可以提出反證法官通過適用表見證明，已獲得待證事實存在的心證法官若誤用表見證明，構(gòu)成上訴第三審的理由高等教育出版社（二）大致推定大致推定是指當(dāng)存在非因過失損害便不至于發(fā)生的經(jīng)驗法則時，在原告證明損害已發(fā)生后，若被告不能證明存在表明其無過失的例外情形，法院便可據(jù)此推定被告存在著過失。對大致推定的性質(zhì)，日本學(xué)者存在三種認(rèn)識：事實推定說證明度減輕說證明責(zé)任倒置說高等教育出版社（三）事實不言自明事實不言自明，又稱“讓事實本身證明”，是指事實本身就是證據(jù)。適用這一規(guī)則一般需要具備以下三個條件：導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的事件必須是在沒有發(fā)生過失的情況下不會發(fā)生的事件。致害的物件處在被告完全控制之下。傷害不是原告自愿行為或原告方的原因造成的。高等教育出版社（四）與證明責(zé)任倒置的區(qū)別實行表見證明、大致推定和事實不言自明的結(jié)果只是減輕了原告負(fù)擔(dān)的提供證據(jù)的責(zé)任，并且將提供相反證據(jù)的責(zé)任置于被告方，從而使原告較為容易證明存在因果關(guān)系和過錯。如果實行證明責(zé)任倒置，由被告對不存在因果關(guān)系和無過錯負(fù)證明責(zé)任。高等教育出版社從程序法的角度看，被告不僅需要把不存在因果關(guān)系和無過錯作為抗辯事實向法院主張，而且在發(fā)生爭議時首先應(yīng)提供證據(jù)，用充分的證據(jù)證明自己的主張。在實體上，如果證明的結(jié)果不足以使法官形成是否存在因果關(guān)系和有無過錯的心證，法官就會適用證明責(zé)任判決被告敗訴。高等教育出版社三、我國的司法推定在我國的司法活動中，法官們也會運用司法推定去認(rèn)定案件事實。高等教育出版社1.原告走在某大飯店旁的街道上時，被一把從天而降的凳子擊中頭部，造成嚴(yán)重的傷害。據(jù)一旁的目擊者稱，這只椅子突然從高處落下，把原告打