法理學

〔Jurisprudence〕聊城大學法學院張進軍副教授上課時間：考試時間：課程學習要求1、總結(jié)：整理每一章節(jié)的內(nèi)容，并做好課堂筆記。2、提問：嘗試自己查找資料解答，或書面方式提問郵箱：：3、辯論：幾乎任何法理問題都是有條件和有爭論的4、實踐：媒體說法、法院聽庭、義務(wù)咨詢與民事訴訟5、寫作：認真完成?法理學?的作業(yè)；堅持寫法學筆記教學參考資料參考書目：1、?生活中的法理學?，黃文藝主編，科學出版社2、?法理的積淀與變遷?，呂世倫著，法律出版社3、?中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型?，張晉藩著，法律出版社4、?尋找法律的印跡?，余定宇著，法律出版社學習網(wǎng)站：1、北大法律信息網(wǎng):///2、法律思想網(wǎng)://law-thinker/3、中國法理網(wǎng):///課程內(nèi)容第一講法學與法理學第二講法的起源和開展第三講法治與法治國家第十講守法第四講法的概述第十一講法的價值第五講法的要素第十二講法與人權(quán)第六講法律本位第十三講法與自由第七講法律意識與法律行為第八講法律關(guān)系第九講法律責任第一講法學與法理學♂西方法學思想一、古代希臘、羅馬的法學〔安提戈涅故事1-8〕二、中世紀的法學三、17-18世紀的法學-古典自然法學四、十九世紀的法學前半期：分析實證主義法學后半期：社會學法學五、現(xiàn)代以來西方三大法學主流派〔紐倫堡審判1-9〕六、當代西方法學思潮＊西方法理學中的一那么案例—山洞求生1-10♂柏拉圖柏拉圖曾在?法律篇?中說：“在一切科學中，最能使人類完善且使他們感興趣的就是法律科學〞。一般認為，法學是以法律現(xiàn)象為研究對象的各種科學活動及其認識成果的總稱。♂神明裁判♂

紐倫堡審判：自然法思想的復興♂山洞求生：法的不同理念♂法學研究的功能〔1〕指導立法司法實踐。〔2〕填補實在法的空白，糾正實在法的訛誤。 RightsofLegatees-MurderofTestator〔有關(guān)繼承人殺害遺囑人有無繼承權(quán)的問題〕〔3〕創(chuàng)造和傳播法觀念，使法思想不斷合理化與系統(tǒng)化。〔4〕培養(yǎng)法律人才。

公元11世紀，意大利的波倫亞大學法學院培養(yǎng)的學生，是西方法律現(xiàn)代化和傳播羅馬法的主要力量。

♂法學理論法學應(yīng)用法學法理學法律史學比較法學國內(nèi)部門法學國際法學外國法學法律思想史法律制度史中國法律思想史外國法律思想史中國法律制度史外國法律制度史交叉法學

法學的分類♂法哲學法醫(yī)學司法精神病學司法鑒定學法律社會學法律心理學法律語言學法理學在法學體系中的地位1、法理學的含義〔1〕法學的一般理論〔2〕法學的根底理論〔3〕法學的方法論〔4〕法的意識形態(tài)2、作業(yè)：英文短文翻譯Jurisprudence:anoverview♂Jurisprudence:anoverviewThewordjurisprudencederivesfromtheLatintermjurisprudentia,whichmeans"thestudy,knowledge,orscienceoflaw."IntheUnitedStatesjurisprudencecommonlymeansthephilosophyoflaw.Legalphilosophyhasmanyaspects,butfourofthemarethemostcommon.Thefirstandthemostprevalentformofjurisprudenceseekstoanalyze,explain,classify,andcriticizeentirebodiesoflaw.Lawschooltextbooksandlegalencyclopediasrepresentthistypeofscholarship.Thesecondtypeofjurisprudencecomparesandcontrastslawwithotherfieldsofknowledgesuchasliterature,economics,religion,andthesocialsciences.Thethirdtypeofjurisprudenceseekstorevealthehistorical,moral,andculturalbasisofaparticularlegalconcept.ThefourthbodyofjurisprudencefocusesonfindingtheanswertosuchabstractquestionsasWhatislaw?Howdojudges(properly)decidecases?Apartfromdifferenttypesofjurisprudence,differentschoolsofjurisprudenceexist.Formalism,orconceptualism,treatslawlikemathorscience.Formalistsbelievethatajudgeidentifiestherelevantlegalprinciples,appliesthemtothefactsofacase,andlogicallydeducesarulethatwillgoverntheoutcomeofthedispute.Incontrast,proponentsoflegalrealismbelievethatmostcasesbeforecourtspresenthardquestionsthatjudgesmustresolvebybalancingtheinterestsofthepartiesandultimatelydrawinganarbitrarylineononesideofthedispute.Thisline,realistsmaintain,isdrawnaccordingtothepolitical,economic,andpsychologicalinclinationsofthejudge.Somelegalrealistsevenbelievethatajudgeisabletoshapetheoutcomeofthecasebasedonpersonalbiases.Apartfromtherealist-formalistdichotomy,thereistheclassicdebateovertheappropriatesourcesoflawbetweenpositivistandnaturallawschoolsofthought.Positivistsarguethatthereisnoconnectionbetweenlawandmoralityandtheonlysourcesoflawarerulesthathavebeenexpresslyenactedbyagovernmentalentityorcourtoflaw.Naturalists,orproponentsofnaturallaw,insistthattherulesenactedbygovernmentarenottheonlysourcesoflaw.Theyarguethatmoralphilosophy,religion,humanreasonandindividualconsciencearealsointegratepartsofthelaw.Therearenobrightlinesbetweendifferentschoolsofjurisprudence.Thelegalphilosophyofaparticularlegalscholarmayconsistofacombinationofstrainsfrommanyschoolsoflegalthought.Somescholarsthinkthatitismoreappropriatetothinkaboutjurisprudenceasacontinuum.TheabovementionedschoolsoflegalthoughtsareonlypartofadiversejurisprudentialpictureoftheUnitedStates.Otherprominentschoolsoflegalthoughtexist.Criticallegalstudies,feministjurisprudence,lawandeconomics,utilitarianism,andlegalpragmatismarebutafewofthem.法學教育的功能一、培養(yǎng)高素質(zhì)的公民1、主體意識2、權(quán)利意識3、參與意識4、平等意識5、寬容態(tài)度6、法治觀念7、義務(wù)〔責任〕觀念8、理性精神9、人本觀念10、全球意識二、培養(yǎng)高素質(zhì)的法律人1、根底素質(zhì)〔1〕思想素質(zhì)：立法為公；追求正義；法律至上；自律精神〔2〕文化素質(zhì)：廣闊的知識背景；工具性技能；人際溝通能力〔3〕身體心理素質(zhì)：動機興趣；自我認識能力；情緒穩(wěn)定、抗挫折力；冷靜、謙虛的氣質(zhì)和自信、積極、樂觀、果斷的性格。2、法律素質(zhì)〔1〕法律思維能力：準確掌握法律概念和命題的能力；法律推理能力；法律論證能力。〔2〕法律表達能力：語言是律師的職業(yè)工具。準確、精煉；深刻、雄辯〔3〕探知法律事實的能力：調(diào)查、判斷、分析、選擇、確認法律事實♂第二講法的起源和開展一、法起源的一般規(guī)律〔2-20〕二、法與原始習慣〔2-21〕三、法的歷史類型和法系〔2-22〕四、法開展的一般理論〔2-34〕法起源的一般規(guī)律♂法與原始習慣的區(qū)別1、產(chǎn)生方式不同2、表達本質(zhì)不同3、適用范圍不同4、調(diào)整內(nèi)容不同5、實施方式不同6、歷史使命不同♂法的歷史類型和法系一、法的歷史類型的概念和分類〔2-23〕二、資本主義法律制度〔2-24〕三、資本主義國家的兩大法系〔2-25〕四、當代中國社會主義法律制度的本質(zhì)與特征〔P201-204〕♂法的歷史類型的概念和分類1、概念：是指將人類歷史上存在過的以及現(xiàn)實生活中存在著的法，根據(jù)其經(jīng)濟根底和階級本質(zhì)所做的根本分類。2、分類：奴隸制法、封建制法、資本主義法、社會主義法♂資本主義法律制度♂資本主義國家的兩大法系一、法系的概念1、法系〔Legalsystem〕是比較法學的核心概念，具體指根據(jù)法的歷史傳統(tǒng)和外部特征的不同，對法所做的分類。凡屬于同一傳統(tǒng)的法律就構(gòu)成一個法系。它是一種超越假設(shè)干國家和地區(qū)的法律現(xiàn)象的總稱。當代世界主要法系是三個：民法法系、普通法系、社會主義法系(以前蘇聯(lián)和東歐社會主義國家的法律為代表)。此外還有伊斯蘭法系、印度法系、中華法系等。2、大陸法系，又稱民法法系(civillawsystem)、羅馬－日耳曼法系、法典法系。在西方法學著作中多稱民法法系，中國法學著作中慣稱大陸法系。指包括歐洲大陸大局部國家以古羅馬法為根底建立起來的、以1804年?法國民法典?和1896年?德國民法典?為代表的法律制度以及其他國家或地區(qū)仿效這種制度而建立的法律制度的總稱。它是西方國家中與英美法系并列的淵源久遠和影響較大的法系。法國和德國是該法系的兩個典型代表，此外還包括過去曾是法、西、荷、葡四國殖民地的國家和地區(qū)，以及日本、瑞士、泰國、土耳其等國。我國的澳門?法國民法典?的結(jié)構(gòu)第一卷人第二卷財產(chǎn)及對于所有權(quán)的各種變更第三卷取得財產(chǎn)的各種方法共2238條自由資本主義法典的代表?德國民法典?的結(jié)構(gòu)第一編總那么第二編債的關(guān)系法第三編物權(quán)第四編親屬法第五編繼承法共2385條壟斷資本主義法典的代表?瑞士民法典?結(jié)構(gòu)第一編人法第二編親屬法第三編繼承法第四編物權(quán)法共977條，適用規(guī)定61條現(xiàn)代西方法典的代表3、普通法法系(commonlawsystem)，又稱英美法系、海洋法系、英國法系，是指以英國中世紀的法律，特別是以普通法為根底產(chǎn)生與開展起來，以英國法和美國法為代表，以及在英美法律傳統(tǒng)的影響下所形成的具有共同外部特征的各個國家與地區(qū)的法律制度的總稱。普通法法系不象民法法系那樣固守羅馬法傳統(tǒng)和編纂法典，而是注重通過辦案“遵循先例〞的形式，廣泛吸取日耳曼法和習慣法以及羅馬法和教會法的原那么和思想，逐步形成起來的。除英美之外，加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、馬來西亞、澳大利亞、新西蘭、新加坡及非洲的個別國家地區(qū)。二、兩大法系的特點：大陸法系的特征有：1、大陸法系強調(diào)私法與公法之間的區(qū)分。〔Givethereforetotheemperorthethingsthataretheemperor’s,andtoGodthethingsthatareGod’s.〕2、大陸法系一般不存在判例法，成文法是它的法律式，重視法典的編纂。3、大陸法系要求法官遵從法律明文辦理案件，法官在法庭審判中起著主導作用。英美法系的根本特點是：1、判例法是法律的主要淵源。2、遵循先例原那么和判例匯編具有重要意義。3、法官和法學家對法律的開展起著重要作用。三、兩大法系的區(qū)別、開展趨勢四、兩大法系的優(yōu)缺點：

大陸法系具有對全部社會關(guān)系加以理性設(shè)計和安排的特點，它的法典式體系邏輯嚴謹、覆蓋面廣，內(nèi)部協(xié)調(diào)一致性強。但是面對伏在多變的社會關(guān)系，顯得剛性過強，難以完全適應(yīng)。法律表現(xiàn)為缺乏彈性，不夠靈活。大陸法系各國當初之決定參加該法系，均屬于自覺自愿，即系自主抉擇、主動參考借鑒法國法和德國法的結(jié)果。

英美法系的傳統(tǒng)是強調(diào)根據(jù)具體的經(jīng)驗解決具體的問題，因而具有很強的針對性和靈活性。但是其法律的龐雜、混亂和難以被非專業(yè)人士了解等特點也很突出。英美法系各國，除英國外鄉(xiāng)外，其當初之參加該法系，均非出于自愿，是被占領(lǐng)、被征服和殖民的結(jié)果。♂法開展的一般理論1、法律開展的規(guī)律〔2-35〕2、法律開展的方式〔2-36〕3、法律現(xiàn)代化〔2-37〕♂法律開展的規(guī)律1、從神法向人法開展2、從“身份法〞向“契約法〞開展3、從不成文法向成文法開展4、從族群法向世界法開展♂法律開展的方式1、法律繼承：概念、特點、原因、內(nèi)容2、法律移植：可能性、必要性、形式、注意問題3、法制改革〔法律創(chuàng)新〕：含義、意義、必要性、內(nèi)容♂法律現(xiàn)代化1、內(nèi)涵與特征法律現(xiàn)代化是指一國法律伴隨該國政治、經(jīng)濟、文化等諸領(lǐng)域的現(xiàn)代化變革而出現(xiàn)的、從傳統(tǒng)人治向現(xiàn)代法治轉(zhuǎn)變的深刻變革過程。〔1〕是過程與目標的統(tǒng)一。〔2〕變革性與連續(xù)性的統(tǒng)一。〔3〕民族性與世界性的統(tǒng)一。2、根本模式〔1〕內(nèi)發(fā)型法律現(xiàn)代化模式〔2〕外源型法律現(xiàn)代化模式3、中國法律現(xiàn)代化的特點〔1〕從外源型現(xiàn)代化模式逐漸向內(nèi)發(fā)型模式轉(zhuǎn)變。〔2〕從模仿大陸法系到建立具有混合法特色的法律制度。〔3〕具有立法主導、政府推進、精英主義特色。〔4〕傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代法治的對立與沖突異常劇烈。♂英美法系的法官司法女神第三講法治與法治國家一、法治〔3-38〕二、依法治國與法治國家〔3-50〕三、社會主義法治理念〔3-56〕♂一、法治〔一〕法治思想的歷程1、人的自由與法的權(quán)威——古代法治的實踐〔1〕梭倫立法改革，形成了帶有自由和民主色彩的法治國雛形；〔2〕古代羅馬法治的特色：“傾向于對權(quán)威和平安的強烈興趣。〞2、服從良法傳統(tǒng)——古典法治思想的核心〔1〕柏拉圖?法律篇?：“服從法律的統(tǒng)治〞；〔2〕亞里士多德?政治學?：西方最早使用法治一詞并給它以科學定義，他指出：“法治應(yīng)當優(yōu)于一人之治〞。“法治應(yīng)包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該是良好的法律。〞〔3〕西塞羅：“我們是法律的仆人，以便我們可以獲得自由〞5、福利國家與法治改革——當代法治思想〔1〕法治與政府自由裁量權(quán)的關(guān)系；〔2〕法治與平等的關(guān)系；〔3〕法治和允許批評法律。6、1959年?德里宣言?所確立的法治理論三原那么：〔1〕立法機關(guān)的職能在于創(chuàng)設(shè)和維護保持“人類尊嚴〞的各種條件；〔2〕制止行政權(quán)濫用，政府能有效地維護法律秩序，保證人們充分的社會和經(jīng)濟生活條件；〔3〕司法獨立和律師自由。♂〔二〕法治的含義1、幾種經(jīng)典描述〔3-46〕〔1〕?牛津法律大辭典?關(guān)于法治的含義：“一個無比重要的、但未被定義，也不能隨便就定義的概念〞。“它意指所有的權(quán)威機構(gòu)、立法、行政、司法及其它機構(gòu)都要服從于某些原那么。這些原那么一般被看作表達了法律的各種特性。如：正義的根底原那么、道德原那么、公平和合理訴訟程序的觀念，它含有對個人的至高無上的價值觀念和尊嚴的尊重。〞“在任何法律制度中，法治的內(nèi)容是：對立法權(quán)的限制；反對濫用行政權(quán)力的保護措施；獲得法律的忠告、幫助和保護的大量的平等的時機；對個人和團體各種權(quán)利和自由的正當保護；以及在法律目前人人平等……它不是強調(diào)政府要維護和執(zhí)行法律及秩序，而是說政府本身要服從法律制度；而不能不顧法律或重新制定適應(yīng)本身利益的法律。〞2、關(guān)于法治的一般理解所謂法治，就是指依照法律治理國家的治國思想、治國方式和社會秩序、社會狀態(tài)。它包括以下幾層含義：第一，法治是一種宏觀的治國方略。依法治國與以德治國第二，法治是一種理性的辦事原那么。依法辦事第三，法治是一種民主的法制模式，又常常被理解為“以民主為前提和目標的法制〞。關(guān)鍵在于制約權(quán)力。第四，法治還經(jīng)常被作為一種文明的法的精神。如法治理念、法治原那么、法治觀念等。法律至上、善法之治、權(quán)利本位、正當程序、平等對待、權(quán)力控制。“良性違法〞？第五，法治是一種理性的社會狀態(tài)和理想的社會秩序。是人們的一種生活方式。3、“法治〞與“法制〞的區(qū)別〔3-47〕廣義的法制，認為法制即法律制度。狹義的法制，是指一切社會關(guān)系的參加者嚴格地、平等地執(zhí)行和遵守法律，依法辦事的原那么和制度。法制是一個多層次的概念，它不僅包括法律制度，而且包括法律實施和法律監(jiān)督等一系列活動和過程，是立法、執(zhí)法、守法、司法和法律監(jiān)督等內(nèi)容的有機統(tǒng)一。〔1〕是否強調(diào)法律至上不同；法律是國王；國王是法律〔2〕產(chǎn)生和存在的時代不同；民主社會；任何時代〔3〕與權(quán)力之間的關(guān)系不同；法律至上；法外之權(quán)〔4〕具有的價值觀念不同；良法之治；法無良惡之分〔5〕與民主的關(guān)系不同。聯(lián)系：任何法治都是以法制作為根底建立起來的。♂法律詞典：法律智慧的結(jié)晶♂♂所羅門王的智慧：任性與專橫♂♂二、依法治國與法治國家3、法治國家的根本構(gòu)造1、政治統(tǒng)治模式應(yīng)該是民主政體形式。2、國家權(quán)力結(jié)構(gòu)應(yīng)該是分工制約的關(guān)系。分權(quán)制衡3、社會控制原那么應(yīng)該是服從法律治理。法治宣言：波茨坦郊外的老磨房4、經(jīng)濟條件應(yīng)該是市場經(jīng)濟機制。商品經(jīng)濟、契約觀念、權(quán)利自由平等三者之間的聯(lián)系5、文化條件應(yīng)該是理性文化根底。科學精神、人權(quán)思想、公民意識、權(quán)利義務(wù)觀念等理性文化要素。伏爾泰：歐洲的良心4、社會主義法治國家的現(xiàn)實目標形式標志的要求：1、完備統(tǒng)一的法律體系2、普遍有效的法律規(guī)那么3、依法行政的法治政府4、公平正義的司法制度5、專門化的法律職業(yè)實質(zhì)標志的要求：〔3-57〕1、法律與政治關(guān)系的理性化制度2、權(quán)力與責任關(guān)系的理性化制度3、權(quán)力與權(quán)利關(guān)系的理性化制度4、權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的理性化制度♂三、社會主義法治理念♂“五合章〞與“分權(quán)與制衡〞♂

波茨坦郊外的老磨坊世界上最牛的“釘子戶〞德國法律至上的標志♂1、公平到了極端就變成極端的侮辱。2、“我可以不同意你的觀點，但是我誓死保衛(wèi)你說話的權(quán)力！〞3、人類最珍貴的財產(chǎn)——自由。♂♂第四講法的概述一、法的概念二、法的特征三、法的本質(zhì)四、法的作用五、法的淵源六、法的分類七、法的效力〔一〕古漢語中“法〞的詞義在漢語言中，“法〞字的古體是“灋〞，商鞅變法，改“法〞為“律〞。許慎解釋：“律，均布也。〞“律者，所以范天下之不一而歸于一，故曰均布。〞

〔二〕西方思想傳統(tǒng)中對“法〞與“法律〞的區(qū)分“法〞：除有“法〞的含義外，還兼有“權(quán)利〞、“公平〞、“正義〞或“規(guī)律〞、“法那么〞之意，因此它們常被人們理解為“客觀法〞，或“理想法〞、“應(yīng)然法〞；“法律〞：主要被理解為人們依主觀意志和認識而制定的法律，即“主觀法〞或“現(xiàn)實法〞、“實然法〞。這與西方深厚的自然法觀念和思想傳統(tǒng)有著密切關(guān)聯(lián)。一、法的概念〔三〕“法〞的廣義與狹義廣義的“法〞同人類社會共始終，人類的存在和開展都需要秩序，需要社會標準和行為規(guī)那么。狹義的“法〞即法律，與國家有著直接的關(guān)聯(lián)，因而，與國家一樣乃是一種歷史現(xiàn)象。〔四〕法的概念1、定義的多樣性：〔1〕法的本體角度：規(guī)那么說、命令說、判決說〔2〕法的根源角度：神意論、理性論、公意論、權(quán)力說〔3〕法的作用角度：正義論、社會控制說、事業(yè)說2、馬克思主義的法：是由國家制定或認可并由國家強制力保證實施的，反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級〔或人民〕意志，以權(quán)力和義務(wù)為內(nèi)容，以確認、保護和開展統(tǒng)治階級〔或人民〕所期望的社會關(guān)系和社會秩序為目的的行為標準體系。〔P75〕“法律是什么法官先生居高臨下清晰而莊嚴地宣布法律就是我從前告訴你的話法律就是我的理解一如你所知道的那樣法律不過是我重新作出的解釋法律就是法律！〞作者簡介：W·H·奧登(WystanHughAuden,1907-1973),英國新詩的代表，左翼青年作家的領(lǐng)袖。

我們不是因為沒有錯誤而成為終極權(quán)威，而是因為終極權(quán)威而沒有錯誤。——美國大法官杰克遜1、圣徒保羅：“我的兄弟，藉由我主基督的肉身，你們在法律上死了。〞〔羅馬書7：4〕只有墮落的人類才需要法律的治理；法律治理的是人類的肉身，而非靈魂。最高的真理和真正的自由，存在于法律之外。“對于所有那些依賴法律典籍的人來說，他們無一不是生活在詛咒之下〞。〔加拉太書3：10〕如果我們不能超越法律的羈絆，就會迷失自我、萬劫不復。2、對于我們來說，既是引以為傲的成就，也有令人悲哀的一面。世界愈需要法律，愈能證明墮落的存在。法律是殺害蘇格拉底和耶穌的劊子手；美國憲法認可奴隸制。——?當法律遇見愛：解讀<李爾王>?〔一〕法律區(qū)別于其他社會標準的特征1.法律是調(diào)整社會關(guān)系的行為標準2.法律是國家制定或認可的行為標準3.法律是以權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容的行為標準4.法律是由國家保證其實施的行為標準二、法律的特征〔二〕現(xiàn)代法律作為社會標準的主要特點1.確定性2.概括性3.程序性4.公開性5.平等性6.不溯及既往性三、法律的本質(zhì)本質(zhì)屬性：任何事物都有許多屬性或特征。那種表達事物內(nèi)部的穩(wěn)定的、深層的聯(lián)系的屬性被稱為本質(zhì)屬性。任何事物都不可能脫離其內(nèi)在的本質(zhì)性規(guī)定而存在，一旦去掉其中一種本質(zhì)性規(guī)定，此一事物就不再是其自身因而也就不存在了。一、法律的意志性與規(guī)律性二、法律的利益性和正義性三、法律的社會性與階級性關(guān)于意志性：1、現(xiàn)代法律是指實際存在的由人制定的法律，是人們自由意志活動的產(chǎn)物，它貫徹、反映、表達的是人們現(xiàn)實的愿望、需求、主張和見解。2、如何對極其復雜的各種現(xiàn)實利益關(guān)系進行分配、調(diào)整和確立，取決于立法者正當而有效的意志之存在。3、法律必須符合現(xiàn)實生活的主觀需求與客觀條件，這就需要有自由理性的判斷，也就必然反映出立法者對社會現(xiàn)實生活的認識、理解和抉擇。所有這些都說明法律具有意志性.處理好以下幾種關(guān)系：一是要協(xié)調(diào)好立法的直接參與者之間的不同意愿與主張，不能獨斷專行；二是直接掌握立法權(quán)的人要合理地反映出他們所代表的人群的利益和意志，不能喪失民意；三是立法者要處理好全體社會成員的共同利益和意愿與特殊階層與人群的特殊利益和意愿之間的關(guān)系，不能只肯定一個方面而完全否認另一個方面。關(guān)于規(guī)律性：1、法律既具有意志性，又具有規(guī)律性。法律的意志性決不意味著任意或任性，自由意志本身是自律的、理性的。2、“立法者應(yīng)該把自己看作一個自然科學家。他不是在創(chuàng)造法律，不是在創(chuàng)造法律，而僅僅是在表述法律，他用有意識的實在法把精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)出來。如果一個立法者用自己的臆想來代替事情的本質(zhì)，那么人們就應(yīng)該責備他極端任性〞幾種錯誤認識和傾向：一是庸俗的經(jīng)驗主義和實用主義，它們否認或無視人的理性認識能力，一切憑自己的“經(jīng)驗〞辦事，或一切憑自己的“需要〞辦事，不尊重法律的客觀規(guī)律性。二是唯意志論，它否認或無視法律的客觀規(guī)律性，夸大法律的意志性和人的主觀能動作用。三是將法律等同于規(guī)律，完全否認人的主觀能動性這些理論傾向都不利于人們正確認識和把握法律的本質(zhì)屬性。關(guān)于利益性現(xiàn)代法律是以權(quán)利與義務(wù)的形式來調(diào)整各種社會關(guān)系并標準人們的行為方式。構(gòu)成為權(quán)利與義務(wù)的根底性要素無疑是利益問題。利益是法理學討論的核心范疇之一20世紀初德國的社會學法學的一個分支即以研究“利益〞著名，被稱為利益法學。其核心代表是赫克，耶林有時也被歸入這一派。赫克認為通常所說的利益不僅指私人利益，也指群體、社會團體、公眾甚至人類的利益。利益是法律的產(chǎn)生之源。法律命令源于各種利益的沖擊，利益以及對利益的衡量是制定法律規(guī)那么時的根本要求。利益與正義法律對錯綜復雜的利益進行調(diào)節(jié)和配置必須有一定的標準—正義第一，利益性與正義性貫穿在法律的各個方面及其始終，是法律的目的與意義最集中的表現(xiàn)。第二，利益與正義是人類兩個最根本的也是永恒的需求，法律必須兼顧二者。第三，法律要運用以正義為核心的一整套價值準那么去分配人們需要的各種利益，調(diào)節(jié)利益之間的沖突和矛盾，以滿足最大多數(shù)人的最大利益為根本立足點。第四，在不同領(lǐng)域或不同具體條件下，法律對利益與正義二者的強調(diào)應(yīng)有所側(cè)重。法的階級性和社會性所謂法律的階級性，主要是由前兩類法律標準的性質(zhì)和作用決定的。這些法律標準的存在，是以階級分野和矛盾的存在為前提，其作用就是調(diào)整和協(xié)調(diào)各階級之間的關(guān)系。馬克思主義法學主張，在階級對抗的社會里，法律是統(tǒng)治階級意志的集中表達，是階級統(tǒng)治或階級斗爭的工具，其主要所指就是由這兩類法律標準所構(gòu)成的法律。所謂法律的社會性，是管理社會生產(chǎn)、管理社會公共事務(wù)、維護社會公共秩序和保障社會成員的根本自由和權(quán)利所必需的，其存在與整個人類社會的存在共始終，它們表達了全體社會成員的共同利益和意志。正確說明法律的階級性與社會性，在我國具有重要的理論意義思考：全球化背景下的法的階級性問題?關(guān)于法律本質(zhì)的其他學說一、法律存在的人性根底人正是在社會生活中實現(xiàn)著活潑在他身上的、種種不同的傾向，包括簡單的欲望和本能、渴望得到食物和住所、追求權(quán)力和影響、榮譽和自由的充滿活力的愿望、尋找真理、美、神圣的高級精神的目標，所有這些傾向共同塑造著人的形象和生活。法律這種“事物的本質(zhì)〞就是建立在人的本性及其生存的世界的本質(zhì)之上的倘假設(shè)人沒有能力去擁有財產(chǎn)、獨立自主地對生存作預先準備和塑造自己的生活方式，像財產(chǎn)所有制這樣一種法律制度或許就是不可想像的了；倘假設(shè)沒有榮譽感，恐怕就不會有名譽保護的法律需要；倘假設(shè)沒有個人的、精神的創(chuàng)造，恐怕就不會有版權(quán)法和專利法的出現(xiàn)。二、法律存在的道德根底法律存在的道德根底所指涉的是法律的正義性和對人性尊嚴的尊重與保護。“共同體生活是有秩序的〞規(guī)定了法律的職責，而正義作為一種價值觀念本身就是人們對存在于各種事物里的秩序的認識和揭示正義的法律也必定是對人性尊嚴予以尊重與保護的法律。龐德(RoscoePound,1870-1964)?通過法律的社會控制?“如果法律作為社會控制的一種方式,具有強力的全部力量,那么它也具有依靠強力的一切弱點〞〔一〕法律作用的含義法律作用是指法律對于人的行為以及社會關(guān)系所帶來的影響。〔二〕法律作用的特點1.法律作用具有人為性2.法律作用具有現(xiàn)實性3.法律作用具有局限性〔1〕局限性的表現(xiàn)〔P87-88〕〔2〕法治的政治性代價四、法律的作用〔三〕法律作用的分類法律作用可分法律的標準作用和法律的社會作用。法律的標準作用有：1.指引作用2.評價作用3.預測作用4.強制作用5.教育作用6、告示作用法律的社會作用有：1.分配社會利益2.解決社會糾紛3.實施社會管理〔一〕法律淵源釋義法律淵源是指法律標準的來源或源頭，又稱法的淵源，或法源。法律淵源可分主要淵源和次要淵源。主要淵源包括制定法、判例法、國際條約和協(xié)定等應(yīng)當優(yōu)先考慮適用的法律標準。次要淵源包括習慣、法理、學說等，僅僅是在無主要法源可援引的情況下才可考慮適用。五、法律的淵源六、法的分類一、法的分類的含義、范圍、意義二、法的一般分類〔劃分標準、含義、區(qū)分意義〕1、國內(nèi)法和國際法2、成文法和不成文法3、根本法和普通法4、一般法和特別法5、實體法和程序法6、公法和私法一、法律效力的概念和來源法律效力通常指法律的保護力和拘束力，具體指國家制定或認可的法律對其調(diào)整對象所具有的普遍的支配性力量。法律效力的來源自然法學派:法律的道德性、正當性實證法學派：根本標準或最高標準社會法學派：法律的“實效〞社會心理學派：人們對法律的心理態(tài)度七、法律效力二、法律效力的等級法律效力等級也稱法律的效力層次或法律的效力位階，是指一國法律體系中不同法律的淵源在效力方面的等級差異。確定法律效力等級的幾個原那么：憲法具有最高法律效力等級序列原那么后法優(yōu)于前法原那么特別法優(yōu)于一般法原那么三、法律效力范圍法律效力范圍指法律標準的約束力所及的范圍，也稱法律的生效范圍或適用范圍。具體包括法律的對象效力范圍、法律的事項效力范圍、法律的時間效力范圍和法律的空間效力范圍。〔一〕法律的對象效力范圍1.法律的對象效力通常是指法對什么主體有效，也稱法對人的效力。2.確定法律的對象效力的原那么有如下四個：第一，屬人原那么第二，屬地原那么第三，保護主義原那么第四，折衷主義原那么3.當代中國法律的對象效力的規(guī)定〔1〕對我國公民的效力。〔2〕對外國公民或無國籍人的效力。〔二〕法律的事項效力范圍法律的事項效力通常是指法對主體所進行的哪些行為、事項、社會關(guān)系有效法律的事項效力關(guān)涉的幾個原那么：1.確定法律的事項效力范圍原那么。通常稱事項法定原那么2.一事不再理原那么〔再審、離婚訴訟〕3.一事不二罰原那么〔科威特囚犯事件〕〔三〕法律的時間效力范圍法律的時間效力即是指法律規(guī)定其效力范圍在時間上的沿展期間。包括法律何時生效，法律何時失效以及法律對其生效之前的行為是否有效三個問題。1.法律的生效時間:〔1〕自法律公布之日起生效。包括兩種情形：一是法律明文規(guī)定自公布之日起生效;〔2〕由法律明文規(guī)定法律的生效時間。2.法律的失效時間:明示的失效和默示的失效。3.法律溯及力問題〔四〕法律的空間效力范圍法律的空間效力是指法在哪些領(lǐng)域內(nèi)有效，即法律規(guī)定其法律效力所指向的空間范圍或地域范圍。法律的空間效力具體有兩種情形：1.法律的域內(nèi)效力法律的域內(nèi)效力是指法律在一主權(quán)國家領(lǐng)域內(nèi)具有效力，相反，在該主權(quán)國家領(lǐng)域外無效。2.法律的域外效力第五講法的要素一、法的要素概述二、法律概念三、法律規(guī)那么四、法律原那么〔一〕法的要素的概念、特征所謂法的要素，是指構(gòu)成法律的根本元素。特征：個別性和局部性；多樣性和差異性；整體性和不可分割性〔二〕法律要素內(nèi)容確實定法律要素是具體組成法律結(jié)構(gòu)的根本因素，是整個法律系統(tǒng)得以存在和開展的根底。由于認識與研究者所處的時代不同，所選取的理論角度存在差異，歷史上也就產(chǎn)生了關(guān)于法律要素的諸多理論。一、法的要素概述刑法內(nèi)容〔一〕法律概念的含義和特征法律概念是人們在不斷地認識和實踐過程中，對具有法律意義的現(xiàn)象和事實進行理性概括和抽象表達而形成的一些權(quán)威性范疇。它的特征主要有以下三個：1、法律概念的語言特征：即法律概念具有明晰和確定性的特征，這也是對法律概念最根本的要求。2、法律概念的法律特征，即具有法定性。3、法律概念的實踐特征，即具有現(xiàn)實的可操作性。〔罵人；侮辱誹謗〕二、法律概念〔二〕法律概念的作用首先，法律概念的構(gòu)建功能。即它是構(gòu)成法律結(jié)構(gòu)最為根底性的要素，整個法律大廈都要借助法律概念來構(gòu)建，同時它也是形成其他法律要素的前提。〔出生；死亡〕其次，法律概念是立法者在其實際立法過程中進行法律創(chuàng)制和推進法律變革與開展的語言工具。〔法治；隔離而平等〕再次，具體的法律適用中也必須借助法律概念來進行。最后，在社會歷史過程中，法律概念是培養(yǎng)和形成社會中一定水平和程度的法律文化與法律意識的重要媒介，也是人們進行法學研究和法律教育的媒介，同時還是具有不同文化與地域背景的人們進行關(guān)于法律的討論和交流的重要根底。三、法律規(guī)那么〔二〕法律規(guī)那么的邏輯結(jié)構(gòu)所謂法律規(guī)那么的邏輯結(jié)構(gòu)，是指一個完整的法律規(guī)那么要由哪些必備要素構(gòu)成，以及如何確立這幾個要素的功能和它們在法律規(guī)那么內(nèi)部的具體邏輯關(guān)系。一般認為認為，法律規(guī)那么必備的構(gòu)成要素包括假定條件、行為模式和法律后果。1.假定條件。主要功能是用來說明在發(fā)生何種情形或具備哪些條件時，相關(guān)的事件和行為才由此一規(guī)那么調(diào)整，它是構(gòu)成法律規(guī)那么的一個必備要素。2.行為模式。構(gòu)成法律規(guī)那么的核心局部。對人們行為的標準與方向作出法律要求和規(guī)定，指出人們所享有的法律權(quán)利和應(yīng)承擔的法律義務(wù)及其方式。行為模式在立法實踐中必須公開而明確地表述出來。行為模式一般有:授權(quán)式、義務(wù)式和復合式。3.法律后果。指在一定情形下，法律對其調(diào)整范圍內(nèi)的相關(guān)事件與行為的動機、內(nèi)容和意義等進行法律評價所得出的結(jié)果。法律后果是法律規(guī)那么的必備要素，如缺少，法律對行為模式的要求便無從落實，進而影響法律調(diào)整社會相關(guān)功能的實現(xiàn)。?合同法?第49條行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。從表現(xiàn)形式上看法律后果有兩大類：一類是肯定性的，具體表現(xiàn)為對符合法律要求的行為的允許、確認、保護，甚至會給予一定的物質(zhì)與精神獎勵。第二類是否認性的，具體表現(xiàn)為法律對違反其要求的行為作出否認性的評價，并進行相應(yīng)的追究與制裁。法律規(guī)那么邏輯結(jié)構(gòu)的內(nèi)容落實到具體的法律文件中，是以法律條文來表現(xiàn)的，但在具體的立法實踐中一個法律條文并不一定就表達一個法律規(guī)那么，即二者不是完全對應(yīng)的關(guān)系。〔如婚姻法中禁止破壞軍婚，但其法律后果是在刑法中規(guī)定的。〕(三)法律規(guī)那么的種類根據(jù)行為模式與調(diào)整方式的不同，可將法律規(guī)那么分為授權(quán)性規(guī)那么、義務(wù)性規(guī)那么和權(quán)義復合性規(guī)那么三個種類。授權(quán)性規(guī)那么，是規(guī)定主體自身有權(quán)做出或不做出某種行為以及要求他人做出或不做出某種行為的法律規(guī)那么。在立法中常常運用含有諸如“可以〞、“允許〞、“有權(quán)〞、“有…的權(quán)利〞、“有…的自由〞等法律條文來表述。義務(wù)性規(guī)那么，是指在一定的條件下，要求相關(guān)主體必須做出某種行為的法律規(guī)那么。在立法中常常運用帶有“應(yīng)當〞、“必須〞、“有責任〞、“有義務(wù)〞等法律概念的條文來表述。禁止性規(guī)那么，是要求法律主體不得做出或必須抑止某種行為的規(guī)那么，在立法中常常運用含有“不得〞、“禁止〞、“嚴禁〞等文字結(jié)構(gòu)的條文來表述。根據(jù)強制性的不同，可以將法律規(guī)那么分為強制性規(guī)那么和任意性規(guī)那么兩類。強制性規(guī)那么，指必須按照法律所明確規(guī)定的行為模式進行行為或不行為的規(guī)那么。這類規(guī)那么不允許當事人自行協(xié)商。前面所講的義務(wù)性和禁止性規(guī)那么即屬于這一類。〔刑法〕任意性規(guī)那么，指當事人之間可以在法律允許的選擇方式和范圍內(nèi)進行協(xié)商以自行確定具體的權(quán)利與義務(wù)的規(guī)那么。一般而言授權(quán)性規(guī)那么屬于這一類。〔民法〕〔一〕法律原那么的概念和特征我們可以從兩方面來把握法律原那么的含義和內(nèi)容：從靜態(tài)意義上講，法律原那么是法律中能夠作為法律概念和法律規(guī)那么來源與根底的綜合性、穩(wěn)定性的原理；從動態(tài)意義上講，法律原那么是指導法律規(guī)那么的創(chuàng)制以及在法律的具體適用中作為法律解釋與法律推理依據(jù)的準那么。法律原那么是對一定時代與社會中的普遍價值觀念的法律表達，是構(gòu)成法律結(jié)構(gòu)的核心內(nèi)容與指導性要素，是法律結(jié)構(gòu)精神與靈魂的寄托。法律原那么會隨社會的開展變化而進行相應(yīng)的調(diào)整與變革。四、法律原那么法律原那么的特征：1、法律性與價值性2、原那么性與可操作性3、高度的穩(wěn)定性和強大的適應(yīng)性4、指導性與強制性法律原那么與法律規(guī)那么的區(qū)別〔P122〕〔二〕法律原那么的作用1.在立法過程中的作用法律原那么指導和影響重要法律概念的形成及其內(nèi)涵確實定，甚至決定著某些概念的興與廢。2.在法律適用過程中的作用法律規(guī)那么的具體適用過程中離不開法律原那么的指導處理新類型或疑難案件，進行相關(guān)法律解釋與推理需要法律原那么的指導。法律原那么有彌補具體法律規(guī)那么缺失的作用法律原那么限制自由裁量權(quán)，是確定行使自由裁量權(quán)合理范圍的重要依據(jù)特定情況下發(fā)揮補救的作用當法律規(guī)那么有錯誤或應(yīng)用法律會產(chǎn)生嚴重不公時，需要直接應(yīng)用法律原那么來處理案件。如顯失公平的原那么所處理的情況。3.在人們了解和遵守法律方面所發(fā)揮的作用4、法律原那么適用的特點及要求〔P124〕2.根據(jù)法律原那么調(diào)整社會關(guān)系范圍的不同，可以將法律原那么分為根本原那么和具體原那么兩類。我國憲法中規(guī)定的“法律面前人人平等原那么〞、“法治原那么〞等都是根本原那么。具體原那么是法律在調(diào)整某一方面的社會關(guān)系時所表達出來的價值要求，如我國婚姻法規(guī)定的婚姻自由、一夫一妻、男女平等。第六講法律實現(xiàn)課前提示法律實現(xiàn)是法律運行的重要環(huán)節(jié)，屬于必須掌握的內(nèi)容。本章首先介紹法律實現(xiàn)的根本內(nèi)容，然后介紹法律效力，法律效力是法律實現(xiàn)的根本邏輯前提之一；最后介紹法律運行環(huán)節(jié)的邏輯延伸概念,包括法律實效、法律效果、法律效益。重點把握法律效力、法律實效等重要概念，同時，要理解法律實現(xiàn)的復雜過程，切實掌握法律實現(xiàn)、法律效力、法律實效、法律效果、法律效益之間的邏輯關(guān)系。第二節(jié)法律效力第一節(jié)法律實現(xiàn)概述第三節(jié)法律實效一、法律實現(xiàn)的概念所謂法律實現(xiàn)是指表達在法律規(guī)那么中的一定意志、利益和目標經(jīng)過法的有效實施，從而轉(zhuǎn)化為社會現(xiàn)實的過程與結(jié)果法律實現(xiàn)的理論意義和實踐價值首先，法律實現(xiàn)說明了法律是一種管理社會的有效制度。其次，法律實現(xiàn)的實質(zhì)是法的目的與價值的實現(xiàn)。再次，法律實現(xiàn)的過程與結(jié)果能提高人們知法、守法、用法的意識和積極性。第一節(jié)法律實現(xiàn)概述二、法律實現(xiàn)的特征法律實現(xiàn)離不開社會中主體有意識的活動與行為法律實現(xiàn)是法律調(diào)整社會的目的和價值的實現(xiàn)法律實現(xiàn)是具體權(quán)利和義務(wù)的實現(xiàn)法律實現(xiàn)要以國家強制力作為保障三、法律實現(xiàn)的條件法律實現(xiàn)的法律條件法律標準的科學和有效。各種法律制度的健全和完善。法律實現(xiàn)的社會條件一定的政治經(jīng)濟根底是法律實現(xiàn)所依賴的最根本的條件。法律實現(xiàn)離不開與其它社會標準的共同作用。人們的法律意識對法律實現(xiàn)的重要影響。四、法律實現(xiàn)的方式法律實現(xiàn)的方式是指法律的意志與要求轉(zhuǎn)化為社會現(xiàn)實的具體形式。法律實現(xiàn)方式的多樣性

從是否需要在主體間建立相應(yīng)的法律關(guān)系的角度，可以將法律實現(xiàn)劃分為通過具體法律關(guān)系的法律實現(xiàn)和不通過具體法律關(guān)系的法律實現(xiàn)兩種方式。從與國家強制力聯(lián)系的緊密性程度，可以將法律實現(xiàn)劃分為法律的非強制實現(xiàn)和強制實現(xiàn)兩種方式。從行為模式的角度，可以將法律實現(xiàn)劃分為權(quán)利的行使和義務(wù)的履行兩種方式。

一、法律實效

法律實效是指社會主體實際上按照法律規(guī)定的行為模式進行行為，法律在實踐中被遵守、被執(zhí)行和被適用。法律效力與法律實效二、法律效果

法律效果是指法律為了實現(xiàn)其目的，通過調(diào)整社會關(guān)系而對整個社會所發(fā)生的客觀影響和實際后果。法律效果與法律實效三、法律效益

法律效益的兩層意義法律效益與法律效果第三節(jié)法律實效第六講法律本位第二節(jié)法律義務(wù)第一節(jié)法律權(quán)利第三節(jié)法律權(quán)利與法律義務(wù)的關(guān)系一、權(quán)利

1.權(quán)利話語形成

第一節(jié)法律權(quán)利康德說：“問一位法學家什么是權(quán)利，就象問一位邏輯學家什么是真理一樣同樣使他為難〞。在古希臘思想家處沒有直接議論權(quán)利的詞句，但正義、正當?shù)挠懻撘焉婕皺?quán)利的內(nèi)涵〔安提戈涅〕在古羅馬法中，據(jù)奧斯丁考證“羅馬法學家沒有表達對特定個人的權(quán)利的專門詞匯〞當今翻譯為“法〞或“權(quán)利〞的拉丁字母“jus〞有四種意思接近今天的“權(quán)利〞含義：一是受到法律支持的習慣或道德的權(quán)威，如家長的權(quán)威；二是權(quán)力，受到法律支持的習慣權(quán)力或道德的權(quán)力，如所有人有出賣自己所有物的權(quán)力；三是自由，一種受到法律保護的自由，如留自己喜歡的發(fā)型，即使它觸犯了別人的審美感；四是法律上的地位，即公民或非公民在法律上的人格、地位。在中世紀阿奎那首次將“jus〞理解為正當要求，，把人基于自然法的正當要求稱為“天然權(quán)利〞。中世紀末，“jus〞三種含義被確立下來：權(quán)利、正當、法律。格老秀斯指出，“權(quán)利是人作為理性動物所固有的、與生具有的道德品質(zhì)或資格。近代自然權(quán)利觀洛克自然法就是理性，它天然合理，教導著遵從理性的人類。合作霍布斯：自然權(quán)利說自然狀態(tài)下人與人的關(guān)系是狼對狼的關(guān)系。平安與欲望20世紀初期美國的霍菲爾德提出說某人有某個權(quán)利，意味著下面四個意思：第一，該有權(quán)人對任何人都不負有做某事的義務(wù)，此時即特權(quán)，如留胡須；第二，任何人都有義務(wù)不干預或協(xié)助有權(quán)人做某事，此時即主張權(quán)或權(quán)利要求，如契約人要求相對方履約；第三，一個人改變法律的安排或法律關(guān)系的能力，贈予改變權(quán)屬關(guān)系；第四，權(quán)利人的法律地位免于被改變，如議員的言論豁免等Dworkin：TakingRightsSeriously批評——法律實證主義：權(quán)利來源于法律；法律功利主義：權(quán)利是法律之子權(quán)利既存于規(guī)那么中，也存于歷史和傳統(tǒng)中。作為平等的人被對待的權(quán)利與公民反對政府的權(quán)利〔道德義務(wù)高于國家義務(wù)，但的成認國家責任〕二、法律權(quán)利法律權(quán)利是指社會主體享有的法律確認和保障的以某種正當利益為追求的行為自由。〔P141-142〕1.法律權(quán)利的法律性2.法律權(quán)利的自主性3.法律權(quán)利的可為性4.法律權(quán)利的求利性三、法律權(quán)利的結(jié)構(gòu)結(jié)構(gòu)作為某一事物的組織方式和內(nèi)部構(gòu)造它包含兩個方面的內(nèi)容：一是該事物是由哪些因素構(gòu)成的；二是各個因素之間的構(gòu)成狀況如何。法律權(quán)利的結(jié)構(gòu)是指法律權(quán)利是由哪些因素構(gòu)成，以及這些因素是如何有機聯(lián)系一體的。利益：是權(quán)利的目標和方向，也是權(quán)利行使的動力源泉。權(quán)能：是權(quán)利行使和實現(xiàn)的根本條件。任何權(quán)利都離不開權(quán)能的保障。自由行為：是權(quán)利的表現(xiàn)形式。它既是權(quán)利主體利益追求的手段、方式，又是權(quán)能的外化或?qū)ο蠡男问健Ｋ摹⒎蓹?quán)利與權(quán)力權(quán)力是POWER，權(quán)利是RIGHT。權(quán)力的高高在上的力量，它是用來管理和約束老百姓的，老百姓必須服從于權(quán)力。權(quán)利建立在平等的根底之上，它表達的是人們平等的關(guān)系。權(quán)力姓公，屬于國家機關(guān)行使，我們稱之為公權(quán)力；權(quán)利姓私，屬于人民，我們稱之為私權(quán)利。在社會資源一定的條件下，公權(quán)力過渡膨脹會必然會導致私權(quán)利的萎縮，這是人治社會的根本特征；而在法治社會里，公權(quán)力應(yīng)當受到最大限度的約束，私權(quán)利應(yīng)當?shù)玫匠浞值乇Ｕ稀７闪x務(wù)法律義務(wù)是指社會主體根據(jù)法律的規(guī)定必須作為或不作為的負擔。〔P142〕1.法律義務(wù)的法定性2.法律義務(wù)的國家強制性3.法律義務(wù)的附屬性第二節(jié)法律義務(wù)哈特對義務(wù)的研究哈特認為法律規(guī)那么可以分為主要規(guī)那么和次要規(guī)那么兩類，前者設(shè)定義務(wù)而后者授予權(quán)力。主要規(guī)那么規(guī)定什么可為、什么不可為、以及為到達一定的目的應(yīng)該采取何種行為。次要規(guī)那么是關(guān)于規(guī)那么的規(guī)那么，是主要規(guī)那么背后賦予其法律效力的規(guī)那么。權(quán)利和義務(wù)的本質(zhì)、特征和作用〔P142〕一、二者的關(guān)系1、結(jié)構(gòu)上的相關(guān)關(guān)系：對立統(tǒng)一2、數(shù)量上的等值關(guān)系：權(quán)利總量和義務(wù)總量相等3、功能上的互補關(guān)系：〔1〕表達價值目標與實現(xiàn)價值目標；〔2〕不確定指引與確定指引；〔3〕約束機制建立秩序〔平安〕與鼓勵機制實現(xiàn)自由〔變革〕4、價值選擇中的主次關(guān)系：〔1〕法律價值取向的變化〔2〕權(quán)利本位的法律特征〔P147〕現(xiàn)代的權(quán)利概念強調(diào)利益和自由，而不是標準和可能；義務(wù)概念強調(diào)應(yīng)當而不是制裁；權(quán)利和義務(wù)概念越來越包含著人類對自由的永恒追求，對生存的根本關(guān)心，對人的意志和理解力的有限指導。第三節(jié)法律權(quán)利與法律義務(wù)的關(guān)系

二、法與權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系為什么說法是以權(quán)利和義務(wù)為機制調(diào)整人的行為和社會關(guān)系的？〔P139〕三、權(quán)力和義務(wù)的分類〔P143〕第七講法律意識與法律行為〔一〕法律意識的概念法律意識是社會意識的一種，是指人們在一定歷史條件下，對現(xiàn)行法律和法律現(xiàn)象的心理體驗、價值評價等各種意識現(xiàn)象的總稱。是法律觀點和法律觀念的合稱。法律觀點泛指對法律的看法和態(tài)度；法律觀念也稱法制觀念，主要指人們重視、遵守與自覺執(zhí)行法律的思想意識。一、法律意識

〔二〕法律意識的結(jié)構(gòu)1.法律心理：低級階段的法律意識，人們對法律現(xiàn)象認識的感性階段。是對法律現(xiàn)象的自發(fā)的、不系統(tǒng)的反映形式。可以分為積極法律心理、破壞法律心理和消極法律心理。2.法律思想體系：高級階段的法律意識，人們對法律現(xiàn)象認識的理性階段，表現(xiàn)為系統(tǒng)化、理論化了的法律思想觀點和學說，在整個法律意識中處于主導地位。3.法律觀念：介乎于感性和理性階段之間的一種特有的法律意識反映階段。既包括人們對法律的零散的、偶然的、感性的認識；也包括一些系統(tǒng)的、必然的、理性的認識。(三)法律意識的作用1、法律意識是法律創(chuàng)立和完善的重要思想依據(jù)。2、法律意識對正確適用法律和遵守法律有重要作用。〔一〕法律行為的概念與特征1、行為總是與人的意志相聯(lián)系：言為心聲2、“法律行為〞由德國人胡果首創(chuàng)，薩維尼是法律行為理論的集大成者。在德語中兼有“公平〞、“合法〞之意，所以法律行為的最初語義是“合法的表意行為〞。一般意義上的法律行為是各法律部門中行為現(xiàn)象的高度抽象，是各部門法律行為與各類別法律行為的最上位概念。所謂法律行為，就是人們所實施的、能夠發(fā)生法律上效力、產(chǎn)生一定法律效果的行為。法律行為的特征：社會性；法律性；意志性。二、法律行為

法律行為與非法律行為甲乙向法院訴請離婚，法院判決原甲的房屋歸乙所有，在判決生效之時，乙已經(jīng)取得該房屋的所有權(quán)，但尚未去房產(chǎn)登記部門辦理變更登記，此時乙將房屋轉(zhuǎn)賣給丙，丙信賴乙出示的法院判決而與之交易，與此同時，甲將該房屋又轉(zhuǎn)賣于丁，丁信賴的是登記簿上甲為聽有權(quán)人的登記記錄。那么乙對丙的處分行為能否發(fā)生物權(quán)效力？2.積極法律行為(作為)和消極法律行為(不作為)積極法律行為:行為人以積極的、直接對客體發(fā)生作用的方式進行的活動，表現(xiàn)為一定的動作或者動作系列，能夠引起客體內(nèi)容或性質(zhì)的變化。消極法律行為:行為人以消極的、間接對客體發(fā)生作用的方式進行的活動，表現(xiàn)為不作出一定的動作，保持客體不變或者容許、不阻止客體發(fā)生變化。4.個體法律行為和群體法律行為個體行為就是由自然人個人的意識和意志所支配、并由自己直接作出的行為。群體行為是由二個以上的自然人有組織的、基于某種共同意志或追求所作出的趨向一致的行為。5、其他分類：〔1〕單方法律行為與雙方法律行為〔2〕自為行為與代理行為〔3〕主行為與從行為〔4〕要式行為與不要式行為〔5〕意志〔表意〕行為與事實行為〔6〕有效行為與無效行為〔三〕法律行為的結(jié)構(gòu)1、法律行為的內(nèi)在方面——心素〔1〕動機：直接推動行為人去行動以到達一定目的的內(nèi)在動力。①行為內(nèi)在方面循環(huán)系統(tǒng)：需要-動機-行為-目的-滿足-新需要②行為動機正當合法與否，與行為動機的善惡與否并非對應(yīng)關(guān)系。〔2〕目的：行為人通過實施一定行為力求實現(xiàn)目標的主觀意圖①刑法中：罪與非罪、此罪與彼罪、成心與過失②民法中：行為人所表示的意思即主觀意圖③表達方式的多樣：明示與默示；書面與口頭④“意思〞與“表示〞之間的別離，影響行為效力。如書寫錯誤。〔3〕認知能力：行為人對自己行為的法律意義和后果的認識能力①根據(jù)認知能力的有無強弱：行為能力的劃分②認識錯誤：民法與刑法的結(jié)果不同。第八講法律關(guān)系一、法律關(guān)系概述二、法律關(guān)系的構(gòu)成要素三、法律關(guān)系的分類四、法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅〔一〕法律關(guān)系的概念法律關(guān)系，是指法律所調(diào)整的、以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系。說明了主體之間具體行為的法律相關(guān)性。法律關(guān)系是被法律所調(diào)整的那局部社會關(guān)系內(nèi)容的法律形式，具體表現(xiàn)為主體之間根據(jù)法律所結(jié)成的一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

法律關(guān)系的觀念源自于羅馬私法中法鎖，即“債〞的概念。它表現(xiàn)為依據(jù)法律所結(jié)成的對雙方均具有約束力與強制性的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。作為一個專門的概念，它是由薩維尼在其經(jīng)典文獻?當代羅馬法體系?中第一次作出明確闡述的。一、法律關(guān)系概述〔二〕法律關(guān)系的特征1、法律關(guān)系是法律調(diào)整的社會關(guān)系；2、法律關(guān)系主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；3、法律關(guān)系由國家強制力保障的社會關(guān)系；4、法律關(guān)系是形式與內(nèi)容、動態(tài)與靜態(tài)、過程與結(jié)果的辨證統(tǒng)一。二、法律關(guān)系的構(gòu)成要素〔二〕法律關(guān)系主體的資格不是任何人或組織在任何時候都能夠隨意地建立起一定的法律關(guān)系，必須要具備相應(yīng)的資格與條件。這就是權(quán)利能力和行為能力的問題，即有沒有資格和條件建立法律關(guān)系。1.權(quán)利能力所謂權(quán)利能力，是法律關(guān)系主體依法享有權(quán)利和承擔義務(wù)的資格。這是法律對一定主體資格的最為核心確實認，是法律關(guān)系主體能夠參加任何法律關(guān)系的必備條件，是一種法律上的資格與前提，是法律人格的同義語。〔奴隸根本上沒有權(quán)利能力，一般不具有形成法律關(guān)系的資格。〕法律中對不同主體權(quán)利能力的規(guī)定是有差異的。根據(jù)對主體規(guī)定的不同，主要可分為自然人的權(quán)利能力和法人的權(quán)利能力兩類。自然人的權(quán)利能力又有一般權(quán)利能力與特殊權(quán)利能力之分。如我國?民法通那么?第9條規(guī)定：公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，承擔民事義務(wù)。特殊權(quán)利能力如政治權(quán)利能力、婚姻。法人的權(quán)利能力始于法人依法成立之時，自法人解散或撤銷時消滅。2.行為能力行為能力是指法律關(guān)系主體能夠通過自身的行為享有權(quán)利和承擔義務(wù)的能力。行為能力與權(quán)利能力是有密切聯(lián)系的，即具有行為能力首先必須具有權(quán)利能力。但二者也有區(qū)別，即具備權(quán)利能力卻并不意味著一定具有行為能力。根據(jù)主體的不同，行為能力主要分為自然人的行為能力和法人的行為能力兩類。自然人的行為能力取決于自然人一定的年齡與健康狀況。法人的行為能力是由法人依法成立時的宗旨與業(yè)務(wù)范圍決定的，法人的行為能力與權(quán)利能力同時產(chǎn)生同時消滅。責任能力責任能力是法律關(guān)系的主體因違法等原因所引起的承擔相應(yīng)法律責任的能力。責任能力是與行為能力直接相關(guān)的一個概念，是行為能力在追究法律責任與免責的法律關(guān)系中的具體存在形式，其與行為能力是一致的，通常情況下有行為能力即有責任能力，無行為能力即無責任能力。但在民法中，沒有行為能力和責任能力，并不意味著不承擔法律責任，這與刑法不同。同時，刑法關(guān)于責任能力的規(guī)定也與民法不同，如14周歲以下的不承擔刑事責任，民法中是10周歲以下的沒有民事行為能力，10周歲以上的未成年人為限制行為能力人。〔三〕法律關(guān)系的內(nèi)容傳統(tǒng)理論一般把權(quán)利義務(wù)視為法律關(guān)系的內(nèi)容，但現(xiàn)在有理論從權(quán)利、特權(quán)、權(quán)能、豁免、義務(wù)、無權(quán)利、責任、無權(quán)能等八個法律概念來界定法律關(guān)系的具體內(nèi)容。權(quán)利、特權(quán)、權(quán)能、豁免四個概念，均表達了主體行為的積極狀態(tài)，即‘主體可以……能……’；義務(wù)、無權(quán)利、責任、無權(quán)能四個概念，均表達了主體行為的消極狀態(tài)，即‘主體必須……應(yīng)該……不得……’。〔四〕法律關(guān)系的客體法律關(guān)系客體是法律主體之間建立起一定法律關(guān)系所指向的具體目標，是法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)所指向、影響和作用的對象。是法律關(guān)系主體發(fā)生權(quán)利義務(wù)聯(lián)系的中介，是權(quán)利義務(wù)的現(xiàn)實載體。特征：客觀性、可控性、有用性〔一〕按照據(jù)以形成法律關(guān)系的法律規(guī)那么所屬法律部門憲法法律關(guān)系民事法律關(guān)系刑事法律關(guān)系行政法律關(guān)系訴訟法律關(guān)系三、法律關(guān)系的分類〔二〕根據(jù)構(gòu)成法律關(guān)系的主體是否具體化絕對法律關(guān)系：權(quán)利一方是特定而具體的，而義務(wù)一方是除了權(quán)利一方之外的所有人，是不特定，不能具體化的。最典型的絕對法律關(guān)系是物權(quán)、人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等關(guān)系。相對法律關(guān)系：權(quán)利主體、義務(wù)主體都是特定的。典型的相對法律關(guān)系是債權(quán)、身份權(quán)、繼承權(quán)等關(guān)系。其特點是參加此種法律關(guān)系的各方主體都是具體而特定的人或組織。〔三〕按照法律關(guān)系主體法律地位平權(quán)型法律關(guān)系隸屬型法律關(guān)系〔四〕根據(jù)法律關(guān)系之間因果聯(lián)系與相互間地位第一性法律關(guān)系第二性法律關(guān)系兩類。1、法律事實的含義法律事實是法律標準所規(guī)定的、能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況。2、法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的條件一是法律標準，二是法律事實。3、法律事實的種類〔1〕根據(jù)其是否以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移：法律事件、法律行為〔2〕根據(jù)其存在形式：肯定式法律事實、否認式法律事實〔3〕根據(jù)引起法律后果所需法律事實的數(shù)量：單一的法律事實、法律事實構(gòu)成案例分析四、法律事實案例：第九講法律責任一、法律責任的概念、特點和本質(zhì)二、法律責任的構(gòu)成三、法律責任的種類和功能四、法律責任的歸結(jié)與承擔〔一〕法律責任的概念1.什么是責任？〔1〕積極責任：份內(nèi)應(yīng)做的事；特定人對特定事的義務(wù)〔2〕消極責任：違反前者所應(yīng)承擔的不利后果或強制性義務(wù)2.法律責任的常見定義：否認性評價、不利后果、義務(wù)論3.法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以補償、強制履行或接受懲罰的特殊義務(wù)，即違反法律義務(wù)產(chǎn)生的第二性義務(wù)。4.法律責任與法律義務(wù)。在法律責任系統(tǒng)中，由違法、違約所引起的法律責任占主導地位，而不以違法或違約為前提的其他法律責任居附屬地位。一、法律責任的概念、特點和本質(zhì)〔二〕法律責任的本質(zhì)1.道義責任說：假定一個人有充分的自由意志，有控制、選擇自己行為的能力。由此推斷一種沒有道德支持或道德依據(jù)的行為必須受到道德責難，法律責任就根源于這種道德責難。2.社會責任說：假定一切社會存在都有必然性、規(guī)律性，人的行為也是這些規(guī)律作用的產(chǎn)物。法律責任只能根據(jù)行為的環(huán)境、社會危害程度等要素來確定。法律責任的本質(zhì)是修正主體行為，使之符合、適應(yīng)社會要求。3.標準責任說：強調(diào)法律責任與法律標準相關(guān)，是法律標準對特定行為評價的結(jié)果。法律標準對一具體行為進行評價時，既要考慮行為主體的主觀因素，又要考慮行為主體面臨的客觀條件等多種因素。二、法律責任的構(gòu)成2.違法的構(gòu)成要件

主體要件-責任主體：構(gòu)成違法的主體必須是具有行為能力或責任能力的主體。

主觀要件-過錯：違法的構(gòu)成主體在作出與現(xiàn)行法相沖突的行為時，主體的主觀心理態(tài)度上必須有過錯。

客觀要件-違法行為：首先，違法是具備責任能力的主體的行為與現(xiàn)行法律沖突；其次，違法通常會造成損害事實。

客體要件-損害事實：違法在深層次意義上是破壞了法律所保護的社會關(guān)系。

因果關(guān)系：損害行為與損害結(jié)果之間的關(guān)系。(三)法律的特別規(guī)定一些直觀上既不違法，也不違約的行為，一旦進入法律的特別規(guī)定的調(diào)整范疇，主體就要承擔某種法律責任。例如，民法上的不當?shù)美贫纫?guī)定；產(chǎn)品致人損害等。三、法律責任的種類和功能2.刑事責任刑事責任是指公民、法人、組織等主體違反刑事法律而應(yīng)該承擔的法律上的不利后果。刑事責任的特點:1)刑事責任是最嚴厲的責任類型，具有嚴厲的懲罰性。2)刑事責任主要是一種非財產(chǎn)責任。3)刑事責任主要是一種個人向國家承擔的法律責任。3.行政責任行政責任是指行政機關(guān)及其工作人員和行政相對人違反行政法律或某些法律事實的出現(xiàn)而引起的法律上的不利后果。行政責任通常包括：一是因國家行政機關(guān)及其工作人員的違法行為引起的法律責任；二是公民、社會組織等行政相對人違法行為或不履行行政義務(wù)而引起的法律責任。行政責任的承擔主體包括行政機關(guān)、公務(wù)員和行政相對人行政責任的形式包括懲罰性的行政責任和補償性的行政責任行政補償是行政主體基于社會公共利益的需要，在管理國家和社會公共事務(wù)的過程中，合法行使公權(quán)力的行為以及該行為的附隨效果而致使公民、法人或者其他社會組織的合法財產(chǎn)及合法權(quán)益遭受特別損害，以公平原那么并通過正當程序?qū)λ馐艿膿p害給予補償?shù)姆芍贫取Ｐ姓a償制度的要件是第一，補償?shù)闹黧w是國家〔通過政府行為實施〕。第二，補償?shù)那疤崾恰肮怖妯曅枰５谌a償?shù)脑敲词枪窖a償。第四，補償?shù)姆绞蕉喾N多樣，除了財產(chǎn)補償外，還可以在生產(chǎn)、生活、就業(yè)等方面給予妥善的安置。第五，補償?shù)某绦蚴钦敺沙绦颉?.違憲責任違憲責任是指因違反憲法而應(yīng)承擔的法律上的不利后果。違憲責任的特點:1)違憲責任主要是一種政治責任。2)違憲責任的承擔方式較特別。3)違憲責任的歸責主體較特別。5、過錯責任、無過錯責任和公平責任(二)法律責任的功能法律責任的功能是指通過法律責任獨特構(gòu)造和機制應(yīng)該實現(xiàn)的對人以及社會的影響。1.制裁功能-違法者1)制裁功能一般指通過法律責任的承擔對責任主體進行懲罰。2)法律制裁種類:民事制裁、刑事制裁、行政制裁、違憲制裁2.補償功能-受害者指國家強制責任主體或責任主體賠付損失，救濟受害主體，恢復受侵害的權(quán)利。法律責任的補償功能集中表達為民事補償和國家賠償。3.預防功能-一般人指法律責任的通過強制責任人補償其所造成損害，對責任人進行嚴厲的制裁等一系列不利后果承擔，教育、引導、威懾責任人及社會上的其他人理性選擇行為。(一)法律責任的歸結(jié)-歸責歸責，即法律責任的歸結(jié)，指國家機關(guān)或其他社會組織根據(jù)法律規(guī)定，依照法定程序判斷、認定、歸結(jié)和執(zhí)行法律責任的活動。主要把握歸責主體。(二)法律責任的歸結(jié)原那么1.責任法定原那么1)歸責主體必須是依法享有歸責權(quán)力的或依授權(quán)獲得歸責權(quán)力的主體。2〕責任主體應(yīng)承擔的法律責任的種類、性質(zhì)、期限、承擔方式等必須以預先生效的法律標準為依據(jù)。不許類推適用。3〕防止“有害追溯〞，堅持“法不溯及既往〞原那么和責任自負原那么。四、法律責任的歸結(jié)與承擔2.責任相稱原那么〔1〕法律責任的性質(zhì)與違法違約行為的性質(zhì)相適應(yīng)〔2〕法律責任的種類和輕重與行為的具體情節(jié)相適應(yīng)〔3〕法律責任的種類和輕重與行為人的主觀惡性相適應(yīng)3.責任自負原那么防止株連。監(jiān)護人、擔保人、連帶責任責任-責任轉(zhuǎn)移承擔4、因果聯(lián)系原那么

〔1〕危害行為與損害結(jié)果之間的因果聯(lián)系〔2〕行為人的主觀因素與外部行為之間的因果聯(lián)系〔3〕因果聯(lián)系的客觀性、順序性、作用的單向性、內(nèi)容的決定性。直接因果關(guān)系與間接因果關(guān)系。(三)法律責任的承擔1、法律責任的承擔是指責任主體依法承受不利的法律后果。2、主動承擔和被動承擔3、法律責任的承擔的重要意義：功利補救、道義譴責〔P175〕4、法律責任的承擔方式〔1〕懲罰〔2〕補償〔3〕強制(四)法律責任的免除1.法律責任的免除又稱“免責〞，是指根據(jù)法律本應(yīng)該承擔法律責任，但基于某種法定的主客觀情況，可以不必再承擔法律責任。—無責任？證