目錄誠信承諾書 1畢業論文 2-10中英文摘要及關鍵詞 2一、政府購買公共服務合同定性為民事合同的問題及原因 3(一)存在公眾利益難以通過私法合同規則得到保障的問題 3(二)定性為民事合同不足的原因 4二、政府購買公共服務的合同定性為行政合同的合理性和必要性 5(一)政府購買公共服務的合同定性為行政合同的合理性 5(二)將政府購買公共服務的合同性質定為行政合同的必要性 7三、政府購買的公共服務合同中公法責任 8(一)行政機關對服務提供商的公法責任 8(二)行政機關對公民具有公法責任 8(三)服務提供商的公法責任 8四、完善政府購買公共服務合同的建議 8(一)完善相關立法 9(二)強化監管責任 9(三)確保服務提供商的獨立性 9參考文獻 10開題報告表 11中期檢查表 17答辯記錄表 18成績評定表 20政府購買公共服務合同的性質分析[摘要]政府購買公共服務的合同定性為民事合同，并不能完整地體現政府購買公共服務合同的特色，相反若定性為行政合同則有其合理性和必要性。在探討政府購買公共服務性質時，同時闡述該合同本身存在的公法性，從合同主體雙方的公法責任入手，進一步分析政府購買公共服務合同的性質。最后對該合同提出相關的完善建議，為政府購買公共服務制度打下理論基礎。[關鍵詞]公共服務；購買；行政合同[Abstract]Thecontractforgovernmentpurchasingofpublicserviceischaracterizedbycivilcontractanditcannotfullyreflectthecharacteristicsofthegovernmentpurchasingofpublicservicecontracts.Onthecontrary,itisreasonableandnecessarytocharacterizeitastheadministrativecontract.Whendiscussingthenatureofgovernmentpurchasingofpublicservices,expoundingthepubliclawwhichexistsinthecontractandstartingfromthepubliclawresponsibilityofbothsidesofthecontracttofurtheranalyzethenatureofgovernmentpurchasingofpublicservicecontractandfinallyweputforwardtherelevantsuggestionsforthecontracttolaythetheoreticalfoundationforthegovernmentpurchasingofpublicservicesystem.[Keywords]Publicservice;Purchase；Administrativecontract政府為什么進行購買公共服務？根源于我國現行公共服務與人們群眾日益增長的需求之間的矛盾。2014年財政部頒布的《政府購買服務管理辦法（辦法）暫行》以及各地省頒布的有關政府采購的規章都沒有對政府購買公共服務合同作出定性。2015年3月開始實施的《政府采購法實施條例》第二條第四款對政府采購法的服務進行了明確：“政府采購法第二條所稱服務，包括政府自身需要的服務和政府向社會公眾提供的公共服務”，因此《政府采購法》第四十三條“政府采購合同適用合同法”同時適用于政府部門所購買的公共服務合同和政府部門所采購的合同。換句話說，目前根據我國的法律法規，政府購買的公共服務合同包含在采購合同內，歸屬民事合同受《合同法》的調整。將政府購買合同定性為民事合同的決策具有深層次含義，因為政府在和社會主體合作中，愿意和社會主體在公平平等的前提下購買公共服務，并且政府以開放乃至鼓勵的態度對待公共服務中社會資本的參與，加速開展公共服務的購買工作以期望助力改善公共服務的市場生態環境，力爭公開、公平。然而在實際工作中公眾服務的利益（即政府公務服務合同指向對象）保障情況并不樂觀，因為私法合同通常只考慮了合同當事人。為探析將政府購買服務合同定性為行政合同以及這種定性的合理性，本文從民事合同和行政合同理論兩方面綜合分析公共服務購買合同。把政府購買的公共服務合同性質重新定為行政合同，對政府購買公共服務進一步提供夯實的理論基礎。一、政府購買公共服務合同定性為民事合同的問題及原因（一）存在公眾利益難以通過私法合同規則得到保障的問題政府在進行管理和服務時，對象為社會公眾，同樣的政府購買的公共服務的對象也是社會公眾。公眾是否得到了質優價廉的公共服務，是衡量政府購買公共服務合同是否成功的關鍵。[1]但是，目前有一個大問題，政府購買公共服務合同認為是民事合同（私法合同），而私法合同的民事主體是簽訂合同的當事人雙方，該合同的當事人雙方只涉及到政府和私主體（服務提供商），公眾并不參與合同的進程，包括磋商、簽訂等環節。相對性原則是私法合同的特征之一，除了民事合同主體，其他主體并不是民事合同關注的對象。如果政府購買公共服務合同被定性為民事合同，那么社會公眾的利益就不是該合同調整的對象，也不受該合同的保護，必將導致公眾利益的忽視。私法合同并非完全不涉及當事人以外的主體的權利義務關系，也有涉及到第三人的合同，即涉他合同，包括為第三人利益（向第三人履行）的合同，也稱利他合同，及第三人負擔合同（由第三人履行的合同）。[2]在政府購買服務合同中，可以把政府和服務提供商（私人主體）看做合同當事人雙方，而公眾看作是受益的第三人，這樣這個合同是一個利他合同。第一，在我國《合同法》并未賦予第三人權利，即利他合同并未被我國承認。第二，在利他合同成立之后，第三人就可以享有合同中的權利。合同當事人雖然可為第三人設定權利，但是第三人可以自由決定是否接受該權利。總之，第三人的權利的確定歸于其是否同意接受。在接受權利之前當事人有權作出變更或撤銷的意思表示。這說明如果社會公眾要獲得政府簽訂的合同中的權利，則必須作出接受的意思表示。該意思表示的作出方式、作出對象我們先在所不問，但是可以從中反映出，社會公眾獲得公共利益是可以拒絕的。問題是政府購買獲得的公共服務往往關乎公民的基本權利，這與憲法中公民享有基本權利相違背。如果要解決這個問題，有兩種解決的途徑：一種是讓政府重新尋找服務提供商或者重新與原服務提供商磋商、討價還價；另一種就是政府放棄購買，包攬全部。但是，前者成本高昂，效率低下；后者是違背政府職能轉移的初衷，歷史的倒退。利他合同會因為第三人的拒絕接受權利而致使合同歸于無效，而現實是政府不會為了個人的棄權重新簽訂合同，往往會直接忽視棄權的那部分人了利益。最后，如果合同出現瑕疵、違約等現象，個人的合法權益受到侵害，那么個人如何行使自己的權利保護自己？公眾沒有辦法行使私力救濟，只能被動地等待政府出面維護自己的權利。但政府為了維護大局，繼續與私人主體簽訂合同，個人的權益就是犧牲品，政府是很難出面代表個人捍衛權利的。更別說當部分政府與私人主體雙方進行惡意串通的情況。因此，若把政府購買公共服務的合同性質定為民事合同，公眾的利益很難得到救濟，確切的說個人的利益往往得不到重視，長此以往，會蔓延到公眾的利益難以得到保障。（二）定性為民事合同不足的原因1.突破民事合同權利義務的相對性如上所述，政府購買公共服務合同不能當做是利他合同，否則有違憲法的精神，那就只能看做是普通的民事合同。“合同相對性”是傳統民法的基本原理，主體是政府與其私人主體，社會公眾是第三人，并不是民事主體。但是該合同的服務對象又是社會公眾，并不是政府，只能把這個合同當做是特殊合同，突破合同相對性。2.改變了民事合同在締結時的合意性一般情況下，只有在雙方表示的意思一致的情況下才能夠成立民事合同，這是前提條件。在政府購買公共服務中，一般都是行政機關先行決策，然后選擇服務提供商，隨后與之磋商、締結合同，最后服務提供商向社會公眾履行合同。這個過程，我們可以看出，行政機關一直是占主導地位的，行政機關選擇服務提供商，這就是一個主動權。《合同法》中規定，若無特殊規定，任何一方在意思表達的通知到達對方前都有撤回的權利。但是在政府訂立的合同中，私人主體原本享有的這些平等的權利都變成奢望。政府可以決定在哪些領域訂立合同，決定用哪種方式訂立（協議還是非協議），決定執行的方式，決定資金的多少等等。在法律規定中我們無法得知，在實踐中，尤其是政府決定提供服務商這個過程中存在大量不公正的事項。所以，如果把政府購買服務合同看做是民事合同，那么就是對民事合同合意性的突破。3.雙方違約承擔責任不對等政府購買公共服務的合同規定，行政機關的違約責任和形態自然同樣包括一般的民事合同違約類型，比如拒絕、遲延或是不完全履行等行為。但在政府購買公共服務合同中，違約責任卻具有不對等性。[3]合同中的不對等性由兩個方面體現：一方面是因為合同對政府的規定和限制比較少，但是對服務提供商的規定和限制比較多，比如在合同——《江蘇省政府購買社會工作專業化服務合同》——中有以下條款:“甲方有權對乙方進行指導、監督和審計工作，具體包括財務監督、服務指導、服務監督及綜合評估工作，乙方須配合甲方的工作。”基于這個條款，如果發生履約行為不符合合同規定或者完全不履約的情況，合同會判定無效或者解除合同。另一方面當政府購買公共服務時，行政機關監管服務對象的行為，有必要時會采取處罰乃至強制等相關措施。綜上，若把政府購買公共服務合同定性為民事合同，存在著諸多的漏洞。民事合同許多的特色，能夠與行政合同區分的那些特色，在政府購買公共服務合同的適用上面都變成了例外。二、政府購買公共服務的合同定性為行政合同的合理性和必要性政府購買公共服務合同具有民事合同性質，存在一定的合理性，但是，單純用民事合同性質來定性，不能完整評價該合同。因為在這個合同中，存在大量的公法因素。下面，就來分析政府購買公共服務合同定性為行政合同的合理性與必要性。（一）政府購買公共服務的合同定性為行政合同的合理性1.政府履行行政職能的方式包括購買公共服務隨著社會經濟的不斷發展，政府的行政活動范圍也在不斷的深入。政府對于社會尤其是經濟領域越來越側重于宏觀調控，慢慢地把微觀事項進行轉移。政府對市場經濟干預的手段在變化，政府通過購買服務產品提供給社會公眾，來間接地履行政府的行政職能。政府購買公共服務的目的還是為了實現對社會公共事務管理的目的，履行的權限還是由行政法規及相關規定來賦予，只不過是在履行的方式上更加趨于市場化，也是政府與時俱進的表現。但是政府仍擔任公共服務責任，只不過是對公共服務方式進行了改變，制定和執行規則、采購和提供公共服務以及監管公共服務是其需要承擔的三重責任和義務。[4]目前采取政府購買公共服務的方式解決此問題，并沒有改變行政合同的性質。政府是公共服務天然的責任主體，為社會公眾提供公共服務是其職責所在。[5]因此，政府購買服務是在履行職責。2.政府作為公共服務購買主體處于主導地位政府除了具有民事合同當事人的權利義務即與對方協商合同內容的權利、要求對方按履行的權利和按約支付購買的服務的價款義務之外還具有民事合同所沒有的其他特征。在這個關系中，政府的角色不僅是合同締約者而且是管理者。[6]主要表現在以下三個方面：第一，站在政府購買公共服務合同中另一方當事人的角度看，政府公共部門具備一定的主導性。根據相關的程序或是條件，政府有權選擇服務提供商，政府有權通過招投標的方式選擇有競爭力的服務承接主體，這是相對的公平方式，但更多情況下服務提供商是“從屬”于政府、過多依賴政府，表現在：1、依附政府的主體地位。根據行政管理職能的需要，政府公共部門建立了大量的社會組織來承接公共服務，同時政府部門管理和控制這些社會組織的人員構成、組織機構以及職能范圍等。2、依附政府財政資源。綜合分析我國社會組織的財政狀況發現，社會組織的資金自籌能力并不強，經費籌集渠道不夠多樣化，在公共服務中心承接項目時，需要政府籌備的大額資金才能完成相關的公共服務供給。第二，根據公共服務購買的范圍，政府在確定服務的整體范圍以及具體內容時通常以相關的規定以及行政職能作為依據。在購買公共服務的合同中，政府會對公共服務內容、大致范圍、具體范圍等進行確定。第三，根據購買合同的履行，政府公共部門有權對合同進行監督、控制。承接社會公共服務的社會組織所提供的具體內容會在合同中的具體條款進行明確，政府有權指導、監督、檢查和驗收服務質量。 3.公共服務合同客體對象的公益性與民事合同不同，行政合同的客體一般具有突出的公共性以及公益性等特點。政府購買的公共服務不僅包括基本公共服務，例如保障公民的基本生存權和健康權的社區養老、農村醫療等相關服務，還包括一些非基本公共服務比如城市管理、就業等等。政府購買公共服務合同中客體指向對象的公益性將從以下三個方面進行分析：首先公共服務的提供主體為公益主體。參與公共服務供給的社會組織中，大比例組織是非營利性的公益組織，這些組織的主要服務宗旨以實現公共利益為主。除此之外，不管是市場或是社會服務組織，政府有權監督指導其服務提供工作；其次，目的公益性是公共服務的另一特征。和市場服務供給相比，在自利性和個體本位方面公共服務供給具有明顯的差異，因為其主要目的是實現平等、公平、正義等價值，從而提高社會普遍福祉；最后是提供對象的不特定性，是社會大眾。4.政府購買公共服務的資金渠道的公共性政府購買公共服務合同中所支付的對價具有公共財政性的特征，這與民事私法合同中的市場定價存在本質上的區別，而合同對價的性質對于合同法律性質的認定具有重要影響。[7]有些政府公共部門向社會組織提供資金，但是從對價性質進行分析，政府支付的資金可歸屬于政府補貼。政府支付價款的行為，首先是支付所購買的服務，其次是對服務提供商的鼓勵。除此之外，政府并沒有主動提出該補貼。為了對社會組織積極參與公共服務供給行為進行鼓勵，政府設定一定的申請流程：首先社會組織尋求相關政府的部門，按照相應的機制提出補貼申請，然后相應的政府相關部門對申請進行審核，最后確定是否給予相應的支撐經費，鼓勵社會組織積極參與公共服務供給的行為。所以，從支付對價性質角度來看政府購買合同具有行政性。（二）將政府購買公共服務的合同性質定為行政合同的必要性盡管行政合同在承認締結的基礎上存在客觀的不對等性，行政的主體和相對人之間的隸屬關系使雙方存在法律地位上不對等性，然而，政府購買服務合同，定位為行政合同可以在締結程序上防止公權力的濫用，有利于促進購買合同締結的規范化。針對行政合同中締結程序的適用性進行分析，這種適用性有兩種效力：一是在政府購買的公共服務合同中，政府和社會組織的法律地位并不對等，但通過有關行政法律規定，將政府采購限額標準、公開招標數額標準等確定下來，政府不能任意擴大購買額度；二是公開和透明的購買程序制度能夠保障社會公共利益有序實現。所以，根據締結制度的實際情況進行分析，若是將行政合同作為政府購買公共服務合同的性質，購買程序的規范化具有積極的促進意義。此外，為了完成一定的行政目的并能夠實現公共利益，以此為核心宗旨來配置行政合同的權利義務，不同于民事合同，行政合同往往賦予行政主體特殊權利和義務，如法律明確規定政府是要對合同進行管理的，所以行政合同具有不對等性。政府購買公共服務合同是一種政府履行給付職能的方式，合同為了將購買三方的權益進行有效的平衡，在具體的合同內容中明確了政府和社會組織的權利和義務。從表面上來看，行政合同的不對等不利于服務提供商，但是通過合同的行政法律性質定位可以助力政府達到政府設立購買公共服務制度的目的以及功能。因為如果合同是民事合同，根據雙方平等的地位，雙方承擔的責任也是平等的，政府只會承擔民事責任。但在《政府采購法》以及相關政府購買公共服務規定中，政府作為采購人承擔的是行政責任，給他人造成損失的，還要承擔民事責任。其實質是加重了政府的責任，更有利于保障服務提供商的權益。最后，政府購買公共服務合同若定性為行政合同，則它的救濟方式為行政復議和行政訴訟。比起民事合同的救濟方式，有它的優越性。雖然在民事訴訟中雙方主體處于平等對抗的地位，但法院在實踐中不能獨立公平地作出裁判。但若是啟動行政訴訟程序，就可以一定程度地限制政府的權力，如行政相對人不能作被告，行政機關負責人出庭應訴制度，行政機關不能委托律師等，這些規定比民事訴訟程序更有利于保護服務提供商相對弱勢的地位。三、政府購買的公共服務合同中公法責任若是將政府購買的公共服務合同認定為民事合同，則不需要討論公法責任。如上所述認為該合同認定為行政合同更為合理，則我們就有必要討論合同主體的公法責任。（一）行政機關對服務提供商的公法責任行政機關作為服務購買主體的公法責任更多體現在他的監管責任上面。這些公法責任具體表現在以下四個方面：1、行政機關通過制定具體的規定，建設良好的交易環境；2、選擇程序需要合法并且妥當，該程序需要規范服務提供商的選擇過程和服務品質；3、規范公共服務中涉及到的競爭者、使用者以及消費者之間的第三人保護機制；4、設立相關的機制鼓勵私主體創新和學習。這種監管責任履行的核心在于提高對合同的管理能力，能夠及時掌握合同的進程，更好地促進合同的履行，包括成本、效率、質量方面的合理評估。（二）行政機關對公民具有公法責任行政機關作為服務購買主體，對公民所要承擔的公法責任主要體現在對公民權益的保護上。雖然政府將退出服務提供者的身份，但仍然肩負保護公民（作為消費者）的責任。原因有兩點：（1）作為最后消費者的公民，無法事前知曉服務的內容、提供主體等，不能作為正常的消費者享有知情權，這是不對等的，為了幫助消費者，政府就必須借助其信息公開的職責。（2）公民的權利包括享受基本的公共服務，原本就屬于政府的職責范圍內，只不過是借助了第三方社會組織，換一種方式的提供不代表政府可以完全獨善其身，該承擔的責任還是要承擔的。（三）服務提供商的公法責任一般情況下根據民事合同，公民和私主體之間的私法責任應是平等的。然而由于服務提供商所提供的服務是具有公益性的，私主體特殊地承擔著公法責任，當然，這種公法責任不是完全的，是帶有一定空間。目前學術界對于私主體承擔公法責任的理論基礎有很多爭議，筆者更傾向于“授權說”。原因在于，我國行政法和行政訴訟法中有規定“授權組織”，這都為私主體的公法責任提供了相應的基礎，也更符合中國國情。四、完善政府購買公共服務合同的建議如上所述一直強調政府購買公共服務的合同是行政合同，基于行政合同更能保護公民的基本的享有公共服務的權利，但是，行政合同也不是萬能的，在實踐中，仍然會出現很多技術故障，所以，需要進一步對政府購買公共服務合同提出完善的建議。（一）完善相關立法所討論的政府購買公共服務合同是行政合同仍然停留在理論層面，實踐中是否可以被確認并追究呢？甚至這種理論層面的探討也沒有強有力的法律作為支撐，所以首先就應該完善相關的法律規范。中央可以作出宏觀方面的立法，地方政府以及有關部門雖然已經出臺了許多有關政府采購的實施細則，但并沒有對政府購買公共服務合同作出定性。我國需要中央先作出立法，地方政府可以在此基礎上細化。除了對合同性質作出定性，我國立法還需要對政府采購的程序性事項作出更加具體的規定，進一步明確雙方的權利義務，并且需要對承擔的義務確定對應的責任，做到義務與責任一一對應。（二）強化監管責任在政府購買公共服務中，最難受到保護的仍然是處于弱勢一方的公民（消費者），他們的合法權益的救濟途徑難以得到有效的制度支持。尤其是在實踐中，消費者的維權很難實施。在政府購買公共服務的過程中，合同監督管理能力是合同管理有效運行的保障。[8]在一個具體的政府購買公共服務合同之中，當服務提供商無法正常、按質量的提供服務時，政府是按照合同的規定來追究服務提供商的違約責任（也可以通過先行立法的規定）。所以，政府在簽訂合同前就應該審慎評估合同的風險負擔條款、違約責任條款，從消費者角度出發，保護消費者的合法權益。并且政府應該建立起多元化的監督評估體系，明確監督的內容，制定監督公開制度。作為政府，應當從確定公共服務環節起，到項目的招標、中標者的公示、服務提供過程