論刑法中的國家工作人員

目

錄一、國家工作人員的范圍…………………（3）（一）國家工作人員………（3）（二）準國家工作人員……（5）二、國家工作人員的本質特征……………（7）三、關于國家工作人員具體認定中的幾個問題…………（9）

內容摘要在我國刑法規范中，國家工作人員是一種特殊主體，97年刑法第93條規定：“國家工作人員是指國家機關中從事公務的人員，國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論”。可見，97年刑法中國家工作人員包括兩類，一類是國家工作人員，即國家機關工作人員，另一類是準國家工作人員，或者叫以國家工作人員論的人員。但在司法實踐中,由于立法上的不穩定性和司法解釋上的不一致，法學理論界和司法實務界對國家工作人員的范圍一直存有較大爭論，造成司法實踐中的混亂。因此正確界定國家工作人員的范圍，對于打擊犯罪，區分罪與非罪、此罪與彼罪的界限，有效預防國家工作人員職務犯罪十分重要。現筆者就國家工作人員的范圍、基本特征以及關于國家工作人員具體認定中的幾個問題加以探討，以供商榷。【關鍵詞】國家工作人員、準國家工作人員、國家機關

國家工作人員是我國刑法對一類特殊犯罪主體的稱謂。國家工作人員除了能實施刑法規定的一般主體所實施的犯罪外，還由于其職務和權力的特殊性，可以實施一般主體所不能實施的職務犯罪。我國刑法對國家工作人員實施犯罪的刑事責任，根據國家工作人員的身份和罪刑相適應原則，作了不同的規定：一是國家工作人員實施普通的刑事犯罪，與一般主體平等處罰；二是國家工作人員實施某些普通刑事犯罪時，刑法規定要從重處罰；三是國家工作人員實施一些普通公民可以實施的犯罪，要按照其他重罪定罪處罰或者在加重的法定刑幅度內處罰。本文擬根據法理和刑法的規定，對刑法中的國家工作人員規定，作一些探討。一、國家工作人員的范圍根據刑法第九十三條的規定，國家工作人員可分為兩種情況，一是國家機關中工作的國家工作人員，二是在非國家機關中工作的國家工作人員，也有人稱之為“準國家工作人員”。我們認為，在司法實踐中，刑法規定的這兩類國家工作人員，都有待于明確和細化。（一）國家工作人員——國家機關工作人員刑法第九十三條第一款規定：“本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。”從這一款規定看，如果行為人不是在國家機關中而是在非國家機關中工作的人員，就不屬于國家工作人員。所以，這一款規定已經給國家工作人員在空間上劃定了一個范圍。同時我們認為刑法的這條規定把國家工作人員同國家機關工作人員是劃了等號的，也可以說，國家工作人員就是國家機關工作人員[1]。因此，要搞清楚國家工作人員的概念范圍，首先必須搞清國家機關的概念和范圍。在語詞意義上，國家機關是指：“行使國家權力，管理國家事務的機關。包括國家權力機關、國家行政機關、審判機關、檢察機關和軍隊等。”[2]刑法學著作中關于國家機關的解釋，大多本源于此。但是，這個解釋僅僅是一般意義的，欠缺具體，而刑法必須解決具體問題。在我國憲法中，沒有使用國家機關的概念，而是使用“國家機構”的概念，憲法第三章規定的國家機構包括七種：全國人民代表大會、中華人民共和國主席、國務院、中央軍事委員會、地方各級人民代表大會和地方各級人民政府、民族自治地方的自治機關、人民法院和人民檢察院。從這條規定看，政黨機關、政協機關不屬于國家機構，也就不屬于國家機關，其中的工作人員也不應當屬于國家工作人員，這樣，我們就可以從橫向方面界定國家機關和國家工作人員的范圍。由于憲法是國家根本大法，具有最高的法律效力，刑法的規定和解釋均不能違背憲法的規定，因此，時下有的著作把政黨機關、政協機關的工作人員解釋為國家工作人員，這種解釋不符合憲法的規定，我們不能茍同。準確地說，這類人員應視為準國家工作人員，不是法定意義上的國家工作人員。解決了國家機關的橫向范圍問題，還不能完全界定國家工作人員的范圍，因為除了中央國家機關以外，地方的和部門的國家機關都表現為一個縱向的系統，從高層向基層延伸。有的國家機關所管理的單位，并不是國家機關，如各級教委是國家機關，但教委管理的各類學校則不是國家機關。我們認為，解決國家機關的縱向范圍問題，也必須依據我國憲法和有關組織法的規定，憲法第三章第五節和第六節規定，地方國家機關的最低一級為鄉、民族鄉或鎮，《中華人民共和國地方各級人民代表大會組織法和地方各級人民政府組織法》第四十二條規定，城市的國家機關最低一級為市或市轄區的人民政府所設立的街道辦事處。所以，鄉、鎮和街道辦事處是國家機關的下限，在這個下限以下的機關，不屬于國家機關。如憲法第一百一十一條規定，城市和農村按居民居住地區設立的居民委員會或者村民委員會是基層群眾性自治組織，這就否定了這兩種組織是國家機關。因此，這兩個組織的組成人員和工作人員，自然不屬于國家工作人員。（二）“準國家工作人員”所謂準國家工作人員，是指并非國家機關工作人員，而是在定罪量刑時按照國家工作人員對待的人員。根據刑法第九十三條第二款的規定，準國家工作人員又分為三類，第一類，國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員；第二類，國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員；[3]第三類，其他依照法律從事公務的人員。下面分別予以界定：第一類：國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員。[4]我們認為，界定這一類組織，關鍵在于如何界定國有。這里的國有，只能是全部國有，而不能是主要國有或者部分國有。即國有公司、企業、事業單位、人民團體，是指全部由國家投資設立或者興辦，人員由國家的人事和勞動管理部門聘用，并由國家提供全部經營或者活動費用的公司、企業、事業單位和人民團體。不能根據現在的一些通俗說法，把國有股份占主要成分或者國家提供大部分經費的公司、企業、事業單位和人民團體擴大解釋為國有單位。因為，本條牽涉到對一部分人的從重處罰問題，從刑法解釋的原則看，凡是對行為人不利的解釋，只能在法條的范圍內作限制解釋，不能超出法條的基本含義作擴大解釋。如果作擴大解釋，勢必違反刑法規定的罪刑法定原則和從舊兼從輕原則，也違背我國刑法所體現的人權保障的價值取向。我們認為，學理解釋也應當嚴格遵守這樣的解釋規則，凡是對行為人不利的解釋，只能是限制解釋；凡是對行為人有利的解釋，可以作擴大解釋，不能作限制解釋。本著這一原則理解，我們認為，只有在國有獨資公司、企業、事業單位和人民團體中從事公務的人員，才是第一類準國家工作人員。第二類：國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事公務的人員。把握這一類國家工作人員，要抓住三個問題。第一，這些人原來就是國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體的人員，或者是國有單位為了工作的需要臨時招聘或者雇用的人員，他們與國有單位要有正式的法律關系。第二，這些人之所以到非國有單位工作，是由于受某一國有單位的委派。這里的委派是委托和派遣的意思，即是國有單位直接派出并代表國有單位從事管理工作的，他們雖然到了非國有單位工作，但是，國家或者原國有單位還保留其國家或準國家工作人員的身份、級別和待遇等。委派不包括調動和重新就業。如果一個人從國有單位調動到了非國有單位，與原單位已沒有關系，其原來享受的其他工作人員待遇也不再存在，而是與非國有單位的其他工作人員的身份一樣，這就不屬于國有單位委派的人員。另外，國有單位幫助非國有單位招聘工作人員，這些被招聘的人員也不屬于國有單位委派的人員。第三，這些人在非國有單位中從事的是公務，而不是其他勞務或者技術事務。例如，國有單位派一個工程師到非國有單位從事技術開發或者技術服務工作，此人則不是從事公務，自然不屬于國有單位委派到非國有單位的國家工作人員。第三類：其他依照法律從事公務的人員。這類準國家工作人員的內涵最為模糊，在理論上學者的理解頗不一致，在實踐中，也很難把握。我們認為，理解這類國家工作人員總的原則應當慎重，不能把刑法的這個規定當作口袋，將一些不具有國家工作人員特征的人解釋進來按照國家工作人員處罰。把握這類準國家工作人員，要準確理解兩個問題。一是什么叫依照法律？我們認為，這里的依照法律，一種情況是法律有規定。例如，法律規定法院的審判可以實行人民陪審員制度，但法律并沒有明確規定人員陪審員是否屬于司法工作人員。但是，人民陪審員一旦參與某一案件的審理，成為合議庭的一名成員，在這個案件的審理過程中顛倒黑白，作枉法裁判，他就可以獨立構成徇私枉法罪的主體。另一種情況是國有單位的委托和聘用，即行為人本來不具有國家工作人員的法定身份，但是由于國有單位的工作需要，臨時聘用其代表國有單位從事某種公務或者某項管理活動。例如，國有某公司為了開拓國外市場，臨時聘用某外商為該公司海外某辦事處主任等，即屬之。二是什么叫從事公務？在有的著作中，把國有單位的承包、租賃人員解釋為其他依法從事公務的人員。[5]這未免絕對。因為承包和租賃的情況十分復雜，有的承包人和租賃人的活動屬于從事公務，而多數承包人和租賃人的行為則不是公務，而是經營業務或者勞務。例如，某國有單位要蓋一棟大樓，包給一名個體戶承建，該個體戶在建設過程中偷工減料，虛擬預算，將工程造價大大提高，建設單位損失巨大，對此包工頭，應當按詐騙罪而不是貪污罪處罰。又如租賃關系，我們認為基本上不屬于依照法律從事公務的范疇，因為租賃是一種民事法律關系，行為人違反租賃協議，非法占有被租賃的財產的，應當按照民事詐騙或者侵占等罪處罰。比如說，行為人到國有出租汽車公司租了一輛汽車，而后把這輛汽車賣掉歸己，這也是一種侵占行為，不是貪污行為。二、國家工作人員的本質特征國家工作人員的本質特征是什么，刑法是根據什么來規定國家工作人員的，劃清國家工作人員與非國家工作人員的界限，應當考慮哪些因素？這些是必須研究的問題。從我國有關的學術著述看，關于國家工作人員的本質特征，有以下一些說法：[6]（一）公務說。所謂公務說，即認為國家工作人員的本質在于從事公務，如果行為人的職業不是從事公務，就不是國家工作人員。有的人雖然身份是國家工作人員，但一旦不從事公務，也就不再是國家工作人員。例如，國家工作人員離休、退休、下崗后，雖然還保留國家工作人員的待遇，但由于不從事公務，他們就不是刑法意義上的國家工作人員。（二）身份說。認為國家工作人員必須是具有特殊身份的人員，如干部身份、公務員身份等。不具有特定的身份，就不是國家工作人員。如最高人民法院1995年12月25日《關于辦理違反公司法貪污、受賄、挪用公款等刑事案件適用法律問題的解釋》第四條關于國家工作人員的解釋，即是以行為人是否具有國家工作人員的身份作為劃分國家工作人員和非國家工作人員的標準。（三）財產說。在一些經濟和瀆職犯罪的認定中，區分行為人的行為是國家工作人員實施的瀆職犯罪，還是普通的刑事犯罪，主要看行為人侵犯的財產是國有財產還是非國有財產，如果行為人侵犯的財產不是國有財產，而是非國有財產，包括合資企業的財產，行為人的行為也不構成特定的犯罪，如貪污罪、挪用公款罪等。我們認為，國家工作人員的本質屬性，不是由某一個因素所能決定，而是由幾個要素來構成，只有齊備了法定的要素，才能成為國家工作人員。一般講，一個人是否符合刑法規定的國家工作人員特征，必須具備以下條件：必須具有國家工作人員的法定身份。身份是自然人享有一定權利、承擔相應義務的重要前提條件。從一定意義上講，身份也是一種名分，名不正言不順。如果行為人沒有法定的身份，只是由于偶然的原因實施了類似于國家工作人員實施的行為，則不屬于國家工作人員。這里的法定身份，既可以是依據法律任命的，也可以是根據法律選舉的，還可以是有關組織或者主管單位決定的，并且須有一定的檔案材料或者文字記錄證明，除非情況特殊或有充分的理由，否則口頭決定一般不能作為依據。只要有文字依據，至于是終身身份還是臨時身份，則可以不論。這里的身份，可以是有職有權的身份，即通常所說的當官的，也可以是從事具體事務的沒職沒權的辦事人員。行為人的工作性質是從事公務。何為公務，一般認為是管理國家和社會的事務。是否從事公務，是區分國家工作人員和非國家工作人員的關鍵要件。我們認為，公務活動主要有三個特征：第一，權力性。公務總是和一定的權力相聯系，是一種行使國家權力或者公共權力的活動，沒有公權性的活動就不是公務。第二，管理性。即是具有權力管理國家某一方面的事務，如行政管理、經濟管理、社會管理等。通俗地說，公務是管人或者管事的活動，不是具體的業務或者勞務活動。第三，強制性。公務活動具有國家強制性，對被管理者來說，服從管理是一種法律義務，否則會引起法律責任。而業務活動和勞務活動不具有國家強制性，行為人違反業務活動規則的，一般只能引起民事責任。行為人與國家之間有直接的權利義務關系。所謂與國家之間有直接的法律關系，主要有：第一，行為人與國家之間表現為一種雇用和被雇用的關系，即是國家的雇員，不是企業或者個人的雇用。第二，表現為行為人為國家服務，由國家向行為人支付報酬，報酬的來源是國家財政，正如俗話所說是“吃皇糧”的。如果行為人的報酬是來自民間而不是國庫，行為人就不是國家工作人員。第三，行為人享有國家保障的福利待遇，如住房、獎金、公費醫療、離、退休工資等。我們認為，只有這些條件或者特征都具備的，才能視為國家工作人員。三、關于國家工作人員具體認定中的幾個問題在前面的論述中，我們已涉及到某些國家工作人員的認定問題，如關于承包人、租賃人等[7]。下面就實踐中有爭議的幾種人是否屬于國家工作人員問題，談談看法：（一）中國共產黨機關工作人員、民主黨派機關工作人員、人民政協機關工作人員我國是中國共產黨領導下的社會主義國家，中國共產黨是執政黨，各民主黨派是參政黨，各級人民政協是參政議政機構，這是我國政治生活中的特有的現象，是中國的特色。這些機構的經費主要來自國家財政撥款，其組成人員享有國家工作人員的待遇，退休后與國家工作人員一樣享受福利待遇，在國家事務中具有十分重要的作用，一個市的書記和常委，在決定一個市的重大事務上，可以比市長和副市長更為重要。因此，沒有任何理由不認為這些人不屬于國家工作人員。但是，這里也有一個問題，即如果認定這些人就是國家機關工作人員，就必然將這些機關等同于國家機關，而根據憲法的規定，黨派機關不能視為國家機關，所以只能認為，這些人員屬于國家工作人員中的準國家工作人員，不屬于國家工作人員中的國家機關工作人員。當然，如果黨務機關的工作人員同時也是國家工作人員的，應視為國家機關工作人員。（二）關于受委托管理、經營國有資產的人員：97刑法第382條規定：“受國家機關、國有公司、事業單位、人民團體、委托管理、經營國家財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他方法占有國有財產的，以貪污論。”因此受委托管理、經營國有資產的人員能成為貪污罪犯罪主體。認定是否為受委托管理、經營國有資產人員，關鍵要把握是否為受委托管理、經營國有資產人員，是否有委托關系的存在。一般來說，委托關系的成立，需要具備以下條件：（1）委托人必須國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，受托人必須是非國家工作人員；（2）委托的內容具有特定性，即受托人從事的是對國有資產進行管理、經營活動，即不是勞務活動，也不是從事對其他非國有的公共財產的管理、經營活動；（3）相應的委托行為必須符合法定的程序，有權委托的人實施委托行為（委托行為的方式是多種多樣的），受托人必須接受了委托；（4）因為委托關系的成立，委托人與被委托人之間形成了行政上的隸屬關系，受托人雖然不是委托單位的正式成員，但同樣取得一定的從事公務的資格，受托人在受托范圍內接受委托單位的領導。刑法第382條受委托管理、經營國有資產的人員與刑法第93條規定的：“國有機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員”有何區別？有觀點認為：前者主要為“受國家有關部門、單位委托，在合資企業、股份制企業等管理、經營國有資產的人員”。這種觀點實際上將二者混為一談，把第382條第二款的內容僅僅看作是第93條內容的重復，這是不正確的。第93條是受國有單位委派到非國有單位工作，而第382條是國有單位委托他人管理、經營國有財產。他們盡管都可以構成貪污罪，但侵害的對象是不同的。后者貪污侵占的對象僅限于國有資產，而受委派到非國有單位從事公務的人員貪污占有的對象非國有資產，但是承包人根據合同取得經營權以后，實際上也就是具有受發包方委托管理、經營國有資產的人員，他有義務保證國有資產的安全。如果利用職務之便，以各種手段占有國有資產的，應構成貪污罪。但他們不是國家工作人員范圍。（三）村委會、居委會組成人員城市的居民委員會和農村的村民委員會的組成人員是否屬于準國家工作人員，在學術界和實務界都有不同看法。為此全國人大常委于2000年4月29日專門對此作了解釋公告規定村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從式下列行政管理工作，屬于刑法第九十三條第二款規定的“其他依照法律從事公務人員”：①救災、搶險、防訊、優扶、扶貧、移民、救濟款物管理；②社會捐助公益事上款物的管理；③國有土地的經營和管理；④土地征用補償費用的管理；⑤代征、代繳稅款；⑥有關計劃生育、戶籍、征兵工作；⑦協助人民政府從事的其他行政管理工作。該公告的出臺，對于司法機關界定罪與非罪，此罪與彼罪正確適用法律打擊基層組織人員犯罪提供了法律依據。但在司法實踐中，該規定也顯示出一定的缺陷：比如兩會人員在《公告》規定的七項活動中獲得的款項和集體收入的其它款項混在一