論我國標準必要專利的反壟斷法規制中文摘要隨著世界各國的發展以及聯系的緊密，經濟全球化的浪潮早已席卷而來。在這種大背景下，科技創新成為彰顯國家綜合實力的重要部分。眼下，我國專利申請量與日俱增，專利發展迅速。與之而來的是專利和標準逐漸結合。標準面向的是廣大的消費者群體，代表的是社會公共利益。專利制度代表的是個人利益。標準和專利的結合在一定程度上推動了標準的推廣，但是也給專利權人可乘之機，對于標準必要專利許可過程中存在的權利濫用行為，從立法和實踐的角度來看我國對濫用標準必要專利權的反壟斷監管存在問題和原因，包括缺乏對標準制定中的欺詐行為的監管，標準實施中濫用市場支配地位的規定不完善，特許權使用費不合理。原因包括缺乏標準來確定濫用標準必要專利權構成壟斷。缺乏考慮到適當特許權使用費的因素分析，濫用禁令救濟權的條件不明確，以及一些改進建議，例如澄清在濫用標準必要專利權中確定壟斷非法性的標準，明確FRAND原則下評估合理特許權使用費的因素，明確禁令救濟權濫用的構成要件，希望為我國標準必要專利權濫用反壟斷條例的逐步完善提供建議。關鍵詞：反壟斷法；標準必要專利；權利濫用：規制目錄TOC\o"1-3"\h\u15685一、緒論 123314（一）研究背景 12992（二）研究意義 127635二、反壟斷法規制標準必要專利的理論界定 21093（一）標準必要專利的定義 28628（二）標準必要專利濫用的危害及成因 384831、標準必要專利濫用的危害 3150542、標準必要專利濫用的成因 32140三、我國標準必要專利權的反壟斷法規制存在的問題分析 326805（一）標準制定過程中缺乏對欺騙行為的規制 425228（二）標準實施過程中對濫用市場支配地位行為的規制不完善 4657（三）不合理使用費 58019四、我國標準必要專利權的反壟斷法規制存在問題的成因分析 58781（一）缺乏濫用標準必要專利權構成壟斷的認定標準 524209（二）欠缺分析合理許可費的考量因素 610079（三）構成濫用禁令救濟權的條件不明確 611412五、我國標準必要專利權的反壟斷法規制完善建議 713515（一）明確濫用標準必要專利權的壟斷違法性判定標準 728820（二）明確FRAND原則下合理許可費的判斷因素 711297（三）明確禁令救濟濫用的構成因素 810289參考文獻 9一、緒論（一）研究背景自2001年我國加入世界貿易組織以來，我國對知識產權重要性的認識逐漸加深。中國也在學習其他國家的知識產權保護，但不可否認的是，中國目前的知識產權保障不如發達國家。隨著各國對知識產權保護的日益深入，由知識產權引發的糾紛也越來越多。目前，知識產權濫用是學術界和實務界共同關注的問題。近年來，隨著經濟全球化的不斷發展，中國企業紛紛走出國門，擴大規模。但是我國的部分企業，尤其是通訊領域的公司，在國內外都不斷牽扯到標準必要專利的訴訟之中，在貿易中束手束腳，嚴重影響到我國的對外經濟貿易。雖然華為和小米等公司在國內的發展良好，但在國外市場卻并沒有優勢地位。“華為訴美國交互數字案”以及小米手機在印度被禁止銷售這都無一例外的向我們證明知識產權濫用問題已經嚴重影響到我國的企業發展。目前我國國內的立法現狀并沒有很好的保護我國的企業不受外來企業的排擠。但是在國外很多國家，其知識產權的保護程度比我國要全面很多。國外高新技術產業利用自己的發達技術和國家的保護占據自己國家市場的優勢地位，以標準必要專利的名義排擠中國的企業，嚴重破壞市場公平競爭的環境。我國高新技術企業在困境中艱難求生，發展受到嚴重制約。標準必要專利濫用行為不僅是在國際市場肆意橫行，在國內市場也是屢見不鮮。專利權人制造貿易壁壘，擾亂市場正常秩序，影響我國經濟發展。濫用行為帶來的諸多弊端都在督促我們盡快完善對相關濫用行為的法律規制。（二）研究意義在經濟全球化的影響下，科學技術已成為新的生產力。隨著生活質量的提高和標準的推廣，專利與標準逐漸融合。標準必要專利推動企業的創新發展，為企業帶來大額盈利。隨之而來的就是，專利權人不滿足于當下的可見利益，開始濫用自己的權利，意圖得到豐厚的許可費。隨著我國對知識產權的保護日趨完善，越來越多的企業意識到自己的利益受損。人們也慢慢意識到要借助法律維護自己的合法權益。近年來，標準必要專利案件激增，但是我國還沒有完善的規制體系。因此，我國亟需完善相關的規制體系。雖然標準必要專利的濫用在其名稱中有“標準”的名稱，但它本質上是一種特殊類型的知識產權濫用。濫用標準必要專的執行，嚴重干擾了正常的生產和生活秩序。本文的寫作目的就是對我國現行法律進行梳理，從而進一步完善規制體系。標準必要專利這個名詞就表明了雙重屬性。從標準的角度看，專利技術和標準進行融合，并且成為該產品技術標準中不可缺少的一環，成功推動行業標準的推廣。從專利的角度看，專利融入到標準中，專利權人享有合法的許可費收入，并且設法推動自己利益最大化。標準和必要專利的結合勢必會出現利益沖突，我們就需要平衡社會公共利益以及私人利益，避免出現利益失衡的情況。由于這些問題和沖突，中國必須對標準必要專利的濫用進行規制，以維護正常的市場競爭秩序。二、反壟斷法規制標準必要專利的理論界定（一）標準必要專利的定義要論及什么是標準必要專利，必然要關注到專利權、標準、標準化、技術標準、專利標準化等概念及專利的必要性問題。專利法是具有法律排他性的專有實施權。本標準是“為不同活動或其結果提供規則、指南或特征的文件，以便按照規定的程序通過標準化活動以協商一致的方式共享和重復使用”（GB/T2800.1-2014第5.3條）。標準化主要是制定、發布和實施標準的過程。在標準家族中，技術標準是最早和數量最多的。它們是在標準化領域需要調整和協調的技術事項的統一規定。與標準的基本專利有關的標準是技術標準，而不是其他類型的標準。專利主要用作技術解決方案，在知識經濟時代，專利也越來越多地參與技術標準化進程，從而形成了“專利標準化”。標準化專利是專利標準化過程中出現的特殊問題領域，是專業標準化的結果。專利的需要意味著嵌入技術基準的專利對于技術基準的一般功能實現來說是不可替代的。基于以上的論述，標準必要專利則是指在技術標準制定過程中所采納的技術方案重疊于一專利權的全部或部分權利要求內容，而技術標準實施者在實施此一技術標準生產某種特定商品時所不得不侵犯的專利權，且此專利相對于此技術標準而言具有功能上的不可替代性。公共性與私益性的結合是標準必要專利所具有的重要的特征，技術標準主要是由具有公信力的標準化組織針對某一特定商品的生產及特定服務的提供進行技術方案編制，其標準文件雖具有版權，但文件內容所組織的技術方案凝聚著各相關方的利益訴求具有較強的公共屬性①，且能夠有效的提升某一領域的經濟效率。而專利權則是一種法定上的排他權，需要進行授權許可方可實施。標準必要專利作為技術標準與專利權的結合，其最大的特征即是公共性與私益性的混合性。此種公私混合的特征，也為反壟斷具體的實體規則及程序規制的制定帶來了困難性，實踐中往往只能依據反壟斷法的基本法律分析框架根據個案的經濟分析來進行裁量，這為法律裁量的穩定性帶來的極大的不確定性，也不利于穩定預期的生成。此外，侵權的必然性與法定性亦是標準必要專利的一個重要特征。標準實施者只要使用此一技術標準進行生產活動，就必然侵犯到技術標準中的具有專利權主張的權利要求內容，也必然會產生專利許可的問題。（二）標準必要專利濫用的危害及成因1、標準必要專利濫用的危害標準必要專利作為兼具社會公共利益和個人私權的產物，其體現了當今社會的發展進步。當標準必要專利被權利人用來作為謀取不正當利益的工具時，它是損害了消費者的權益和社會公共利益的。首先，標準必要專利濫用會阻礙企業的進步和發展。標準必要專利權人肆意利用自己的優勢地位進行專利劫持或者是提出不公平的許可費，這些行為都在壓縮企業的利潤空間。企業為了自身利益會選擇提高商品售價轉移風險。標準必要專利不同于一般的專利，相關的標準企業若想進入市場就必須借助標準必要專利，因此標準必要專利權人可以利用自己的優勢地位侵害企業的利益。再者，標準必要專利濫用對于我國國內市場的發展是極為不利的。專利權人有意制造貿易壁壘，利用標準必要專利的許可操縱企業進入市場的機會。標準必要專利權人極有可能利用自己的優勢地位，占據市場份額，排除限制競爭，進行壟斷行為。其他企業進入相關市場困難，難以承擔高昂的標準必要專利許可費，標準必要專利權人操控進入市場的門檻。標準必要專利濫用行為影響進入市場主體的資格，小型企業被排斥在外，這樣不利于我國市場的穩定以及科技進步。2、標準必要專利濫用的成因（1）立法層面的成因關于標準必要專利濫用行為的原因，筆者認為有立法和實踐兩個層面的影響。立法缺乏系統和完善性以及實踐方面的影響，因此就造成了標準必要專利濫用的局面。對于我國立法方面的問題，筆者在下文進行詳細論述，這一章節主要談及實踐方面的影響。（2）實踐層面的成因我國《反壟斷法》執法程序的啟動是因當事人申請或者是因職權啟動。但是就目前已知的案件來說，我國的反壟斷執法機構并沒有積極主動開展調查，而是等待申請反壟斷調查的申請數量日漸增多才開展調查活動。反壟斷執法機構應該密切關注市場的變化，發現壟斷行為破壞市場競爭時主動開展調查。如果執法機構一直被動執法，就是對違法行為進行縱容，那么因職權開展反壟斷行為調查這個條文就沒有存在的必要性。反壟斷執法機構應該擺脫不作為的局面，針對市場上存在的壟斷行為及時開展調查，迅速將違法犯罪的火苗撲滅。這樣主動執法和因申請進行的執法兩個程序相互配合共同維護市場正常的競爭秩序，規制標準必要專利權人進行的壟斷行為。三、我國標準必要專利權的反壟斷法規制存在的問題分析（一）標準制定過程中缺乏對欺騙行為的規制在制定標準時，專利所有人有許多違法行為，欺詐是專利所有人最常用的手段。專利所有人承認，只要他不向標準化組織提供自己的專利信息，但故意隱瞞他擁有專利的事實，他就可以向使用專利的市場參與者收取更高的許可費。學術界對這種行為的認定有不同的看法。一些科學家聲稱專利所有人的行為是主觀意圖。主觀意圖是指專利所有人不允許故意標準化組織擁有專利，同時隱瞞專利的存在，使其他市場參與者誤認為專利是可用的。一些科學家認為欺詐是主觀故意，但我們應該區分故意和疏忽。披露義務的內容并不廣泛，關于披露義務的規定也不明確。在此基礎上，強調主觀故意增加了專利權人披露義務的相關責任，這對專利權人來說顯然是一項不合理的規定。霍文坎普教授認為，如果披露義務不具體，也沒有顯示出明確的方向性，標準中必要的專利所有人欺詐行為不受懲罰。在這種情況下，專利所有人將抓住缺口。為了規范專利所有人的行為，他的欺騙行為因此包括主觀疏忽的情況。中國反壟斷法對專利權人的欺騙行為有有限的限制，但不能限制欺騙行為本身。欺騙是濫用支配地位的先決條件。正是因為欺騙，專利權才會濫用支配地位。欺詐不僅破壞了市場參與者的競爭機制，而且還直接導致另一種有害行為。因此，有必要規范標準要求的專利壟斷行為，以確保其他市場參與者的競爭機制。（二）標準實施過程中對濫用市場支配地位行為的規制不完善濫用支配地位是《反壟斷法》最重要的限制性主體，但仍存在不足。首先，標準要求的專利所有人可能濫用拒絕授權。專利權人有權處分該專利，但該專利被納入標準專利后，其處分權受到限制。標準必要專利所有人的主導地位決定了標準必要專利所有權人的限制比一般專利所有人更嚴格。與此同時，需要標準以拒絕許可的專利所有人也違反了之前與標準化組織簽署的協議。其次，標準要求專利所有人相對于其他市場參與者收取更高的專利使用費。由于受主導地位的影響，以及沒有明確規定專利使用費，標準要求的專利所有人將借此機會向市場參與者收取更高的專利使用費。第三，濫用禁令救濟。它旨在保護專利所有人的合法利益，但利用自身的市場優勢使其他市場參與者失去競爭優勢和地位，扭曲市場之間的競爭機制。中國對上述法律的限制主要見于《反壟斷法》、《知識產權法》和《中華人民共和國民法典》。然而，控制這些法律的相關法律法規并不完善。其一，相關法律法規并沒有對上述行為進行全面的規制；例如，缺乏對拒絕行為的規制和對不正當尋求禁令救濟行為的規制。其二，相關法律法規的規定不具有合理性。例如，盡管我國反壟斷法明確規定，標準要求專利所有人不得從事不公平的定價行為，但是，如何判斷“不公平性”，卻存在很大的困難。（三）不合理使用費設立標準的目的就是為了在一定的范圍內讓同類產品達到統一的技術水平，從而推動產品革新和進步。當專利融入到標準中，標準化機構會要求專利權人作出公平、合理以及無歧視的承諾，不能隨意濫用自己的權利拒絕許可。這也就是FRAND承諾的含義。雖然各個標準化機構都規定了FRAND承諾，但是并沒有將承諾進行具體化規定，都只是一個籠統的概念。正是因為沒有具體規定允許標準必要專利持有人進行某種濫用。基于這個原因，專利權人是樂意將自己的專利融入到標準中，更大范圍推廣標準的運行。若是標準化組織將FRAND原則具體化，專利權人就不愿意加入標準化機構，因為他們沒有辦法利用漏洞進行牟利，這樣也會影響標準的推廣。在各國法律沒有將FRAND原則具體化的時候，標準化組織也不會進行具體的規定，因為這樣對標準的推行沒有益處。因此標準化組織也只會按照定義進行原則性規定。FRAND承諾是專利權人自愿作出的聲明，其目的是限制權利人的濫用行為。但是目前就FRAND承諾而言也沒有具體的專利許可費的計算方法，也只是籠統的一個概念，并沒有統一的計算方法可以應用到所有的案件，不具有普適性。不合理的使用費就是指專利權人向被許可人索取遠超于專利價值的許可費。標準必要專利的特點是，未經專利授權，被許可方不得進入市場。這種行為帶給企業的遠不止眼前的經歷損失。如果是普通專利，專利權人和被許可人二者可以進行磋商，以求達到兩方利益平衡的價格。然而，對于標準必要專利，標準必要專利的專利所有人和被許可人的地位是不平衡的，雙方很難實現利益平衡。此外，與被許可方競爭的公司都是同一類型的公司，商業利益之間的競爭更加激烈。標準要求的專利所有人將違反其義務，利用潛在利益收取高額專利使用費。不適當的專利使用費包括過多的使用費、歧視性費用和無效專利費的收取。高許可費意味著專利所有人要求被許可人擁有遠遠高于專利本身價值的專利許可費。四、我國標準必要專利權的反壟斷法規制存在問題的成因分析（一）缺乏濫用標準必要專利權構成壟斷的認定標準《反壟斷法》規定，被指控的標準必要專利侵權人濫用了市場支配地位。市場競爭不可避免。法律保護正常競爭。在分析標準必要專利持有人濫用權利是否違法時，我們應該考慮其行為的競爭影響等因素。從我國規制濫用標準必要專利權的立法現狀來看，雖然在反壟斷法以及部門規章中有所規定，但是，很多法律條文只是一個簡單的框架性的規定，很多實施規則欠缺操作性使得司法審判者在判定行為是否具有壟斷違法性時界限模糊，法院判決很容易不準確，其一般規定不能對標準必要專利權的專利所有人濫用標準必要專利權利產生強大的威懾作用。因此，有必要澄清在濫用標準必要專利權中確立壟斷違法性的標準。中國《反壟斷法》第55條的目標之一是規范標準要求專利所有人濫用權利，破壞市場競爭秩序，但是該條規定并沒有明確合法行為與非法行為的界限，司法機關在判決時沒有明確的認定濫用標準必要專利權行為構成壟斷的標準，法官的自由裁量的空間過大。在實踐中，《反壟斷法》第55條沒有明確涉及華為和IDC在深圳中級法院和廣東高等法院審理的標準必要專利許可證糾紛和高通公司的壟斷案件，這些案件主要依據的是反壟斷法中與市場支配地位有關的其他規定。因此，迫切需要指出，濫用標準必要專利是壟斷的標準，反壟斷法在規范標準必要專利濫用方面發揮了更好的積極作用。（二）欠缺分析合理許可費的考量因素對合規專利許可費的判決不僅應確保合規專利所有人繼續參與相關市場技術標準的制定，還應確保合標標準權人能夠使用標準。司法審判中，法院己經意識到合理許可費的判斷是一項極其復雜的工作，標準必要專利的特殊性決定了對其要從多方面進行考察。國務院反壟斷委員會《濫用知識產權反壟斷指南》（意見草案）第14條簡要介紹了當標準必要專利持有人的不公平高價許可構成濫用市場支配地位時可以分析的因素。然而，它仍在收集意見的過程中。目前，中國沒有標準來評估標準必要專利許可費是否合適。在之前的華為技術有限公司訴美國IDC公司一案中，法院在判定合理標準必要專利許可費時選擇了使用同一項技術標準的蘋果公司、三星公司支付的許可費價格作為比較對象，對這種選擇的合理性我們給予肯定的態度。但是，實踐中標準必要專利交易雙方之間的關系具有多樣性，選擇進行比較的企業可能看似交易條件平等，實際上它們之間可能有交叉許可、專利池成員互惠等情形。如前所述，適用FRAND原則存在一定的困難，我國法律條文中對FRAND原則中何為公平、合理、無歧視沒有相關的規定，增加了法官審判案件的難度。目前，此類專利的不合理許可費一直是標準必要專利爭議的重要原因，因此迫切需要確定在制定適當的標準必要專利許可費時應考慮的因素。（三）構成濫用禁令救濟權的條件不明確在我國的標準必要專利領域中，首先暴露出這個問題的是華為公司起訴美國IDC公司，這件事中的標準必要專利權人，即被告美國IDC公司實施了不合理申請禁令救濟的行為，深圳中院和廣東高院一直選擇用反壟斷法解決相關爭議焦點。但是該案爭議的主要問題是合理許可費的確定，法院在判決時的說理比較簡單。隨后，最高人民法院公布的《最高人民法院關于審理專利侵權糾紛案件適用法律的解釋（二）》第二十四條作出了禁止救濟的規定。但是，在第24條中，在專利權人故意違反加入標準化組織時進行FRAND許可承諾導致許可協議無法達成，而且其指控的侵犯其專利使用權的另一方沒有明顯的過錯時，其就沒有禁令救濟請求權。但是此處怎樣判斷具有標準必要專利的專利權人是故意而為的沒有提出明確的規定，其認為侵犯其合法權利的專利使用者什么樣的行為表現是沒有明顯過錯的。五、我國標準必要專利權的反壟斷法規制完善建議（一）明確濫用標準必要專利權的壟斷違法性判定標準如今在反壟斷法領域中針對濫用知識產權的行為類型、拒絕許可、FRAND原則、申請禁令救濟等問題都做出了相應的規定，這一系列的規定能對反壟斷法濫用標準必要專利權起到一定的指導作用。雖然已經進行了積極調查，但這些問題需要在國務院反壟斷委員會發布的《濫用知識產權反壟斷指南》的官方版本中進一步改善。如前所述，我國反壟斷法第55條的規定過于原則，使得判定濫用標準必要專利權行為合法與否的界限模糊，因此，有必要明確濫用標準必要專利權的壟斷違法性判定標準。我國在判定行為的壟斷違法性時應采用合理原則。與違法原則和豁免制度相比，合理原則更具適應性和靈活性。盡管自殘原則的適用簡單明了，但自殘原則只需要對濫用行為進行實際評估，而忽略了市場地位和后果等因素，一定程度上雖然具有指導作用，但是適用本身違法原則可操作性不高，并且其帶來的社會風險過高。現如今我國許多企業的生產規模不斷擴大，市場競爭地位不斷提升，尤其是我國的中小企業實力日漸增強，在市場競爭中各家企業更有可能為了抑制其他企業的發展，獲得更高的企業效益而實施壟斷違法性行為。我國的企業形式呈多樣化，全球化的時代背景下，需要綜合考量企業的競爭能力、經濟實力、在市場中的規模、行為后果等多項因素，不能果斷粗魯地對濫用行為進行“一刀切”，合理原則更契合我國現實的市場經濟環境。是以，筆者認為我國判定該濫用行為是否具有壟斷違法性的標準時應借鑒美國的合理原則。具體在適用時應進行如下分析：首先，判斷該濫用標準必要專利權的行為是否有限制競爭的效果；其次，分析知識產權人為得到物質收益是否必須實施該行為；最后，考察該濫用行為對市場經濟造成的影響。事實上，充分性原則主要反映了價值判斷問題，并強調考慮當事人限制競爭的后果。這些限制的積極影響是否大于消極影響至關重要。如果負面影響大于正面影響，則由壟斷法進行監管。（二）明確FRAND原則下合理許可費的判斷因素標準必要專利的許可費用問題一直以來都是交易雙方之間爭議的矛盾點，由于標準必要專利的無可替代性造成專利持有人為了謀取更為豐厚的報酬頻頻違反在加入標準化組織時許下的公平、合理、無歧視的承諾毫無理由的提高被許可人的專利許可費用，因此，一定要制定出系統的許可費用計算標準。合理的標準必要專利許可費不僅可以給交易雙方在就交易許可費用的談判過程中提供借鑒依據，它可以節省雙方的談判時間，從而減少通常必要的專利訴訟。它還可以減輕司法當局在計算特許權使用費過程中的壓力，并減少司法當局在法院裁決中的自由裁量權。（三）明確禁令救濟濫用的構成因素標準必要專利不同于一般專利，后者既具有專利的私有屬性，又具有標準的公共屬性。這表明，一方面，禁令救濟的申請顯然是標準必要專利所有人的法定權利，未經許可，不得拒絕和撤銷該權利。另一方面，由于標準必要專利對于技術標準化過程的重要性，有必要對其濫用尋求禁令救濟的權利進行規制。所以，在對待禁令救濟的申請時一定要注意許可人與被許可人之間的利益，對禁令救濟獲得的條件既不能規制的過于嚴苛也不能過于寬松。倘若過于嚴苛，其申請的過程過于復雜，專利使用者可能會伺機進行反向劫持；如果條件過于寬松，標準必要專利權人容易亂用其自身的優勢地位逼迫被許可人接受其不合理的交易條件。因此，我們應謹慎對待標準必要專利權人申請禁令權問題，將標準必要專利權人的禁令權控制在合理范圍內，確保所追求的個人利益和社會公共利益處于平衡狀態。參考文獻[1]宋曉.涉外標準必要專利糾紛禁訴令的司法方法[J].法學,2021(11):176-192.[2]丁亞琦.標準必要專利信息披露反壟斷規制研究[J].湖南師范大學社會科學學報,2021,50(04):69-77.[3]祝建軍.標準必要專利禁訴令與反禁訴令頒發的沖突及應對[J].知識產權,2021(0