.-.我國醫療損害賠償糾紛的法律沖突解決日照市法律援助中心孫耀武在《侵權責任法》頒布前，我國審理醫療損害賠償糾紛案件的法律依據主要有《民法通則》、《醫療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）、最高人民法院《關于參照〈醫療事故處理條例〉審理醫療糾紛民事案件的通知》（以下簡稱《通知》）、《證據規則》等，但是在審判實踐中，人民法院審理醫療損害糾紛案件，有的案件適用《民法通則》，有的案件適用《條例》，出現了“二元化”的現象。一、醫療損害法律適用的“二元化”的由來2003年1月6日，最高人民法院下發（2003）20號《通知》，根據醫療損害賠償案件產生或引起的不同原因，《通知》將醫療損害賠償劃分為醫療事故侵權行為引起的醫療事故損害賠償糾紛和非醫療事故侵權行為或者醫療事故以外的其它原因而引起的一般醫療損害賠償糾紛兩類。對這兩類糾紛，在適用法律上分別適用《條例》和《民法通則》，形成了醫療損害賠償案件法律適用的二元化格局。因在醫療事故賠償案件中參照適用《條例》第四十九條、第五十條、第五十一條規定的賠償標準，而對于構成醫療差錯的醫療侵權損害賠償，根據《通知》的規定卻是適用普通人身損害賠償標準，即《民法通則》和最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）所規定的標準，因后者所適用的計賠依據、賠償范圍遠遠高于前者，這就造成損害后果小（醫療差錯）反而所得賠償額高于損害后果大（醫療事故）的二元化局面。二、法律適用“二元化”的不良后果首先，造成法律適用不統一，違反法治的基本要求。法治的基本要求是規則調整，簡言之，即同樣情況同樣處理。由于二元化問題產生的法律適用的不統一表現在兩個方面：一是同屬醫療侵權，醫療事故與損害后果相對較輕的其他醫療損害在賠償原則、賠償標準上不統一。二是同屬醫療侵權，鑒定成醫療事故和未鑒定成醫療事故的在法律適用上標準不一。其次，“二元化”體制增加了審理難度，導致大量的訴訟投機行為，這是訴訟資源低效益性的原因之一，也是訴訟資源的一種極大浪費。二元化體制依據是否構成醫療事故，適用的雙重醫療損害標準大大增加了法院的審理難度，程序更顯復雜，醫療事故鑒定在某種程度上成為訴訟的前置程序。同時，雙重標準的適用導致了大量的訴訟投機行為。客觀上，雙重標準為訴訟當事人提供的規避損失、尋求最大利益的可能，造成了當事雙方投入大量的時間、金錢、精力，以求在訴訟技巧上勝過一籌，謀得自我的量大化利益，最小化損失。醫方追求最低限度的賠償，無論其行為是否構成醫療事故，均會極力主張醫療事故鑒定，并要求適用《條例》進行處理；而患者為追求最大限度的賠償，即使醫方的醫療過錯行為可能構成醫療事故，也繞開醫療事故鑒定而要求司法鑒定，并要求按最高人民法院《人身損害賠償解釋》確定高賠償標準承擔醫療侵權賠償責任。由此可能帶來的大量的訴投機行為，不利于維護法治的統一，同時也是社會資源的一種浪費，并且這種失衡也大大動搖了公眾對法律的信心。第三，凸顯法律體系的內容沖突，影響著司法職能的發揮。按立法旨意，就醫療事故損害賠償而言，《條例》應為《民法通則》的特別法，但“特別法優于一般法”只適用同位階的法律之間，從法律淵源上《條例》只是《民法通則》的下位法，應按“上位法優于下位法”規則適用《民法通則》。實踐中將下位法作為特別法，確實有悖法律沖突規則。三、《侵權責任法》的頒布對法律適用“二元化”問題的解決。《侵權責任法》在我國歷史上第一次把醫療損害賠償責任設立專章進行規范，它的實施從理論上消除了醫療糾紛賠償法律用的二元化，在明確醫療損害賠償責任的同時對醫患雙方的行為進行了規范。首先，《侵權責任法》明確規定了醫療診療行為適用過錯責任。由于醫學是一門探索性學科，本身存在技術缺陷，現有的醫療技術好似雙刃劍，有相當部分屬于“缺陷服務”，是一種迫不得已的傷害性的治療手段，但可以實現部分治愈疾患的目的，許多患者不能等待，需要治療，所以社會接受這種缺陷醫療技術或產品。《侵權責任法》規定醫療技術損害醫療機構承擔是過錯責任而不是過錯推定責任，顯示了尊重醫學科學的復雜性和特殊性的立法導向。醫療機構醫務人員不再需要承擔舉證復雜疾病的因果關系證明義務。患者可以通過申請醫療過錯鑒定的方式完成舉證責任，醫療機構也要針對患者提出的問題進行相應的舉證。這一規定把原來的雙軌制即醫療糾紛案件可以以一般人身損害賠償糾紛進行處理也可以醫療事故損害賠償進行處理統一為醫療過錯損害賠償責任，相應地消除了鑒定的雙軌制和適用法律依據的不統一的混亂現象，在減少訴訟成本，節約社會資料的同時，更有利于解決醫患矛盾、消除醫患對立。第二，《侵權責任法》明確規定了醫療機構免于承擔責任的條件。《侵權責任法》在強化患者訴訟能力的同時也考慮到醫療行為的特殊性，規定了醫療機構在存在患者損害后果時也免于承擔責任的幾種情形，即六十條：患者有損害，因下列情形之一的，醫療機構不承擔賠償責任：（1）患者或者其近親屬不配合醫療機構進行符合診療規范的診療；（2）醫務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經盡到合理診療義務；（3）限于當時的醫療水平難以診療。前一款規定情形中，醫療機構及其醫務人員也有過錯的，應當承擔相應的賠償責任。這一規定充分考慮到醫學的特殊性。第三，《侵權責任法》明確規定了特殊情況下推定醫療機構有過錯。《侵權責任法》考慮到醫療行為關系到最基本的人身權利，生命權、健康權、身體權，關系到每一個人的切身利益，也考慮到了醫療行業的特殊性、風險性、公益性和商度專業性。在規定過錯責任原則以保證醫療行業持續發展和醫療服務的可及性的同時，也考慮到患者由于不具備專業知識所導致的舉證能力的欠缺而規定了推定過錯的內容。綜上，筆者認為，從法理上分析，在《侵權責任法》生效之后，《條例》與《侵權責任法》相沖突的規定應當是無效的。眾所周知，在《物權法》頒布實施之后，也有人樂觀地認為，國務院的《城市房屋拆遷管理條例》已經自動廢止了。但在實踐中，《城市房屋拆遷管理條例》卻依然實施如故，因執行《城市房屋拆遷管理條例》而引發的強制拆遷事件時有發生。所以，為避免發生同樣的社會問題，筆者建議，有關部門應當盡快對《條例》的廢止或修改問題作出決策。同樣，在《侵權責任法》頒布之后，各級立法部門及最高人民法院應當及時對其他有關的法律法規，司法解釋進行清理，把與《侵權責任法》相沖突的法律條文清理掉，保留與《侵權責任法》基本原則不違背的法律條文，并通過制定司法解釋明確《侵權責任法》沒有詳細規定的條文。筆者認為，只有堅持法律適用的一元化，才能提高醫療損害賠償糾紛案件處理的效率，并保證所有醫療損害賠償糾紛案件得到公平的處理。醫療糾紛的二元化解決機制首先，國務院于2002年4月4日頒發的《醫療事故處理條例》第二條對“醫療事故”的范圍作出了界定，“是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。”《條例》第五十條規定了詳細的賠償標準。這部法規從2002年9月1日起生效。之后，最高人民法院在《關于參照〈醫療事故處理條例〉審理醫療糾紛民事案件的通知》(法[2003]20號)又進一步明確了：條例施行后發生的醫療事故引起的醫療賠償糾紛，起訴到法院的，參照條例的有關規定辦理;因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用民法通則的規定。而問題就出在最高人民法院于2004年5月1日施行的《關于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋》，該《解釋》與《條例》相比，在賠償方面提高了賠償標準、延長了賠償期限、增加了抽象損失的賠償項目。這樣，按照新法優于舊法的一般原則，不少人就認為醫療事故賠償應適用《解釋》，醫院又將面臨自舉證責任倒置的司法解釋和《醫療事故處理條例》施行以來第三次訴訟高峰。但反對方認為，根據該《解釋》及最高人民法院的有關精神，《解釋》不適用于醫療事故損害賠償，醫療事故損害賠償仍適用《條例》。最“權威”的就是，在《解釋》正式施行前，最高人民法院民一庭負責人于2004年4月10日就審理醫療糾紛案件的法律適用問題，接受記者提問時指出，《條例》雖然屬于行政法規，其法律位階低于《民法通則》，但由于《條例》是專門處理醫療事故的行政法規，體現了國家對醫療事故處理及其損害賠償的特殊立法政策，因此，人民法院處理醫療事故引起的人身損害賠償糾紛時應當以《條例》為依據。同時，該負責人明確表示，醫療事故賠償不適用《解釋》，因此在處理醫療事故的司法實踐中，不應適用人身損害賠償的司法解釋。所以，目前解決醫療糾紛的主要法律依據就是《民法通則》與《醫療事故處理條例》。根據《條例》規定，經鑒定為醫療事故的，醫療機構應當予以賠償，經鑒定為非醫療事故的，不予賠償。而根據《民法通則》規定的過錯責任原則，對于非醫療事故但存在醫療過錯的情況，醫院仍應予以賠償。換言之，關于賠償定性，法院采用不同的依據就可能導致截然不同的結果，構成“醫療事故”的，適用《條例》，賠償金額較低;不構成“醫療事故”的，適用《民法通則》，賠償數額反而較高，而且《條例》并未規定因醫療事故造成患者死亡的賠償金項目。因此，有學者就撰文抨擊說醫療侵權賠償實行雙軌制的消極后果十分明顯：患者的人身權利遭受醫療過錯行為同等損害卻享受不同等的賠償待遇,構成醫療事故應當是侵犯患者人身權利案件中后果最嚴重的情形，但按照《條例》獲得的賠償卻不是最高的，這種失衡會動搖公眾對法律的信心。而在司法實踐中，這種雙軌制也受到了挑戰。《法制晚報》于2008年1月30日報道了北京市豐臺區法院的一例醫療事故判決，稱該法院對《解釋》的人身損害賠償標準進行了“適當調整”，即根據北京市高級人民法院《關于審理醫療損害賠償糾紛案件若干問題的意見(試行)》第二十一條規定：“確定醫療事故損害賠償標準，應參照《醫療事故處理條例》第四十九條至第五十二條規定;如參照《醫療事故處理條例》處理將使患者所受損失無法得到基本補償的，可以適用《民法通則》及相關司法解釋的規定適當提高賠償數額。確定一般醫療損害賠償標準，應適用《民法通則》及相關司法解釋的規定”，判決豐臺醫院賠償原告醫療費和精神損害撫慰金等共32萬余元。一學者就此事撰文說，北京市豐臺區法院對這一案件的判決，突破了《條例》規定的醫療事故賠償標準過低、不能平等保護受害患者及近親屬合法權益的現狀，對醫療事故賠償采用人身損害賠償一般標準確定賠償責任，將受害患者作為人格平等的民事主體，平等保護其合法權益，邁出了關鍵性的一步。因此具有重要意義。當然，即使沒有地方規定，也有個別“膽大”的的法院根據“公正原則”充分發揮自由裁量權直接援引《解釋》來作判決的。總之，關于《解釋》是否適用于醫療事故損害侵權案件，目前在法學界尚存爭論。所以，在理論上，假若患方不以醫療事故為訴因，而以人身損害侵權為由起訴時，法院也是可以適用《解釋》的。要解決這個立法沖突，就應該在醫療侵權損害賠償糾紛中，不再區分醫療事故侵權賠償糾紛和非醫療事故侵權賠償糾紛兩類，而是統一定性為醫療過錯侵權損害賠償糾紛,同時統一醫療侵權損害賠償項目和標準，法律統一適用民事法律和司法解釋。最高人民法院關于參照《醫療事故處理條例》審理醫療糾紛民事案件的通知法〔2003〕20號各省、自治區、直轄市高絞人民法院,解放軍軍事法院,新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院:2002年4月4日國務院公布了《醫療事故處理條例》(以下簡稱條例),自2002年9月1日起施行.條例對于妥善解決醫療糾紛,保護醫患雙方的合法權益,維護醫療秩序具有重要意義。現就人民法院參照條例審理醫療糾紛民事案件的有關問題通知如下:一、條例施行后發生的醫療事故引起的醫療賠償糾紛,訴到法院的,參照條例的有關規定辦理;因醫療事故以外的原因引起的其他軍療賠償糾紛,適用民法通則的規定.人民法院在條例施行前已經按照民法通則、原《醫療事故處理辦法》等法律、法規審理的民事案件,依法進行再審的,不適用條例的規定。二、人民法院在民事審判中,根據當事人的申請或者依職權決定進行醫療事故司法鑒定的,交由條例所規定的醫學會組織鑒定.因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛需要進行司法鑒定的,按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》組織鑒定..、人民法院對司法鑒定申請和司法鑒定結論的審查按照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的有關規定處理.三、條例施行后,人民法院審理因醫療事故引起的醫療賠償糾紛民事案件,在確定醫療事故賠償責任時,參照條例第四十九條、第五十條、第五十一條和第五十二條的規定辦理.人民法院在審理涉及醫療事故民事案件中遇到的其他重大問題，請及時層報我院.二○○三年一月六日關于鑒定山東省實行醫療事故與醫療過錯鑒定相結合的方式關于舉證責任分配最高院審判會議紀要（法辦【2011】442號2011年10月9日）（二）關于醫療損害賠償責任問題。要積極探索醫療損害賠償案件審理的新思路，及時研究舉證責任、證明標準等新問題，既要充分保護患者權益，也要為醫療機構的正常運轉、醫學發展和醫療水平的提高提供司法保障。患者一方請求醫療機構承擔侵權責任，應證明與醫療機構之間存在醫療關系及受損害的事實，并提供醫療機構及其醫務人員有過錯的初步證據。對于是否存在醫療關系，應綜合掛號單、繳費單、病歷、出院證明及其他能證明存在醫療行為的證據加以認定。醫療機構一損害是由于患者或者其近親屬不配合醫療機構進行符合診療規范的診療造成，或者醫務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經盡到合理診療義務，或者限于當時的醫療水平難以診療等為由，王張不承擔賠償責任的，應承擔舉證責任。在醫療損害賠償糾紛案件中，對當事人所舉證據材料，應根據法律、法規及司法解釋的相關規定進行綜合審查。因當事人采取偽造、篡改、涂改等方式改變病歷資料內容，或者遺失、銷毀、搶奪病歷，致使醫療行為與損害后果之間的因果關系或醫療機構及其醫務人員的過錯無法認定的，改變或者遺失、銷毀、搶奪病歷資料一方當事人應承擔相應的不利法律后果；制作方對病歷資料內容存在的明顯矛盾或錯誤不能做出合理解釋的，應承擔相應的不利法律后果；病歷僅存在錯別字、未按病歷規范格式書寫等形式瑕疵的，不影響對病歷資料真實性的認定。山東省審判會議紀要（2011年11月30日

魯高法〔2011司法鑒定可以代替醫療事故鑒定

醫療事故鑒定的啟動方式。根據國務院于2002年9月1日頒布實施的《醫療事故處理條例》，規定了對發生醫患糾紛的，由醫學會組織醫學專家進行醫療事故鑒定，而所謂醫學專家基本上都是各大醫院的知名醫師或學術帶頭人。對于這種現象，社會上戲稱為“哥們之間互相做鑒定”。患者一方對鑒定的公正性、合法性有非常大的懷疑和顧慮。醫療事故損害賠償是人身損害賠償的一個分支，醫療過錯侵權行為法統領于侵權行為法。能否用司法鑒定代替醫療事故鑒定，或者說只做司法鑒定能否足以處理醫療侵權糾紛案件。《醫療事故處理條例》作為行政法規是專門調整醫療糾紛的法律規范，我們來看《條例》第二十條：“衛生行政部門接到醫療機構關于重大醫療過失行為的報告或者醫療事故爭議當事人要求處理醫療事故爭議的申請后，對需要進行醫療事故技術鑒定的，應當交由負責醫療事故技術鑒定工作的醫學會組織鑒定；醫患雙方協商解決醫療事故爭議，需要進行醫療事故技術鑒定的，由雙方當事人共同委托負責醫療事故技術鑒定工作的醫學會組織鑒定。”這個條文講了醫患雙方發生糾紛要進行醫療事故技術鑒定，有兩種方式啟動（一）、由衛生行政部門自己決定或者依據醫患雙方或一方的申請決定，由衛生行政部門啟動：衛生行政部門接到醫療機構關于重大醫療過失行為的報告或者醫療事故爭議當事人要求處理醫療事故爭議的申請后，對需要進行醫療事故技術鑒定的，應當交由負責醫療事故技術鑒定工作的醫學會組織鑒定；（二）醫患雙方共同委托：醫患雙方協商解決醫療事故爭議，需要進行醫療事故技術鑒定的，由雙方當事人共同委托負責醫療事故技術鑒定工作的醫學會組織鑒定。當事人只能按照上述的兩種方式去申請鑒定，而且如果有醫方或者患方中的一方不配合，那么就無法去做鑒定或者無法做出鑒定結論。多數情況下是醫方的原因導致無法做鑒定。第三種啟動方式法院委托。在審判實踐中當事人，尤其是患方對條例非常不滿。針對現實中無法啟動鑒定程序的情況或者啟動鑒定程序后醫方、患方中的一方不配合導致不能做出鑒定結論的情況，現在審判實踐中有這樣一種做法，就是一方當事人（基本上是患方）起訴后，向法院提出申請做醫療事故鑒定，然后由法院委托醫學會進行醫療事故鑒定，這樣就一定能夠啟動鑒定結論的做出與判決。按照規定，醫療事故鑒定過程中，如果因為原、被告一方的原因導致無法做出鑒定結論，就應當做出其不利的裁判。但是此就會有這樣一個問題，例如如果一個患者因醫療行為致殘了，醫方不配合導致無法做出鑒定結論，應當做出對醫方不利的裁判，但是如何具體將責任和賠償數額量化到判決中，只依靠法官的自由裁量怕是解決不了問題的吧，而法官又不能拒絕做出裁判，這時通過司法鑒定就能解決了，讓司法鑒定說話，法院委托有資質的司法鑒定機構進行鑒定，確定醫方的責任比例，確定患者的殘疾程度。通過司法鑒定來補強醫療事故鑒定，就可以做出一個公正的判決，讓當事人感受到法律的威嚴。醫療事故鑒定的次數。根據《條例》第二十一條、第二十二條的規定，醫療事故鑒定分為首次鑒定、再次鑒定和必要時中華醫學會可以組織疑難、復雜并在全國有重大影響的醫療事故爭議的技術鑒定工作。當事人對首次醫療事故技術鑒定結論不服的，可在自收到首次鑒定結論之日起15日內向醫療機構所在地衛生行政部門提出再次鑒定的申請。在人民法院委托進行醫療事故鑒定的情況下，也同樣應當分為以上三種情況，只不過當事人對首次醫療事故技術鑒定結論不服的，可在自收到首次鑒定結論之日起15日內向人民法院提出再次鑒定的申請，而不是依據《條例》向醫療機構所在地衛生行政部門提出再次鑒定的申請罷了。

法院委托醫學會進行醫療事故鑒定，其性質仍然是醫療事故鑒定，而不是司法鑒定。在法院委托的情況下，對于《條例》的名文規定是有所突破的。主要表在以下兩個方面：1、關于提出首次鑒定申請有無時間限制方面的突破；縱觀《條例》和《醫療事故技術鑒定暫行辦法》（以下簡稱《辦法》），并沒有對當事人和衛生行政部門啟動首次醫療事故技術鑒定在時間上有所限制，也沒有關于解決糾紛的時效限制。這兩部法律對于當事人和衛生行政部門啟動首次醫療事故技術鑒定在時間并無相關的規定。如果當事人和衛生行政部門想啟動首次醫療事故技術鑒定的話，可以隨時啟動。《民法通則》和《民事訴訟法》對于因身體遭受損害而提起的損害賠償之訴的時效是一年，如果沒有中止和中斷的情況出現，當事人因醫療侵權糾紛在訴訟時效經過一年之后起訴的將喪失勝訴權。如果當事人提起訴訟后，申請法院委托進行醫療事故技術鑒定的話，就要按照《最高人民法院關于民事訴訟證據的規定》（以下簡稱《證據規定》）中規定的時間限制提出醫療事故技術鑒定申請。《證據規定》對于時間限制用了兩個條文進行敘述，第三十三條規定：“人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調查取證的情形、人民法院根據案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據的法律后果。舉證期限可以由當事人協商一致，并經人民法院認可。由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。”和第二十五條：“當事人申請鑒定，應當在舉證期限內提出。符合本規定第二十七條規定的情形，當事人申請重新鑒定的除外。對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。”這兩個條文規定了如果起訴后，法院認可或者指定了舉證期限，當事人要申請進行醫療事故技術鑒定，就必須在舉證期限內提出書面申請，否則舉證期限屆滿，當事人不得提出鑒定申請，即使提出鑒定申請法院也不得委托進行鑒定。對首次醫療事故技術鑒定結論有異議的當事人申請再次鑒定，《條例》規定可在自收到首次鑒定結論之日起15日內向醫療機構所在地衛生行政部門提出再次鑒定的申請。法院委托進行鑒定后當事人對首次醫療事故技術鑒定結論有異議變亦應當遵循15日內提出再次鑒定的申請，只是應當向法院提出申請，由法院進行審查后決定是否再次委托進行鑒定。2、關于能否進行再次鑒定方面的突破；按照《條例》的第三十九條第二款是這樣規定的：“當事人對首次醫療事故技術鑒定結論有異議，申請再次鑒定的