第十二章涉外婚姻家庭的法律適用1涉外結婚與離婚1涉外父母與子女關系涉外夫妻關系涉外扶養與監護第一節結婚

一、結婚實質要件的法律適用結婚的實質要件，是指法律規定的當事人必須具備和必須排除的條件。（一）婚姻締結地法婚姻締結地法結婚實質要件反對者認為，單純依締結地法，容易導致法律規避現象的產生，會使移住婚姻（migratorymarriage）大量增加。（二）當事人屬人法適用當事人各自的屬人法（日本，瑞典，英國等）適用當事人共同的屬人法（越南，匈牙利等）年滿２０歲的越南男子和年滿１６周歲的日本女子（日本１６歲可以結婚，越南１８歲可以結婚）（三）混合制又稱“折中標準”。它又分以下兩種：以締結地法為主兼采當事人屬人法以屬人法為主兼采締結地法二、結婚形式要件的法律適用

民事登記制

宗教儀式

民事登記與宗教儀式相結合

事實婚姻方式

（一）婚姻締結地法即在結婚的形式要件問題上適用婚姻舉行地法，其理論依據就是傳統的“場所支配行為”論。該原則要求，依婚姻舉行地法規定的方式締結的婚姻，在其他國家也應被認為有效。（二）當事人本國法即在結婚形式要件問題上適用當事人本國法。該原則要求，凡本國公民，無論在何處結婚，其方式必須遵守本國法的規定。（三）混合制婚姻締結地法兼采當事人屬人法當事人屬人法兼采婚姻締結地法三、我國關于涉外結婚的法律制度1．中國公民和外國人結婚。《民法通則》第147條規定：“中華人民共和國的公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律。”2．外國人和外國人結婚。

（1）雙方當事人均為外國人已在外國結婚

到我國境內后要求我國承認其婚姻效力的，原則上應適用婚姻締結地法，但以不違背我國公共秩序為限；（2）雙方當事人要在我國境內結婚當事人國籍相同——領事婚姻。當事人國籍不同——根據我國《婚姻法》的規定，并參照《中國公民同外國人辦理結婚登記幾項規定》，決定受理或駁回其婚姻登記的申請。

在駐在國不反對的情況下，一國駐外國的領事或外交代表為本國僑民依據本國的法律辦理結婚是手續而成立婚姻的一種制度。英國領事館舊址領事婚姻3．中國人之間在中國境外結婚

根據1983年《關于駐外使領館辦理華僑婚姻問題的若干規定》，原則上適用婚姻締結地法，但如果當地有關當局為此征求我國駐外使、領館的意見，若其婚姻違反我國婚姻法關于禁止干涉婚姻自由和禁止重婚等強制性的規定，我方既不能承認該婚姻的有效性，也不能為其出具任何證明。第二十三條結婚條件，適用當事人共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同本國法律；沒有共同國籍，在一方當事人經常居所地或者國籍國締結婚姻的，適用婚姻締結地法律。第二十四條結婚手續，符合婚姻締結地法律、一方當事人經常居所地法律或者本國法律的，均為有效。二次審議稿

[案例]于某夫婦西班牙宗教儀式婚禮（中國）于某在西班牙締結的婚姻是否有效？第二節離婚一、離婚案件的管轄權原則住所與居所管轄原則以國籍為主、以住所或居所為輔的原則英美法德二、離婚的法律適用法院地法屬人法＋英美日本、波蘭法國、希臘三、我國關于涉外離婚的法律制度（一）涉外離婚案件的管轄權原則1．中國公民一方居住于國外，一方居住于國內，無論哪一方向人民法院起訴，國內一方住所地的人民法院都有管轄權。如國外一方在居住國法院起訴，國內一方向人民法院起訴的，受訴人民法院也有管轄權。

2．中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，應由原告或被告原住所地的人民法院管轄。3．在國內結婚定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理，而當事人向人民法院提起離婚訴訟的，由婚姻締結地或一方在國內的最后居住地人民法院管轄。4．在國外結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院為由不予受理，而當事人向人民法院提起離婚訴訟，由一方原住所地或在國內的最后居住地人民法院管轄。5．配偶均為外國人（含華裔外國人）或無國籍人的離婚訴訟，比照前項管轄原則處理，即人民法院認定一方當事人的住所或經常居所在中國，也可行使管轄權。（二）關于離婚的法律適用我國《民法通則》第147條規定，中國公民同外國人離婚，適用受理案件的法院所在地法律。第二十八條協議離婚，當事人可以協議選擇適用一方當事人經常居所地法律或者本國法律。當事人沒有選擇的，適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同本國法律；沒有共同國籍的，適用辦理離婚手續機構所在地法律。第二十九條訴訟離婚，適用法院地法律。

[案例]付春花訴王華實付春花為何選擇在國內起訴丈夫而非去國外應訴？第三節夫妻關系一、夫妻人身關系的法律適用夫妻屬人法多元準據法夫妻屬人法兼行為地法二、夫妻財產關系的法律適用意思自治原則最密切聯系地法夫妻屬人法《二次審議稿》：第二十五條夫妻人身關系，適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同本國法律。第二十六條夫妻財產關系，當事人可以協議選擇適用一方當事人經常居所地法律、本國法律或者財產所在地法律。當事人沒有協議選擇的，適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同本國法律。第四節父母子女關系父母子女關系又稱親子關系，它是基于子女出生或收養的事實而形成的親權關系。

生母之夫的屬人法生父的屬人法父母的共同屬人法父母各自的屬人法德國英國奧地利美國（一）適用父母屬人法一、婚生子女的法律適用（二）適用子女的屬人法

波蘭（三）適用決定婚姻有效性的法律

土耳其（四）適用對子女婚生更有利的法律

奧地利

（一）父母事后婚姻的準正——

結婚時父的屬人法（英美）

（二）認領的準正——生父的屬人法或子女的屬人法（泰國、波蘭）

（三）法律措施準正——父母屬人法或子女的屬人法（秘魯）二、非婚生子女準正的法律適用（一）適用法院地

（英國）（二）適用收養人或被收養人屬人法

（法國、俄羅斯）三、收養的法律適用我國的法律規定：《收養法》第２０條：外國人依據本法可以在中華人民共和國收養子女。國務院《外國人在中華人民共和國收養子女實施辦法》：外國人收養子女應符合《收養法》的規定，并不得違背收養人經常居住地國的法律。四、父母子女關系效力的法律適用（一）父母屬人法（法國、德國）（二）子女屬人法（波蘭）（三）父母子女共同的屬人法（希臘）第二十七條父母子女人身、財產關系，適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用一方當事人經常居所地法律或者本國法律中有利于保護弱者權益的法律。《二次審議稿》：第三十條收養的條件和手續，同時適用收養人和被收養人本國法律。收養的效力，適用收養時收養人本國法律。收養的解除，適用收養時被收養人本國法律或者法院地法律。

《二次審議稿》：一、扶養的法律適用（一）適用扶養義務人的屬人法。（二）適用被扶養人屬人法。第五節扶養和監護的法律適用我國《民法通則》第148條規定：“扶養適用與被扶養人有最密切聯系的國家的法律。”

有利于扶養人前提下，扶養人和被扶養人的國籍、住所以及有利于供養被扶養人的財產所在地。二、監護的法律適用

（一）適用被監護人屬人法（意大利）（二）適用法院地法（英國）

我國法律規定：“監護的設立、變更和終止，適用被監護人的本國法律。但是，被監護人在我國境內有住所的，適用我國的法律。”第三十一條扶養，適用一方當事人經常居所地法律、本國法律或者扶養財產所在地法律中有利于保護被扶養人權益的法律。第三十二條監護，適用一方當事人經常居所地法律或者本國法律中有利于保護被監護人權益的法律。1、我國關于涉外結婚的法律適用。2、離婚案件的管轄權原則與法律適用。3、我國關于收養、扶養和監護的法律適用。思考題1、齊湘泉：《涉外民事關系法律適用法