論我國數罪并罰的司法適用

中國的“罪數”理論并不發達，主要原因之一是在司法實踐中對罪犯的各種犯罪行為，尤其是針對具體犯罪的犯罪。在理論上，許多外國刑法理論被納入，而中國的特點則不同。此外，罪數理論與法律實踐相分離，形成了理論沒有實踐基礎、實踐理論支持的局面。一、罪數理論的突破:評價階段的罪數實現對于行為人所犯之罪,究竟為一罪抑或數罪,應如何予以處罰,在理論上即得分為三個階段予以確認。第一階段,為認識上之罪數;第二階段,為評價上之數罪;第三階段,則為科刑上之罪數。所謂認識上之罪數,又稱為形式上之罪數,系以立法者所制定之各種犯罪類型,自形式上認識一定犯罪之成否。評價上之罪數,系依禁止重復評價原則,以求合于比例原則以及平等原則之要求所進行判斷。科刑之罪數,系以科刑之合目的性為中心,就評價之數罪決定應如何予以科刑。(1)但是,在實踐中,罪數判斷往往直接越過第一階段的認識之罪數,直接進入了第二階段的評價上之罪數,甚至直接進入了第三階段的科刑上之罪數。與此相對應,我國刑法學界的通說是將一罪分為三類:一是實質的一罪,即一行為在刑法中規定為一罪或者處理時作為一罪的情況,具體包括繼續犯、想象競合犯與結果加重犯三種;二是法定的一罪,即數行為在刑法中規定為一罪的情況,具體包括結合犯與慣犯兩種;三是處斷的一罪,即數行為處理時作為一罪的情況,具體包括連續犯、牽連犯和吸收犯三種。(2)這表明刑法理論主張將評價階段與科刑階段合二為一為,其負面效應是忽略了罪數在司法中的動態過程,這與我國司法中的數罪并罰只關注結果而忽略對數罪的評價不謀而合,我國數罪并罰的司法實踐長期脫離理論而自行其是,使得罪數理論的研究缺乏實踐基礎,所以導致我國的罪數理論不發達。我國司法機關適用數罪并罰的特點是注重區分同種數罪與異種數罪。前者指行為人行為所觸犯的數個罪名屬于同一種罪的情況,后者指行為人行為所觸犯的數個罪名屬于非同種罪的情況。對于同種數罪,司法實踐通常按一罪處之。作為理論上的回應,部分學者認同的理由有二:一是對同種數罪實行并罰會導致判決書的負擔加重,二是刑法分則基本上為每個犯罪都配備了量刑幅度,可根據同種數罪的實際情況在法定刑幅度內選擇適當的刑罰。為了避免違背罪刑均衡,在例外的情況下也可以并罰。(3)筆者認為,這種觀點是在刑罰公平正義與訴訟經濟效益的選擇中舍棄了前者,其結果是使量定的刑罰有失公平正義之虞;雖然該論者認識到同種數罪不并罰會導致罪刑不均衡的結果,從而提出了例外情況也可以并罰的折中見解,但何種情況屬于例外沒有類型化的說明,更無理論支持,在實踐中交由法官進行判斷實在不妥;且此種論斷與傳統的刑法理論相矛盾。二、刑法中的規定關于一罪抑或數罪的刑法規范,不同國家或地區刑法總則一般不予明文規定或者只規定部分類型,主要依據刑法理論。如臺灣地區刑法,在第七章“數罪并罰”中,原有想象競合犯、牽連犯、連續犯的規定,后牽連犯、連續犯被刪除。我國刑法典第四章第四節“數罪并罰”中沒有犯罪形態的規定,但是在第五章第八節“時效”中有關于犯罪行為的“連續狀態或者繼續狀態”的規定,1998年2月12日《最高人民檢察院關于對跨越修訂刑法施行日期的繼續犯罪、連續犯罪以及其他同種數罪如何具體適用刑法問題的批復》中也有“連續犯罪”、“繼續犯罪”的提法,在我國立法對連續犯、繼續犯未作界定的前提下,連續、繼續狀態,連續、繼續犯罪的用語在理解適用上難免出現歧義,如連續犯、繼續犯是否為兩種數罪的類型。對于數罪實行并罰的方法,我國刑法第四章第四節作了規定,共三條,其中第六十九條規定,判決宣告以前一人犯數罪的,除判處死刑和無期徒刑以外,應當在總和刑期以下、數刑中最高刑以上、酌情決定執行的刑期,但是管制最高不能超過三年,拘役最高不能超過一年,有期徒刑最高不能超過二十年。這里數罪并罰并不區分同種數罪與異種數罪,即按照刑法的規定,同種數罪與異種數罪都應該實行并罰。如果數罪中有判處附加刑的,附加刑仍須執行。但是,我國刑法中到處可見同種數罪不加認識判斷其是一罪還是數罪而直接合并按照一罰制處理的規定,如刑法第三百八十三條第二款規定,對多次貪污未經處理的,按照累計貪污數額處罰。又如,1998年4月6日《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條規定,多次挪用公款不還,挪用公款數額累計計算。有學者指出:在近20年的時間中,“累計數額刑事處罰”已經歷了由單行刑事立法向刑法典規定的轉化,并正在經歷著被刑法司法解釋不斷延伸、拓展的過程。它不僅由原來最初的兩個立法條款增為4個立法條款、近9個司法解釋細則,而且已顯露出由個罪性規定向類罪性規定演化的跡象。比如,在2004年12月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中關于“累計計算”的適用范圍就不只是針對某一罪,而是針對“侵犯知識產權的犯罪”這一類罪。顯然,這一制度的適用范圍正在呈現一種持續擴大的態勢。(4)筆者認為,1998年2月12日《最高人民檢察院關于對跨越修訂刑法施行日期的繼續犯罪、連續犯罪以及其他同種數罪如何具體適用刑法問題的批復》第二條規定,對于開始于1997年9月30日以前,連續到1997年10月1日以后的連續犯罪,或者在1997年10月1日前后分別實施同種類數罪,其中罪名、構成要件、情節以及法定刑均沒有變化的,應當適用修訂刑法,一并進行追訴;罪名、構成要件、情節以及法定刑已經變化的,也應當適用修訂刑法,一并進行追訴,但是修訂刑法比原刑法所規定的構成要件和情節較為嚴格,或者法定刑較重的,在提起公訴時應當提出酌情從輕處理意見。筆者認為,該批復不僅僅是對同種數罪并罰問題具有類型化,而是具有總括性的一個規定,其雖然僅對跨越修訂刑法的同種數罪問題規定了一并追訴的辦法,但是也可以看出其對于同種數罪累計數額一并處罰是持肯定態度的,該批復與我國刑法總則關于數罪并罰的規定嚴重不符,形成立法與實踐在一定程度上的對立。三、—我國罪數理論、規范與實踐的錯位在司法實踐中,一般看不到法律文書中對于行為人的行為屬于一罪還是數罪進行說明,特別是在事關行為人定罪處罰的判決書中,只能見到被告人犯什么罪,處多少刑,與他罪合并處罰多少刑,而對所犯的罪是一罪還是數罪,為什么如此判刑,在判決書中也不甚明了,作為法律監督機關的檢察機關也難以通過判決對量刑是否合理進行監督。從法院的判決中我們可以了解,我國司法實踐中數罪并罰有以下特點:第一,對同種數罪一并處罰,而對異種數罪則按照刑法總則數罪并罰的規定進行并罰。第二,不管同種數罪與異種數罪,對于多起犯罪事實是一罪還是數罪并不加以區分,違反了罪數理論中的窮盡判斷原則。第三,沒有罪數判斷的階段性過程,直接得出罪數、處罰的結果。(一)運走數額的限制在我國,由于罪數情況復雜,加之我國刑法典沒有對數罪類型進行規定,才由最高司法機關針對司法實踐中出現的普遍的問題予以規定,因此,難免在罪數理論與司法解釋上產生沖突,如以下案例:案例一:某甲見一農戶倉庫內有2000斤米(市價0.7元/斤),但因條件限制每次只能運走1000斤,甲就連續兩次將所有大米盜走。案例二:某甲在兩個晚上分別到農戶家盜走現金1000元。在第一個案例中的兩個行為是在一個犯罪故意下實施的,為實質上的一罪;第二個案例中行為人的行為,按照《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第十二項的規定:“多次盜竊構成犯罪,依法應當追訴的,或者最后一次盜竊構成犯罪,前次盜竊行為在一年以內的,應當累計其盜竊數額”,屬于處斷的一罪。按照罪數理論,處斷的一罪包括連續犯、牽連犯和吸收犯三種,以上司法解釋為什么將“最后一次盜竊構成犯罪,前次盜竊行為在一年以內的”的情況累計其盜竊數額進行處罰呢?這樣進行擬制的依據是什么,這里僅僅以“一年”的時間作為行為連續性的標準,而不考慮其它因素,實在難以理解。筆者認為,該司法解釋有違于刑法的罪數基本理論,二者存在著罪數理論與規范的錯位情況。(二)實體正義—罪數規范與實踐的錯位在異種數罪中,法院采取的是分別定罪處罰,然后按照數罪并罰的規定合并處罰,司法實踐符合法律規范。但是,在同種數罪的判罰方式中,我國的罪數刑法規范與司法實踐存在著錯位現象。首先,在同種數罪的案例判決中,法院對于行為人的行為屬于哪一種犯罪形態往往沒有作出說明,即對行為人的行為是一罪還是數罪沒有確認。其次,在對同種數罪的判罰上,法院在司法實踐中采取的是對同種數罪無須并罰,即只須將同種數罪作為一罪的從重情節或者法定刑升格的情節處罰即可,這與我國刑法關于數罪并罰的規定相悖。刑事訴訟中的實體正義包括以下幾個方面:第一,實施犯罪行為的人被判決有罪;第二,無辜的人不受定罪;第三,有罪的人得到與其罪行相當的懲罰。(5)其中罪刑相適應,即經過刑事訴訟而判處的刑罰的質與量要與所犯罪行的性質和嚴重程度相當。要達到罪刑相適應,一個重要方面就是按照法律規定去定罪量刑。但從我國的同種數罪情況看,司法實踐并沒有按照刑法關于數罪并罰的規定進行,形成了司法實踐于法無據的現象。刑事訴訟中的程序正義包括以下幾個方面:獲得聽審的機會、法官公正、提供判決理由和形式正義。其中,獲得聽審的機會是指一個在一項決定中具有充分的利害關系或者權利攸關的人,應當被賦予在反駁證據的武裝下,了解和面對交叉訊(詢)問、闡述理由和反擊不利證據的機會。判決理由的陳述包括兩個方面:對事實認定的陳述和對法律結果的陳述,主要原因有:可以防止專斷;有助于保證判決實際上是基于筆錄中記載的證據而不是其他的證據材料;便于進行有效的司法審查;對判決理由的陳述可以防止錯誤或者不正確的判決;人們