卡內他人錢款行為定性

病例：通訊公司事務部主任張女士和王女性結婚后，婚姻關系長期不穩定。王某沒有合法的職業，總是向張先生要錢，當他有點生氣時，他打了張先生。張先生離婚了。為防止離婚時丈夫在分割財產方面提過分要求、耍無賴,便向閨蜜好友劉某(女)提出借其身份證辦理銀行卡,劉某同意。張某便用劉某身份證辦理中國銀行的借記卡一張,并將家中現金存入該卡,卡和密碼均由張某自己掌握,從未告知他人。劉某喜歡打麻將,嗜賭如命,多次向張某借錢未還。2012年5月1日,又向張某借錢,被張某婉拒。2012年7月的一天,劉某突然想起張某曾用其身份證辦理借記卡,便到銀行謊稱借記卡丟失、密碼忘記,通過掛失并重新辦卡的方法,取走卡內資金20萬元,后全部用于賭博輸掉。劉某的行為應當認定為盜竊罪。借記卡是用行為人劉某的身份證辦理的,此后,該銀行卡由受害人張某保管并使用,并且密碼只有張某一人掌握,他人無法通過正常的銀行交易途徑取得卡內錢款,所以卡內資金不僅屬于張某且由張某實際上占有。雖然劉某掛失銀行卡并取走現金的行為對于銀行是公開的,但其明知這一行為對于受害人張某來說是秘密的,即張某沒有也不可能發現張某冒領錢款,所以在客觀方面,劉某的行為符合盜竊罪中秘密竊取的特征。之后劉某將非法占有卡內資金用于賭博揮霍一空,所以在主觀方面,劉某具有非法占有的目的。一張某的身份證辦理銀行卡的前提是占有有種觀點認為劉某構成了侵占罪,最主要的理由是認為銀行卡內資金一直由劉某實際占有。因為該卡是由劉某身份證辦理開戶,在法律規定上,劉某是銀行卡的合法主人;在現實意義上,劉某能夠實際控制卡內錢款,因為她可以隨時用其身份證辦理掛失而取得卡內錢款。所以雖然劉某沒有實際控制卡,但對卡內資金是具有實際控制力的。劉某將卡內錢款非法占為己有并用于賭博揮霍殆盡,也已符合侵占罪“拒不退還、拒不交出”這一要件。對此,筆者表示不能夠認同。首先,在行為人不法取得財物的場合,占有關系的判斷,直接影響對其行為究竟構成盜竊罪還是侵占罪的定性。將自己占有的財物變為自己不法所有,是侵占罪的本質特征;而將他人占有的財物變為自己占有,則是盜竊罪的基本特征。所謂占有,是指對財物的事實上的支配狀態。在認定占有關系時,不僅包括物理支配范圍內的支配,而且必須綜合支配手段、形態,財物被置放的場所及所處狀態和財物種類、性質,形狀等因素,以社會上一般人認同的占有觀念等進行判斷。在本案中,雖然銀行卡最初是用劉某的身份證辦理的,但是卡內所存資金所屬并一直由張某實際控制和使用,密碼也只有張某一人知道。而銀行給客戶辦理無透支功能的借記卡,持卡人有權憑卡按照規定從銀行提取現金,無需銀行特別說明,任何持卡人都知道一條“潛規則”,即只能憑卡和卡密碼提取卡內現有的存款金額。1在社會上一般人的占有觀念來講,銀行卡是由張某控制的,也只有張某能夠以合法方式使用這張銀行卡,所以這張銀行卡當然是由張某占有的。其次,還必須注意到:既然占有是事實上的支配,其成立就要求占有人有客觀要素(支配財物的客觀事實)和主觀要素(主觀上支配財物的意思)。398必須強調的是,只有“握有”財物的事實,完全沒有占有、控制財物的想法的,就不能說行為人有占有財物的意思,其握有財物的狀態,不是刑法上所講的對財物的占有。399反觀本案,我們不能忽略犯罪行為的前因后果。張某和劉某是好友,張某是為防止離婚分割財產上保全財產,才向劉某提出借其身份證辦理銀行卡。在此過程中,劉某無疑知道張某辦理銀行卡的本意和用途,其借身份證辦卡也是出于友情幫忙的意愿,同時聯系案情,認為劉某在辦理銀行卡之后相當長一段時間,甚至在用自己身份證掛失銀行卡之前,對卡內資金都是沒有非法占有的目的。劉某向來嗜賭為命,且手頭不寬裕,這從她經常向張某借錢且未還這一點上就可以看出來。如果說劉某在辦卡之后即刻就產生了非法占有目的,那么其完全可以隨時以掛失的手段取出卡內資金作為其賭資,而不必大費周折在此之后一次又一次向張某借錢。劉某突然想起張某曾用其身份證辦理借記卡,然后又去掛失的行為可以認為是臨時起意,在此之前,她既沒有用自己的身份證去掛失銀行卡,甚至也沒有意識到可以通過掛失的方式能取得卡內資金,這實實在在地證明了在此之前劉某完全不想也不會對這筆財物行使占有權。所以,有理由認為,劉某在犯罪之前對銀行卡內資金是完全沒有“占有意思”的,就連“概括的、抽象的支配意識”也談不上。再次,在司法實踐中,對于拾得他人銀行卡及密碼并取款或消費這樣的情形,刑法通說認為構成了侵占罪。主要理由就在于,這種情況下對拾得者來講,其撿到銀行卡和密碼,完全等于獲取了銀行卡所含資金的使用權,這與撿到他人的活期存款而取款的行為性質是相同的。如果拾得者拒不交出所取款項的,可以以侵占罪論處。換言之,認為這種情形構成侵占罪的前提肯定是認為其在行為時已經占有了卡內資金,因為其掌握了銀行卡及其密碼就相當于獲取了銀行卡所含資金的使用權,那么也就有理由認為,在本案中,對卡內資金實施“占有”的是掌握著銀行卡及其密碼的張某,而不是劉某。不過與此同時有一種相反觀點認為,銀行卡不等于財物,掌握銀行卡和密碼并不等于已經獲取了銀行卡上的資金。這種觀點認為,銀行卡與財產具有一定的聯系,但銀行卡本身并不等于就是財產,充其量只是記載財產為內容的載體,要轉化為財產必須有兌換的過程。正如司法實踐中,對于盜竊銀行卡后加以使用的,以盜竊罪論處,而認定盜竊罪的數額是以行為人實際兌現的數額作為依據,并非是以銀行卡賬面上的數額作為標準,可見銀行卡與財產不能完全等同。行為人要真正占有財產還必須通過與銀行的種種交易行為,所以持有銀行卡和密碼并不等于已經獲取了銀行卡上的資金。537而本案中劉某的掛失行為,是屬于“與銀行的交易行為”,并且其隨時可以去掛失而取得卡內資金,所以應當是由劉某占有財物。筆者不同意這樣的觀點。主要理由在于,銀行卡掛失的法律效果是使銀行卡失效,這樣的銀行卡在客觀意義上對發卡銀行來說,已經成為作廢的銀行卡。而關鍵在于,所謂“占有”銀行卡這樣的狀態應該是根據自己銀行卡中能夠支取的數額進行操作,而不包括以非法或非常規手段破壞原銀行卡的正常使用功能,即使如“掛失”這樣形式上符合正常操作程序但是實質上消滅了銀行卡的行為也不屬于“銀行卡的正常使用功能”。在現實生活中,只要行為人持卡和掌握該卡密碼,就可以實現幾乎所有交易行為,而需要身份證的情形,僅限于辦理和掛失銀行卡。換言之,使用銀行卡的行為只需“卡加密碼”,而創設和消滅銀行卡的行為才需要使用身份證。這也從另一個側面說明,實際占有銀行卡的是控制卡和密碼的張某。在本案中,劉某獲取財物是在掛失銀行卡之后領取卡內資金的,此時張某的銀行卡已經由于劉某“掛失”這樣的破壞性手段成為了一張作廢的銀行卡,失去了其應有的合法效力。通常來說,發卡機構應將作廢的銀行卡收回。這時的銀行卡雖然可能未被發卡機構收回,但其所有權已不再屬于原持有人,而是轉移到發卡機構手中,實際上這時卡內資金已經由于劉某的掛失行為而脫離了張某的實際控制和占有。換言之,劉某是通過秘密對銀行卡的有效性進行破壞的手段使其脫離張某的占有,從而獲取卡內資金的。而盜竊罪客觀行為的基本構造是,采取竊取手段,破壞他人對物的支配關系,進而建立新的支配關系,這恰恰說明劉某構成的是盜竊罪而非侵占罪。至于其指出的“認定盜竊銀行卡犯罪的數額是以行為人兌現的數額為依據”作為“銀行卡與財產不能等同,所以占有卡和密碼不等于占有卡內財物”的論據,這與本案案情在性質上是完全不同的,不能夠類推適用。因為“盜竊銀行卡并使用”的行為是行為人非法轉移和變動原財產所有人的對財產占有,一定需要一個數額標準來確定財產犯罪的構成和量刑輕重的依據,于是在司法解釋中確定了“兌現”這樣一個標準便于司法實踐參考。但是在本案中,要判斷的是銀行卡被靜止占有時的占有人,是一個事實評價,這里不存在“確立財產犯罪構成和量刑輕重”的價值評價問題。筆者認為,銀行卡靜止占有的標準是“掌握卡和密碼”,而銀行卡變動占有的標準才是“兌現”。所以,該此論據并不能夠證明“占有卡和密碼不等于占有卡內財物”這一觀點。根據中國人民銀行《銀行卡業務管理辦法》第三十九條的規定:“發卡銀行依據密碼等電子信息為持卡人辦理的存取款、轉賬結算等各類交易所產生的電子信息記錄,均為該項交易的有效憑據”,就可以得知密碼在一定程度上是持卡人是否合法的重要憑證。也許有人會對劉某的取款行為是否符合盜竊罪的秘密竊取的特征存在不同看法,認為劉某使用本人的實名銀行卡在公開場合到銀行柜臺辦理掛失并取款,因此行為過程是公開的,不符合盜竊罪的秘密特征。對此刑法通說認為,盜竊罪的“秘密”具有主觀性,是指行為人主觀上自以為財產所有人或占有人不知曉;同時,盜竊罪的“秘密”具有相對性,是指行為時財產所有人或占有人不知曉,即使財產所有人或占有人事后知曉也應當認為符合盜竊罪的秘密特征。41根據這一解釋,即使劉某使用本人實名的銀行卡掛失取款,事后也能追查到劉某,只要其在掛失取款當時受害人張某不知曉,就應當認為是秘密竊取。二銀行卡掛失并取得卡內錢款是否合法有一種觀點認為劉某的行為構成信用卡詐騙罪,具體來說是“冒用他人銀行卡”的行為。這種觀點認為,首先,根據全國人大常委會通過的《關于〈中華人民共和國刑法〉有關信用卡規定的解釋》,刑法規定的“信用卡”,是指由商業銀行或者其他金融機構發行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。所以有關信用卡的法律法規也適用于此處的借記卡。信用卡具有特殊的屬性,它是一種記名的、使用時必須附隨一定印簽、身份證件的金融憑證。此卡雖然是劉某用其身份證辦理的,但是銀行卡和銀行卡密碼均由張某使用和掌握,劉某并不能以銀行卡通常的使用途徑、無條件地獲取卡內資金。劉某要實現銀行卡所代表的財產利益,必須進一步實施欺詐行為,正是這種具有欺詐性質的行為才使得合法持卡人的權利受到損害。并且信用卡詐騙罪是金融詐騙類罪名之下的犯罪,侵犯的客體包括國家的金融管理制度、秩序和公私財產所有權。從維護信用卡管理秩序的目的看,這種基于轉借關系而實際使用銀行卡的行為對銀行卡管理秩序同樣具有破壞性,當其達到一定的社會危害程度之后,具有用刑法予以調整的必要。筆者不同意這種觀點。就已經達成共識的觀點看,一般主張區分盜竊罪與詐騙罪的關鍵在于:詐騙罪的構成要素中必須有被騙者,且被騙者實施了“自愿交付財物”的行為,該種交付行為與行為人的詐騙行為之間具有直接的因果關系。535但是在本案中,并不存在銀行受騙的問題。劉某取得的錢款并不是銀行基于認識錯誤而處分財產的結果,劉某的行為也不是使銀行產生處分財產的認識錯誤的欺騙行為。因為該銀行卡是用劉某身份證辦理,對于銀行來說,銀行卡的合法持卡人就是劉某,只要劉某持本人真實身份證,身份證和辦卡人都是真實的,銀行根據正常工作流程就可以辦理其名下的銀行卡的掛失,這是正常履行業務職責的行為,不存在被騙的問題。在刑法視域下,銀行并未“基于認識錯誤而交付處分財物”。劉某顯然是刻意利用了銀行的無過錯行為,以達成自己非法占有他人財物的目的。此外,信用卡是一種電子支付卡,它具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等功能,只有按信用卡自身的功能(即通常使用方法)加以利用,才可能破壞國家的信用卡管理制度。而很顯然,把銀行卡掛失并取得卡內錢款這一行為,絕非是銀行卡自身特有的功能。所以不能定信用卡犯罪。三行為不構成法律規定的保護第一種觀點認為劉某構成民法上的不當得利。這種觀點認為,銀行卡必須由持卡人本人使用,不得轉借或轉讓,這是世界各國和地區普遍遵循的一項原則。所以在本案中,張某十分清楚由劉某開戶并存入資金可能承擔的風險,這是一種默示的民事協議,劉某對卡內資金的非法侵吞行為只構成民法上的不當得利。第二種觀點認為張某的損失應由銀行承擔民事賠償責任。這種觀點認為,該銀行卡是由劉某的身份證在銀行開戶辦理的,那么該卡在法律上就屬于劉某。根據中國人民銀行頒布的《銀行卡業務管理辦法》第五章第二十八條規定:個人申領銀行卡,應當向發卡銀行提供公安部門規定的本人有效身份證件,經發卡銀行審查合格后,為其開立記名賬戶,銀行卡及其賬戶只限經發卡銀行批準的持卡人本人使用,不得出租和轉借?？蛻敉ㄟ^銀行辦理銀行卡,雙方形成了合同關系,這種合同關系是不具有轉移性的。而像本案中劉某這種基于轉借關系而實際使用銀行卡并透支的行為是由于銀行對銀行卡管理秩序的監管不嚴所導致的,所以張某財產的損失應當由銀行承擔。筆者不贊同以上兩種觀點。首先關于第一種觀點,所謂不當得利,是指沒有法律或合同上的根據取得了利益,致使他人受到損失的事實。盡管發生不當得利的原因有事件,也有行為,但不當得利本質上屬于事件,與人的意志無關,其不以得利人有行為能力或識別能力為前提,不是由受益人的意志決定而取得的。573反觀本案中劉某的行為,她特意去用自己的身份證掛失銀行卡,侵吞并揮霍明知是張某的卡內資金,其主觀心態明顯不是“意外收益”,而是“故意侵權”,而侵權行為達到嚴重程度即可構成犯罪。劉某的惡意掛失取款行為并非基于認識錯誤而產生,不符合民法上不當得利作為一種與行為人意志無關的事件的本質屬性。對于第二種觀點,筆者認為,劉某的行為應認定為是犯罪,而非“銀行過錯”。銀行是否要承擔民事責任則不是我們考慮的問題,這并不影響該卡由張某實際控制并占有的現實狀態。就刑法而言,認定犯罪主要是看行為人的行為和主觀方面,而不在于分析當事人之間的法律關系。民法上的保護,重視的是保護權利;而刑法上的占有更重要的是對事實、秩序的維護,透過此實現對權利的保護,即刑法