家國合一與傳統孝道觀念的變遷

一、其他不孝也此后，隨著時間的發展，“孝道”的重要性與日俱增。曾子對孝有一個總結:“孝有三,大孝尊親,其次弗辱,其下能養。”1332能養只是最低層次的孝。凡是有違于孝道的行為,都被稱之為“不孝”。孟子說:世俗所謂不孝者五:惰其四支,不顧父母之養,一不孝也;博弈好飲酒,不顧父母之養,二不孝也;好貨財,私妻子,不顧父母之養,三不孝也;從耳目之欲,以為父母戮,四不孝也;好勇斗很,以危父母,五不孝也。236前三項都指不養父母,后兩項分別是指陷父母于戮(辱)和陷父母于危,是由本義引申而來。《孟子·離婁》說:“不孝有三,無后為大。”漢趙歧注曰:“于禮有不孝者三事,謂阿意曲從,陷親不義,一不孝也。家窮親老,不為祿仕,二不孝也。不娶無子,絕先祖祀,三不孝也。三者之中,無后為大。”210從禮的角度對不孝作了注釋。其他文獻如《春秋左氏傳》定公四年:“滅宗廢祀,非孝也。”1556《春秋左氏傳》閔公二年:“稟命則不威,專命則不孝。”313分別從不同的視角來解釋了不孝之義。曾子更是從“眾之本教曰孝”的思想出發,把一切有悖倫理道德規范的行為都稱之為“非孝”,所謂“居處不莊,非孝也。事君不忠,非孝也。蒞官不敬,非孝也。朋友不信,非孝也。戰陳無勇,非孝也”1333。然而,盡管法律源于道德,道德是法的精神和靈魂,而且從長時段看存在倫理法律化的傾向。但是,倫理法律化并不等于倫理規范直接進入法律,成為法律條文,而是要經過降格化和具體化的立法技術處理。5所以,不孝之名并不等于不孝之罪,真正入于刑律的“不孝罪”應是較低層次的。二、戰國時期秦至孝的重視不孝入罪應晚于孝倫理觀念的形成。最早提到不孝之罪的是《呂氏春秋·孝行》載《商書》佚文:“刑三百,罪莫重于不孝。”高誘注曰:“商湯所制法也。”不過洪邁認為可疑:“與《孝經》不合。”741筆者也以為該文明顯與后世儒家觀念相通。所以,較可靠的最早明確提出對不孝罪進行嚴懲的是《尚書·康誥》:“元惡大憝,矧惟不孝不友……曰:乃其速由文王作罰,刑茲無赦。”366宣布對罪大惡極的不孝不友,要用文王制定的刑罰來嚴懲。這篇《康誥》被顧頡剛先生認定為在文字和思想上都可信為真的十三篇之一。32所以,對不孝罪的懲治始于文王。稍后的文獻如《周禮·地官·大司徒》也提到不孝罪:“以鄉八刑糾萬民:一曰不孝之刑,二曰不睦之刑……”268但是,用什么刑罰來懲治不孝罪,未見明確規定。據沈家本考證,此時的“不孝罪”不為重罪。他說:“附于刑者歸于士,則鄉八刑必其過惡尚輕而麗于刑者,故大司徒糾之。”831《荀子·宥坐篇》提到孔子任魯國司寇時,“有父子訟者,孔子拘之,三月不別。其父請止,孔子舍之”521,也就是提倡對不孝之人,以道德教化為主,不是一味地刑殺。實際上,春秋這個社會大動蕩時期,政治制度、經濟制度、意識形態等都受到嚴重沖擊,宗族、等級、孝事父母,在時人的觀念中都不是重要的東西。載于史的不孝之事很多。如“衛石共子卒,悼子不哀”963,說衛國的石惡死了父親,卻不哀痛。“五月,齊歸薨,大搜于比蒲,非禮也……九月,葬齊歸,公不戚……”1288魯昭公死了母親,也不悲戚。死了父母不悲哀并非大事,事實上,一部春秋戰國史,父子相殺,兄弟相殘,不絕于史。不過,盡管時人孝的觀念淡薄,但“孝”還是公認的社會美德,某些圖謀大業的人還舉著“孝”的旗幟來籠絡人心。齊桓公會諸侯于葵丘,“初命曰:‘誅不孝,無易樹子,無以妾為妻。’”335然而時事使然,我懷疑這條盟約的實施效果。真正對不孝罪實行認真懲治的是戰國時期的秦。當然,這不是由于秦更注重孝道,而是秦自從商鞅變法開始,法家的“重刑主義”刑罰理論被貫徹到了司法實踐,任何觸犯刑律的行為都會本著“輕罪重刑”的原則予以嚴懲。到了漢代,“孝”觀念得到了空前的發展,號稱“以孝治天下”,相應地對于不孝罪的重視也超過以往任何朝代。那么,秦漢時期入于罪的不孝主要有哪些內容呢?1.尊親教養無缺,被赦免《呂氏春秋·孝行》把孝養分為五道,曰養體、養目、養耳、養口、養志。事實上由于各家各戶貴賤有差、貧富有別,在孝養方面不可能完全一致。正如《鹽鐵論·孝養》所說:“善養者不必芻豢也,善供服者不必錦繡也。以己之所有盡事其親,孝之至也。”308所以,入于刑律的應是最基礎的物質奉養。一旦有不供養之行,即論罪。《二年律令·奏讞書》第21例:“有生父而弗食三日,吏且何以論子?廷尉孛殳等曰:當棄市。”227若有能力而對尊親供養有缺,子孫即被趕出家門:“孫為戶,與大父母居,養之不善,令孫且外居,令大父母居其室,食其田,使其奴婢,勿貿賣。”227以上是針對于平民百姓,若有官吏奉養不周,則會成為被罷免、被攻擊的極好借口。成帝時宰相薛宣,后母在世時常跟著弟弟居住,薛宣沒有孝名。后薛宣被罷免,詔書說“君為丞相,出入六年,忠孝之行,率先百僚,朕無聞焉”;再度出仕,又被博士申咸指責“不供養行喪服,薄于骨肉……不宜復列封侯在朝省”,最終見廢于家。平帝時大司農孫寶也因供養母親“恩衰”3263,坐免。光武時朱浮也曾秘密上奏彭寵“遣吏迎妻而不迎其母”1137,引怒彭寵等等。不過,奉養父母,就中國古代社會而言,在社會穩定、無天災人禍的情況下尚可實現。遭遇戰亂、饑荒,百姓嫁妻賣子,自顧不暇,哪里還講什么孝道養親?元帝永光元年,在詔責公卿時曾提到:“郎有從東方來者,言民父子相棄。”師古曰:“以遭饑饉,不能相養。”3044正如《管子·禁藏》云:“衣食足則侵爭不生,怨怒無有,上下相親。”1013所以律令處治的應是“堪供而缺”。2.不聽父教罪重《二年律令·奏讞書》第21例廷史在一連串的提問中有一句“有子不聽生父教,誰與不聽死父教罪重?”227盡管我們不知不聽父教作何處置,但可以肯定秦漢之時不聽尊長教令屬于犯罪。正如趙高謀立胡亥,胡亥說:“廢兄而立弟,是不義也;不奉父詔而畏死,是不孝也。”2549這一點唐律中稱作“諸子孫違犯教令”437。3.尊親的必要性輕慢,意為不尊敬、侵侮。《孝經·天子》:“愛親者,不敢惡于人。敬親者,不敢慢于人。”]21[5敬與慢對舉。《禮記·曲禮上》:“禮不踰節,不侵侮,不好狎。”鄭玄注:“侮,輕慢也。”13也就是對父母施孝,不僅僅是物質上的供養,更重要的是敬親。《論語·為政》:“今之孝者,是謂能養,至于犬馬,皆能有養。不敬,何以別乎?”17不過,養親容易,敬親難。秦漢時期就有不少人因對父母尊親輕慢而獲罪。如梁平王襄為了滿足寵妃任后,不顧祖母李太后阻攔,私自取走梁孝王的寶尊。后被人告發,“天子下吏驗問,有之。公卿治,奏以為不孝,請誅王及太后”2215。武帝認為首惡為任后,于是“削梁王五縣,奪王太后湯沐成陽邑,梟任后首于市”2215。東漢安帝時濟北惠王子萇被立為樂成王后,“慢易大姬,不震厥教”,被貶為臨湖侯。“‘坐輕慢不孝’,故貶。”233而景帝也由于為太子時簡慢文帝而受世人譏諷。(1)4.毆打和殺害尊親這是不孝罪中的重罪。主要指毆罵、賊殺傷或牧殺傷尊親。(1)秦及漢初子時又被微言父,《說文》曰:“家長率教者。從又舉杖。”段玉裁釋“杖”:“夏楚二物,收其威也。”115《禮記正義·學記》鄭玄注:“夏,槄也;楚,荊也。二者所以撲撻犯禮者。”1055可見,父字本身就含有率教與懲罰雙重之義。這就是父權,是習慣與法律賦予的權力。母權是父權的延伸。所以,對不聽教令的子孫,父母有權力管教和撲責。在中國古代這是再正常不過的事。如《漢書·刑法志》:“鞭撲不可弛于家,刑罰不可廢于國,征伐不可偃于天下。”1091但是法律是決不允許毆罵父母的。《二年律令·賊律》:子牧殺父母,毆詈泰父母、父母、叚(假)大母、主母、后母,及父母告子不孝,皆棄市。139兒媳婦也一樣:婦賊傷、毆詈夫之泰父母、父母、主母、后母,皆棄市。140秦律中也有關于毆打長輩的一些規定。《法律答問》:“毆大父母,黥為城旦舂。”今毆高大父母,可(何)論?比大父母。111不過,法律的規定往往與現實的執行有一定的差距。如賈誼曾提到秦時風俗:“商君遺禮儀,棄仁恩……秦俗日敗。故秦人家富子壯則出分,家貧子壯則出贅。借父耰鉏,慮有徳色。母取箕箒,立而誶語。……婦姑不相說,則反唇而相稽……曩之為秦者,今轉而為漢矣。”2244由此,可以看出,秦及漢初子孫與尊親之間相互嚷罵是常見之事。在這種習俗之下,毆罵父母、舅姑不可能都被處以棄市。出土于敦煌懸泉的西漢晚期的漢簡,也印證了這種想法:5.子告父母:因受剝削者為載先說告發尊親。學界一直有一種觀點,即秦漢時期子孫不可以告發父祖,告者有罪。主要證據有二:證一:《睡虎地秦墓竹簡·法律答問》:張家山漢簡的出土似乎給這種觀點又提供了佐證。《二年律令·告律》:子告父母,婦告威公,奴婢告主、主父母妻子,勿聽而棄告者市。①證二:《漢書》卷44《淮南衡山濟北王傳》:武帝時衡山王劉賜之子“太子爽坐告王父不孝”2156,棄市。這是歷來學者們都愛引用的一個力證。②事實上,秦律所規定的是子女和奴婢不能對父母或主“擅殺、刑、髡其子、臣妾”的行為而親自告發,告者有罪。對于其他“公室告”,如謀反、盜竊、殺人等非家族內部的犯罪行為,秦律及漢初之律是極力提倡“告奸”的。商鞅為令,“不告奸者腰斬,告奸者與斬敵首同賞,匿奸者與降敵同罰”2230。張家山漢簡中也可以看到要求家人告訴的條文,如《二年律令·賊律》:“以城邑亭障反,降諸侯……及謀反者,皆要(腰斬)。其父母、妻子、同產,無少長皆棄市。其坐謀反者,能偏(徧)捕,若先告吏,皆除坐者罪。”133《盜律》:“劫人、謀劫人求錢財,雖未得若未劫,皆磔之;罪其妻子,以為城旦舂。其妻子當坐者偏(徧)捕,若告吏,吏捕得之,皆除坐者罪。”144明確規定子女是可以告發父母尊親的,而對有些犯罪行為不告還有罪,如《錢律》:“盜鑄錢及佐者,棄市。同居不告,贖耐。”160同居,即為同戶,肯定包括子女。所以上引《二年律令·告律》“子告父母”條,應該不是一個完整的律文,其所針對的應是秦律中“非公室告”。我們來看證二。《史記》卷118《淮南衡山列傳》對于同一個史實有不同的記述,“太子爽坐王告不孝”3097,棄市。《漢書》與《史記》重復記事的材料多源于《史記》,所以在很大程度上《史記》比《漢書》更可信。加之,早有學者從劉爽的動機等其他角度考證了《史記》中這則史料的可信性。③也就是,劉爽被處棄市,不是因為告父,而是由于其父告他“不孝”。此外,地節四年,漢宣帝頒布了著名的“親親相隱”詔書:“父子之親,夫婦之道,天性也。雖有患禍,猶蒙死而存之。誠愛結于心,仁厚之至也,豈能違之哉!自今子首匿父母,妻匿夫,孫匿大父母,皆勿坐。其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孫,罪殊死,皆上請廷尉以聞。”251細細研讀,就會發現此詔只是說子匿父母、妻匿夫、孫匿大父母,無罪,并沒有說如果告發父母、大父母就有罪。所以,在沒有直接證據說明秦漢子女告父母有罪的情況下,秦漢時期除了“非公室告”,子女可以上告父母。事實上,到了漢末曹操執政時還常有“軍征士亡,考竟其妻子”684,也可以反證妻、子對夫、父告訴的合法性。但是,上告不等于誣告,如果誣告尊親,便構成不孝罪。如建初元年,膠東侯賈敏,“坐誣告母殺人,國除”667。齊王劉晃與弟利侯剛、母太姬宗更相誣告。章帝詔:“貶晃爵為蕪湖侯,削剛戶三千。……其遣謁者收晃及太姬璽綬。”還有下邳惠王衍病荒忽,太子卬有罪被廢,而諸姬與諸子為爭立為嗣,“更相誣告”1675,等等。不過,由于上述案例均為王或侯,其所受處分為國除、貶爵,有的還未見處罰。如果是一般庶人,均會入于刑律。《二年律令·告律》:“誣告人以死,黥為城旦舂;它各反其罪。告不審及有罪先自告,各減其罪一等……”151這就是“誣告反坐”原則。事實上這種精神源于秦律,只不過秦律更加嚴厲。“伍人相告,且以辟罪,不審,以所辟罪罪之。”116即如果控告人不實,就用所控告的罪名處罰告發人。當然,這是對鼓勵告奸的限制性刑律,以防誣告成風。誣告他人還要“各反其罪”,何況是誣告尊親?所以,從秦漢律對家長權的保護來看,誣告尊親只會受到比誣告他人更嚴厲的懲處。6.廢路人,廢死已固,其又在漢官,以私為人妻《釋名》云:“祭曰卒哭。卒,止也。止孝子無時之哭,朝夕而已也。”卷四《漢書·宣帝紀》地節四年詔:“今百姓或遭衰绖兇災,而吏繇事,使不得葬,傷孝子之心,朕甚憐之。”251服父母喪者稱為“孝子”,喪服稱為“孝服”。可見,秦漢時居喪曰孝的概念已經存在。《禮記》中有《喪服小記》、《喪大記》、《奔喪》、《問喪》、《三年問》等篇對服喪期間的行為規范,如奔喪、哭喪、入斂、喪服、飲食等各個方面作了詳細說明。如果有違,在廣義上就被視為不孝。就秦漢社會而言,大約為居喪期間要著喪服、不居寢、不視樂、不能婚嫁、不飲食酒肉、不過性生活等。居喪奸。這是居喪違禮行為中最常見的一種。筆者曾從漢簡及正史中搜集到居喪奸的事例8例,其中2例自殺,2例廢徙,2例沒有處罰,1例削郡,1例不詳(推測無罪)。居喪嫁娶。東漢章帝時趙王干“居父喪私娉小妻,又白衣出司馬門,坐削中丘縣”559。筆者推測如果不是私娉,當沒有罪過。董仲舒《春秋決獄》中有一例:“甲夫乙將船,會海風盛,船沒溺流死亡,不得葬。四月,甲母丙即嫁甲,欲何論?”一種意見認為“甲夫死未葬,法無許嫁,以私為人妻,當棄市”162。董仲舒認為婦人有“更嫁之道”,甲為其母所嫁,無淫行之心,不是私為人妻。“明于決事,皆無罪名,不當坐。”162居喪生子。《風俗通義·正失》載彭城相袁元服為服中所生,“君子不隱其過,因以‘服’為字”94。盡管于服中所生,卻仍然官運亨通,“功德爵位,子孫巍巍”,未見什么法的懲處。順帝時“民有趙宣葬親而不閉埏隧,因居其中,行服二十余年……而宣五子皆服中所生”215。此事被樂安太守陳蕃發現,大怒“圣人制禮,賢者俯就,不肖企及。……寢宿冢藏,而孕育其中,誑時惑眾,誣污鬼神乎?”215遂致其罪。具體處置不得而知,不過推測不為大過。唐律中對服內生子處置也不嚴,為徒一年。如果是自首還可無罪。父死不奔喪。這也是有違孝道的行為。元帝時陳湯,“父死不奔喪,司隸奏湯無循行……湯下獄論”1153。但不奔喪在漢人眼中還不是什么大的過錯,后來陳湯重又為官,還與甘延壽一起誅滅了漢室的心腹大患郅支單于。也有的人貪戀功名,不服父喪。如明帝時鄧衍,在職不服父喪,帝聞之,乃嘆曰:“‘知人則哲,惟帝難之。’信哉斯言!”1153衍慚而退。匿父母喪。東漢甄邵“當遷為郡守,會母亡,邵且埋尸于馬屋,先受封,然后發喪”2091。后來,甄邵遷官洛陽,路遇河南尹李燮。結果李燮“使卒投車于溝中,笞捶亂下,大署帛于其背曰‘諂貴賣友,貪官埋母’”,并且還上書表狀,“邵遂廢錮終身”2091。此事發生在漢靈帝之時。事實上,甄邵被廢錮的原因不僅僅是匿母喪,更重要的是他在梁冀執政時諂附梁冀,為世人所不齒。而在唐代,匿祖父母、父母喪,入于“十惡不赦”之條,比漢時嚴厲多了。7.國朝及國帝及皇室后,無后亡漢代社會非常注重宗祧繼承,無論是帝王將相還是平民庶人,傳宗接代都被看作頭等重要的大事。漢律專門有《置后律》來規范身份繼承和財產繼承。而漢代對置后有嚴格的限制。如果是“其自賊殺”者,不能置后;如果嗣子有罪,也不能代為后。《二年律令·置后律》:“嘗有罪耐以上,不得為人爵后。”185甚至有的已承爵,后發現有問題,還要被免。如益都侯嘉“元鳳三年,坐非廣子,免”441;侯福“河平四年,坐非子免”651;侯岑“元延三年,坐父欽詐以長安女子王君俠子為嗣,免”694。如果置后者無后,可依血親遠近選擇嗣子。平帝元始元年令:“諸侯王、公、列侯、關內侯亡子而有孫若子同產子者,皆得以為嗣。”明帝、章帝、安帝、順帝等也都頒布過“爵過公乘,得移與子若同產、同產子”的詔令。不過,此種為人后者必須對所承繼之宗有“為人后之誼”,若有違,定入不孝。349典型的如昌邑王劉賀。元平元年昭帝崩,無后,劉賀被立嗣為后。但是“服斬缞,亡悲哀之心,廢禮誼,居道上不素食……擊鼓歌吹作俳倡……與孝昭皇帝宮人蒙等淫亂……”,不僅居喪失禮不孝,而且身為昭帝后卻私祭其親父昌邑哀王,“祖宗廟祠未舉,為璽書使使者持節,以三太牢祠昌邑哀王園廟,稱嗣子皇帝”,沒有做到“為人后者為人子”。結果定罪不孝,被廢帝位。金日磾傳子節侯賞,其弟金倫傳孫夷侯常,均無子國絕。王莽執政時分別令賞的從孫金當和常的侄子金欽嗣后。當時金當的母親為王莽的姨母,金欽見其尊貴就建議金當“名為以孫繼祖也,自當為父、祖父立廟。賞故國君,使大夫主其祭”2965,也就是讓金當為其親父、親祖父立廟,不再為賞之后,賞的祭祀由大夫主持。很明顯,這違背了支庶承繼大宗之禮。甄邯劾奏金欽“亂國大綱,開禍亂原,誣祖不孝,罪莫大焉”2965。金欽自殺。東漢時濟北惠王子萇為樂成主后,到國后卻“慢易大姬,不震厥教。出入顛覆,風淫于家”1673,大姬即劉萇所繼之母,對所繼之母簡慢不孝,被貶爵臨湖侯。由以上三個案例,1死、1廢、1貶,不難體會漢人對宗祧承祀之重視。8.特許豁免權在世界各國早期的婚姻發展史中,“妻后母”有著截然不同的兩種方式。有些民族允許“父死,妻其后母”,如我國的匈奴、烏孫、羌、氐等;有些民族則視此為亂倫,如我國的漢民族、英國以及大多數拉丁國家。不過,這些國家盡管法律禁止娶后母,卻容易取得特許豁免權。605而我國的漢王朝,始終把“妻后母”作為婚姻禁忌,并入于不孝罪,嚴懲不怠。下面是正史中所見“妻后母”的案例,見表1。上表共15個案例。其中誅死或自殺的有9例,占60%;廢或免的有3例;因奸事未發或風聞,當時未見處置的有3例。如果排除奸事未發的,被誅所占的比例就更高,達到了75%。這在各類不孝罪中是處置最嚴厲的。9.和母親一起生活因與母別居而獲罪的,在秦漢史上僅一見。即安帝元初四年,朗陵侯臧松“與母別居,國除”697。10.被告之主母及強制棄市這是一類抽象的不孝罪。由于史料的限制,此類不孝罪的罪狀不是很清楚。到了漢初,對于告子不孝有了明確的規定,《二年律令·賊律》:子牧殺父母,毆詈泰父母、父母、叚(假)大母、主母、后母,及父母告子不孝,皆棄市。其子有罪當城旦舂、鬼薪白粲以上,及為人奴婢者,父母告不孝,勿聽。年七十以上告子不孝,必三環之。三環之各不同日而尚告,乃聽之。139即對被告不孝者處以棄市,即使是年過七十的人要告不孝,經過一定的程序也會受理。在正史中見到父母告子不孝的案例共4例:(1)根據《史記》第118卷《淮南涼山傳》，泰山王劉給公主劉干……太子爽王告不孝,皆棄市。3097(2)使騎吏張弓毒瘤美陽女子告假子不孝,曰:“兒常以我為妻,妒笞我。”尊聞之,遣吏收捕驗問,辭服……尊于是出坐廷上,取不孝子縣磔著樹,使騎吏五人張弓射殺之,吏民驚駭。3227(3)《漢書》第80卷《宣元六王傳》記載了元朝皇帝東平四王宇和王宇之后的不滿事太后,內不相得,太后上書言之,求守杜陵園。3322(4)第二,罪量規制人有陳元者,獨與母居,而母詣覽告元不孝。……覽乃親到元家,與其母子飲,因為陳人倫孝行,譬以禍福之言。元卒成孝子。2471由此類告子不孝案可以看出秦漢時期國家對于父權(或稱家長權)的維護。不過,有兩點必須注意:一是以上幾個案例幾乎都要經過國家司法驗問,也就是必須經過國家司法的證實,屬于“誠不孝”,才定罪量刑。張家山漢簡《奏讞書》第6例,公大夫昌打死其奴相如,但反告相如“不孝”,結果被認定“錯告,當治”。二是在定罪量刑上并非父母的意見就完全等于國家意志。像東平王太后上書言子不孝,元帝對王及太后雙方頒書勸導,對王說:“蓋聞親親之恩莫重于孝,尊尊之義莫大于忠,故諸侯在位不驕以致孝道,制節謹度以翼天子,然后富貴不離于身,而社稷可保。”對太后說:“夫福善之門莫美于和睦,患咎之首莫大于內離。……閨門之內,母子之間,同氣異息,骨肉之恩,豈可忽哉!”3322最后息事止訟。還有陳元母告子不孝案,陳元也沒有以不孝定罪。美陽女子告子不孝,結果完全出乎她的意料,王尊竟使人張弓磔殺不孝子,“吏民驚駭”3227。由此可以看出國家司法權對家長權的限制。這與當時子女的訴訟權、對財產的支配權、一定范圍內的婚姻自主權等是合拍的,說明此時的父權相對于后世來說是較弱的。三、《武帝紀》“不慎入”“不遵循”的社會意識孝觀念自產生之時起,就隨著時代的發展而變遷。先是由西周時期的追孝、享孝為主流,轉變為春秋中葉以后以奉養在世父母為主流。而孝觀念的變化會直接導致不孝的意義變化,相應地,刑法意義上的不孝罪也會隨之有所變化。秦漢四百余年,社會主流思想隨時代思潮不斷變化。秦是一個尚法的時代,法家思想在這里得到實踐。漢初重黃老之術,戰國后期興起的“黃老之學”成為統治之學,“清虛以自守,卑弱以自持”上升為“君人南面之術”1732。從漢武帝開始,儒學逐漸由“圣人之學”成為官方主流學說。“引經入律”、“援禮入法”的進程正式開始。不過,雄才大略的漢武帝對儒生忠于經典的“迂腐”并不以為然。“他對儒術的尊重是有前提的,也是有限度的……他所取于經術的,不是訓詁傳釋,也不是對于‘道’的內在體悟,而勿寧說是儒學高大華美的外觀。”82所以,一直到西漢后期,很多經學所認定的不孝之舉并沒有受到刑罰的重視。下面從幾個典型的罪種來看秦漢時期不孝罪的大體變遷。首先是居喪問題。居喪為孝的觀念應起源于先秦,僅從《儀禮》、《禮記》、《孝經》等著述就可略見一斑。不過,事死如生的觀念是儒家的理想,并非當時社會主流意識如此,如前文提到的石惡喪父不哀、魯昭公喪母游獵如常等。秦人“從情性,安恣睢,慢于禮義”442,加之法家的功利主義思想為社會主流意識,對居喪不會重視。所以,居喪不謹入于罪應是西漢建立以后的事。不過,事死如生的孝觀念在漢初還沒有成為社會的普遍意識。對居喪期間的非禮行為是不是不孝罪,漢人自己也有爭論。如張家山漢簡《奏讞書》第21例,是一個女子甲夫死未葬,與男子丙“偕之棺后內中和奸”的案例。這個案例的判決有兩個階段,最初有廷尉、正、監、廷史等30人議定為“不孝之次”罪,其根據是“妻之為后次夫、父母,夫、父母死,未葬,奸喪旁者,當不孝,不孝棄市;不孝之次,當黥為城旦舂”227,由于甲為公士妻,判“完為舂”。后來一位遲來的廷史提出了不同的意見:……議曰:當非是。律曰:不孝棄市。有生父而弗食三日,吏且何以論子?廷尉孛殳等曰:當棄市。又曰:有死父,有祠其家三日,子當何論?廷尉孛殳等曰:不當論。有子不聽生父教,誰與不聽死父教罪重?孛殳等曰:不聽死父教毋罪,有(又)曰:夫生而自嫁,罪誰與夫死而自嫁罪重?孛殳等曰:欺死夫毋論。……227由這位廷史的幾番發問可以看出,漢初社會所流行的非“事死如生”,而是“生事死止”。這與當時貴清靜無為,重養生之道,使肉體生命長存的黃老之學又是合拍的。最終該案定罪為奸罪,并且“捕者弗案校上”,即沒有當場捉奸捉雙。筆者推測很可能判為無罪。(1)不過,盡管這個案例沒有被定為不孝罪,第一階段的判決結果還是從一個側面提示我們:居喪不謹為不孝罪的社會意識,正慢慢為社會所接受。如景帝時就出現了楚王戊為從祖母薄太后服,“私奸服舍”,被削東海郡之事。武帝時推崇儒術,以儒飾法,使先秦時期事死如生的儒學理論得到了實踐的機會。之后,一方面是喪期越來越長。春秋戰國之時普遍實行的是“既葬除服”的短喪,漢文帝始詔既葬三十六日除服,(2)并成為時人遵守的制度。成帝時丞相翟方進“后母終,既葬三十六日,除服起視事,以為身備漢相,不敢逾國家之制”3416。后來隨著以禮入法的傾向越來越明顯,西漢末年,尤其是王莽時浮偽之氣日盛,官僚士大夫多以行三年喪為榮,且成為一種沽名釣譽的手段。另一方面,居喪不謹為罪越來越多,像居喪奸、居喪嫁娶、居喪生子、匿父母喪等,多發生在武帝以后,尤其是東漢為多。由此,居喪不謹入于不孝罪,始于漢初,發展于武帝時期,到東漢成為不孝罪的重要內容。其次是關于妻后母。春秋戰國之時“妻后母”是一種婚俗,稱作“烝”,僅《左傳》記載的就有6例。(3)也有與兒媳通者,如“景侯為太子般娶婦于楚,而景侯通焉”1567。漢初,法律上是不允許妻伯叔父及伯叔父子、兄弟及兄弟子之妻或御婢的,否則要黥為城旦舂或完為城旦。159不過,妻后母、或伯叔父妻、御婢等的實際案例未見記載,倒是有孝惠之娶同產姊子、趙王張敖獻自己的美人給岳父劉邦之事(即淮南厲王母)。這也可以看出漢初實際社會生活中對春秋婚俗一定程度上的繼承。所以,妻后母在漢初應不為重罪。史書上最早見于記載的妻后母案是在武帝時期,即燕王劉定國與父姬奸之事。之后,有漢一代妻后母成為一種嚴重的不孝之罪。很明顯,這與武帝以后儒學的提倡有直接的關系。從禮學的角度來看,后母如母,在家族身份上是尊長。妻后母,就是卑幼對于尊長的侵犯,在法律上被視為“禽獸行”。在婚姻制度上,“妻后母”也成為中原漢文化性禁忌的一部分。以致,那些出嫁到烏孫、匈奴等地的和親公主,在按當地風俗被收繼時,都要上書“言狀”。再次,與母別居。與父母別居在秦及西漢時期都是一種很正常的現象。秦時商鞅提倡:“民有二男以上不分異者,倍其賦。”2230漢初,與父母分家別居也是法律所允許的,張家山漢簡《二年律令·戶律》有這樣幾條律文:由此可以看出漢初民人不管是分戶還是歸戶都為政府所允許。西漢的實際情況也正如此。如卜式“有少弟,弟壯,式脫身出”2624;陸賈的五個兒子也分戶別居等等2114。既然與父母分戶為正常的社會現象,所以與父母別居也不會為罪。從武帝以后,隨著統治者大力旌彰孝悌節義,儒家的孝觀念對社會意識步步滲入,同居共財逐漸成為美德。原來普遍存在的兄弟異財開始為社會輿論所貶抑,稱之為兄弟爭財。與此同時,與父母別居也為士人所不取,以致到安帝時出現了朗陵侯臧松“與母別居,國除”的事。不過,“與母別居”為罪,應主要存在于社會上層。社會下層百姓與父母別居之事很普遍。據許倬云統計的居延漢簡中的28個家庭,戶均為3.5口,且未見已婚兩兄弟共居的情況。528還有,從見于文獻材料的戶口數看,西漢全國平均每戶4.67人,360東漢約為5.25人407(1),也說明與父母別居的可能。加之“禮有分異之義,家有別居之道”的觀念仍為社會共識,2471所以兄弟分居、與父母別居是大量存在的社會事實。如果供養父母,只能是兄弟中一人與父母同居,其他人自然別居。除了前述西漢之例,東漢時像郭圣通之父“讓田宅財產數百萬與異母弟”402;安帝時薛包以至孝聞名,但他的侄子“求分財異居,包不能止,乃中分其財”1294;靈帝時堂邑令費鳳將祖業良田“推予弟媳”107,都說明了這個問題。當然,這也是文獻中“與母別居”為罪僅一見的原因。不過,到了曹魏時期,開始“除異子之科,使父子無異財”925。至唐律,儒家所提倡的“父母在,不敢私其財”1414的孝倫理已徹底入于律,“祖父母父母在,別籍、異財”13成為不孝罪中的重要一款。以上就居喪不謹、妻后母、與母別居幾個罪名,對秦、西漢、東漢時期不孝罪的不同作了些討論。還有一些罪名,如不養親、不聽教令、毆殺父母、誣告父母等在任何時候都是犯罪,不會隨著社會變遷而有大的變化。此外,不孝罪不會隨著時代而變化,即作為一種倫理犯罪,永遠都是統治者爭權奪利的有力工具。如秦始皇長子扶蘇,趙高在偽造的詔書中這樣寫道:“扶蘇為人子不孝,其賜劍以自裁!”2551霍光在廢黜昌邑王劉賀時,理由也是“五辟之屬,莫大不孝”2945。對于不想任用的官吏,也可以以不孝罷免。如成帝以薛宣作為丞相,“出入六年,忠孝之行,率先百僚,朕無聞焉”3393,而罷其相。哀帝也以“舉錯煩苛,不合眾心,孝聲不聞,惡名流行”3486,令何武上大司空印綬,罷歸就國。其他像師丹、王莽等也都曾以“虧損孝道”而遭免等等。4042四、移孝作忠、孝為王世之變《尚書·康誥》:“元惡大憝,矧惟不孝不友。”366《二年律令·賊律》提到“賊殺傷父母,牧殺父母,歐(毆)詈父母,父母告子不孝”的情況下,如果妻子為收,“令毋得以償、免除及贖”139。漢代多次頒布對罪人的敕令,不孝罪不在減免之內,如光武二十九年詔:“詔天下系囚自殊死已下減本罪各一等,不孝不道不在此書。”152為什么不孝會入罪,并成為不可寬恕的重罪?先來看商周時期不孝入罪的原因。商周社會的孝觀念是以對先祖的追孝為主要內容。中國上古社會是“國”與“族”的合一,“族”或“邦”是國家存在的基礎。國家的統治,實質上是家族對家族的統治。為了保持本家族的長盛不衰,就有必要以供養先祖的形式來加強宗族內部的凝聚力,以求得家族組織的延續。正如《左傳》定公四年所云:“滅宗廢祀,非孝也。”1556所以,不孝入罪就是對凝聚家族、維護家族統治地位的有力保證。春秋戰國時期隨著宗族式家族的解體,小家族的增多,“孝”的概念有所變化,轉向了以孝事父母為主。后來在百家爭鳴的時代,“儒、墨、道、法、雜、縱橫等家對于孝的內容、作用、解釋立足于各自的理論體系,各有特色,異彩紛呈”135。但是,有一點不可忽視,即各家對孝作出解釋的最終目的,不僅僅是闡釋“父子天性”,更主要的是為他們的政治理想作理論鋪墊。這里各家不約而同地走上了同一條路,即家國并舉、忠孝并提。墨家,《墨子·兼愛中》:“君臣不惠忠,父子不慈孝,兄弟不和調,此則天下之害也。”道家,《老子·道經》:“六親不和,有孝慈。”1109儒家,《孝經·開宗明義章》:“夫孝始于事親,中于事君,終于立身。”4《廣揚名章》:“君子之事親孝,故忠可移于君;事兄悌,故順可移于長;居家理,故治可移于官。”46《論語·學而》:“其為人也孝弟,而好犯上者,鮮矣;不好犯上,而好作亂者,未之有也。君子務本,本立而道生。孝弟也者,其為仁之本歟!”3主張家有孝悌之民,國有忠君之臣。法家以韓非子的貢獻為最大,《韓非子·忠孝》:“臣事君,子事父,妻事夫,三者順則天下治,三者逆則天下亂。”“人生必事君養親。”“忠臣不危其君,孝子不非其親。”用一句話概括就是———移孝作忠、忠孝一體。所以,我們就可以理解為什么以尚法、酷刑而聞名的秦帝國,會對“不孝罪”以嚴懲,為什么雄才偉略、不可一世的始皇帝會擔心不孝之名,迎母咸陽。到了漢代,鑒于秦亡的教訓,對于“孝道”在建國之初就予以重視。一些有識之士重申先秦儒家之孝、忠觀念,如陸賈《新語·至德》:“在朝者忠于君,在家者孝于親。”118而馬上得天下的劉邦也意識到儒家忠孝對于治國之重要,他的夫人之一——唐山夫人,還作過《房中祠樂》:“大孝備矣,休德昭清。高張四縣,樂充宮廷。……王侯秉德,其鄰翼翼,顯明昭式。清明鬯矣,皇帝孝德。竟全大功,撫安四極。”1047以大孝備矣起篇,之后屢贊皇帝孝德。而唐山夫人不唱則已,一唱即為漢家天下定了主調。有漢一代,置孝、悌、三老行教化,舉孝廉以入仕;頒布養老令、高年賜王杖,獎勵孝子;大力推動《孝經》傳播,形成“天下誦《孝經》”之勢。尤其特殊的是,漢家皇帝西漢13帝、東漢14帝,除了高祖、光武兩位開國之帝,及呂后時少帝、昌邑王劉賀、北鄉侯劉懿、少帝劉辯幾位夭折或被廢黜者外,一律謚作“孝”。“孝”是漢代治民之術,“孝”是漢代社會高舉的一面理論旗幟,用漢宣帝地節四年詔的話就是:“導民以孝,則天下順。”250那么,為了保證孝道成為社會的主流意識,為了達到天下大順,統治者在大力倡導孝道的同時,重懲不孝罪,自在情理之中。五、漢法律的儒家禮及要求體系楊鴻烈把中國法律思想史分為四個時代:萌芽時代、儒墨道法諸家對立時代、儒家獨霸時代、歐美法系侵入時代。儒家獨霸時代始自漢武帝,止于清末。瞿同祖將中國古代法律發展歷程稱之為“中國法律之儒家化”,有一個精彩的概括性的結語,抄錄如下:秦、漢法律為法家系統,不包含儒家禮的成分在內。儒家以禮入法的企圖在漢代已開始……自魏而后歷晉及北魏、北齊皆可說系此一運動的連續。前一朝法律的儒家因素多為后一朝所吸收,而每一朝又加入若干新的儒家因素,所以內容愈積愈富,而體系愈益精密。381前文已分析過,秦漢時期不孝罪的種類及處罰有不少內容是隨著武帝“以儒飾法”、“援禮入法”的進程有所變化。現在看來,這些許變化,只是整個“法律儒家化”運動的開始。所以,秦漢時期對不孝罪的認定、處罰等,必為后世所吸收和繼承,其“五刑之罪,莫大不孝”的精神對后世法律文本的制定產生了重大影響。1.從“不力行”到“不行”漢代不孝罪不屬于重罪。被稱之為重罪的是大逆不道罪。如第一部分所述,除了殺親、妻后母外,其他各類不孝罪一般都不處死。而殺親已不僅僅是不孝,《通典》卷166提到漢景帝時防年殺繼母案,引了一條律文:“依律,殺母以大逆論。”4288即殺親屬于大逆不道類。大庭修先生曾有這樣的結論:“在漢代,違背家族倫理的行為,被歸于禮教問題,刑的意識也許沒有擴大到對由國家處以最大的罪名——‘不道’罪的程度。”118從總體上說明了不孝罪這一違背家族倫理的犯罪在漢代還不屬于重大犯罪。但到了后來,隨著以禮入法活動的步步深入,越來越多的倫理犯罪被納入“不道”,如劉宋時有個叫唐賜的人在別人家飲酒中蠱,臨死時讓妻子張刳腹出病。“后張手自破視,五藏悉糜碎。郡縣以張忍行刳剖,賜子副又不禁駐,事起赦前,法不能決。”2080顧覬之認為:“法移路尸,猶為不道,況在妻子,而忍行凡人所不行。不宜曲通小情,當以大理為斷,謂副為不孝,張同不道。”2080也就是把悖逆人倫的剖夫尸案歸入了重罪——不道。與此相適應,法律實踐中對于不孝罪的處治越來越嚴。東漢末,孔融曾跌蕩放言:“父之于子,當有何親?論其本意,實為情欲發耳。子之于母,亦復奚為?譬如寄物缻中,出則離矣。”2278結果被劾為“大逆不道”的罪狀之一,族。當然孔融被誅更多的是政治原因,即積怨于曹操。但能以此為借口被誅殺,也說明刑法對妄論父母之重視。劉宋時“江陵罵母案”,“安陸應城縣民張江陵與妻吳共罵母黃令死,黃忿恨自經死,值赦”1534,也就是罵母,母自殺而死。最終兒子張江陵被判梟首,值赦不原。還有一例因子貧而獲罪的案件。“時有尹嘉者,家貧,母熊自以身貼錢,為嘉償責。坐不孝當死”1702。尹嘉家貧,其母抵押自身為子還債。結果尹嘉被認定為不孝,判為大辟。此案沒有結案,遇赦母子并免。不過,由這個案件的初判,不難看出此時對不孝罪量刑在法律實踐中比兩漢重多了。而到了北魏孝文帝時更是以詔令的形式明確表明要對不孝罪加刑。太和十一年詔:“三千之罪,莫大于不孝;而律不遜父母,罪止髡刑,于理未衷。可更詳改。”2878原來并無定制的三年喪,在北魏時期也入于律。《魏書·禮志》記載延昌二年元珍上言時,提到一條魏律:“案《違制律》,居三年之喪,而冒哀求仕,五歲刑。”2796后來隨著立法技術的規范,“重罪”、“輕犯”的觀念越來越明朗。處刑越來越嚴的不孝罪,自然也歸入重罪范圍,到北齊制律時直接入重罪十條:“一曰反逆,二曰大逆,三曰叛,四曰降,五曰惡逆,六曰不道,七曰不敬,八曰不孝,九曰不義,十曰內亂。其犯此十者,不在八議論贖之限。”706這就是唐律“十惡”之源。(1)而以“一準乎禮”聞名的唐律的出臺,則標志著歷史性的“以禮入法”運動最終完成。此后,歷代制律,不孝罪都成為“十惡不赦”之屬,永不得翻身。2.第一,保鮮罪即應進人,在罪狀上本知載,且因“舉輕以明重”秦漢以降,在歷代制律及法律實踐中,禮的精神步步滲入,不孝在禮學上的概念逐漸入律,不孝罪的內涵越來越泛。秦漢時期不為罪的諸如告親、別籍異財、詐稱祖父父母死等都入不孝之科。唐律中不孝罪內容:“謂告言、詛詈祖父母父母,及祖父母父母在,別籍、異財,若供養有闕;居父母喪,身自嫁娶,若作樂,釋服從吉;聞祖父母父母喪,匿不舉哀,詐稱祖父母父母死。”12事實上這并不是不孝罪的全部內容。《名例》云:“其應入罪者,舉輕以明重。”13《斗訟律》“毆詈祖父母父母”條:“諸詈祖父母、父母者,絞;毆者,斬;過失殺者,流三千里;傷者,徒三年。”414即因“舉輕以明重”,不孝罪中只列詛詈,沒有毆殺。而在不孝罪的律文后是疏,“【疏】議曰:善事父母曰孝。既有違犯,是名‘不孝’”12。這樣的解釋出現在法律條文中,可以想像這個罪名涵蓋的內容有多大。六、第二,在刑法中,注意對相應量刑的適用中國古代的國家不是階級對抗的產物,而是政治性親族集團之間征服的結果。所以,它采取了家國合一的族姓統治形式。31因此,這就使家與國相通,君與父相連,治家的原則成為治國的準繩,父權統治成為君權統治的倫理基礎。而家有孝悌之民、國有忠君之臣的“忠孝一體”觀,自然成為君主們治國的法寶。這是不孝入于罪最根本的原因。不過,不孝罪的內容不是一成不變的,它隨著時代的發展、孝觀念的變遷而變遷。先秦時期不孝罪為一種輕罪,一直到秦,才被認真對待。兩漢四百余年,不孝罪又隨著漢武帝“以儒飾法”、“援禮入法”的進程,忠孝一體觀念的強化,涵蓋的內容也越來越多。西漢初不孝罪只限于不養親、毆罵殺傷尊親、誣告尊親、不聽教令等罪名。刑律似乎對輕慢父母、妻后母之類沒有特殊關注。西漢中期以后,此類案例漸見增多,尤其是妻后母更成為各類不孝罪中的重罪。漢初并不為罪的居喪奸、居喪嫁娶、居喪生子等都逐漸入于罪。到了東漢,原來很正常的與父母別居,也成了不孝罪的內容之一,出現了朗陵侯臧松“與母別居,國除”的事情。到了后世,隨著各代“以禮入法”進程的步步深入,倫理犯罪越來越受到刑罰重視,一方面不孝罪名所涵蓋的內容繼續擴大,另一方面對不孝的懲治也越來越重,至唐律終入“十惡不赦”之條。不過,盡管后世法律中不孝罪涵蓋的內容廣,但對情節并不嚴重的不孝,實際量刑并不重。如“諸子孫違犯教令及供養有闕者,徒二年”437;“諸居父母喪,生子及兄弟別籍、異財者,徒一年”;服內生子,如果是自首,可以“亦原”236。而在司法實踐中,對此類犯罪處治也不重。《續資治通鑒長編》卷362“元豐八年十二月甲戌條”,載宋神宗年間,王震事母不孝,隱瞞俸祿,“凡俸祿之