試論我國(guó)望權(quán)制度的立法構(gòu)建

自《議權(quán)法》制度實(shí)施以來，法律關(guān)系的主要問題一直困擾著司法實(shí)踐。探望權(quán)的主體是指哪些人享有探望權(quán)，根據(jù)《婚姻法》第38條第1款的規(guī)定，我國(guó)大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為探望權(quán)是指離婚后不直接撫養(yǎng)子女，不能與子女共同生活的一方所享有的看望以及接待子女的權(quán)利。1但是,在審判實(shí)踐中，不可避免地會(huì)遇到這種情況：要求行使探望權(quán)的不僅是不直接撫養(yǎng)子女的父親或母親，還有未成年子女的祖父母、外祖父母、兄弟姐妹或其他近親屬。這就給我們提出了一個(gè)問題：探望權(quán)主體的范圍是應(yīng)該僅僅局限于不與子女共同生活的父親或母親，還是應(yīng)該有所擴(kuò)大？對(duì)于這一問題，理論界存在不同的看法：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，探望權(quán)是不直接撫養(yǎng)子女的父親或母親基于父母子女關(guān)系這種特定的身份而享有的權(quán)利，只能由其本人實(shí)施，不能任意擴(kuò)大探望權(quán)的主體范圍。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，探望權(quán)的主體范圍應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大,主要理由有以下幾點(diǎn)：第一，考察探望權(quán)的立法本質(zhì)，只要探望對(duì)未成年子女的健康成長(zhǎng)有利，就不能予以拒絕。第二，探望權(quán)是親權(quán)的延伸，原則上只能賦予不直接撫養(yǎng)子女的父親或母親。但是，現(xiàn)實(shí)生活中許多子女是在祖父母、外祖父母的照料下生活的，對(duì)于不因父母離婚關(guān)系而改變的祖孫關(guān)系來說，祖父母、外祖父母履行了義務(wù)，卻不能享受權(quán)利，權(quán)利義務(wù)也就不對(duì)等了，考慮到中國(guó)的國(guó)情，應(yīng)對(duì)祖父母、外祖父母探望孫子女、外孫子女的感情需要給予必要的重視。但是，持此種觀點(diǎn)的學(xué)者們?cè)谧娓改?、外祖父母的探望?quán)是否應(yīng)該法定以及在什么條件下可以賦予祖父母、外祖父母探望權(quán)等問題上仍存在不同看法。一、探索權(quán)的首要價(jià)值要探究探望權(quán)的主體范圍，首先要明確探望權(quán)主體范圍的理論基礎(chǔ)。探望權(quán)的首要價(jià)值在于實(shí)現(xiàn)未成年子女的最佳利益，父母一方享有探望權(quán)當(dāng)然考慮了父母的利益，但最終目的是為了促進(jìn)子女的健康成長(zhǎng)，如果離開子女的健康成長(zhǎng)而強(qiáng)調(diào)父母的心理需要,顯然沒有看到探望權(quán)的首要價(jià)值所在。如果與孩子關(guān)系密切的其他近親屬對(duì)孩子的探望能夠滿足孩子的感情需要，對(duì)孩子的健康成長(zhǎng)有利，那么該探望行為應(yīng)為法律所保護(hù)。二、主要的探索性根據(jù)普通法的原則，在沒有證據(jù)證明父母不適合探望時(shí)，原則上探望權(quán)由父母行使而不給第三人。但近幾年來，外國(guó)立法大都承認(rèn)了父母之外的第三人有權(quán)向法院提出探望的申請(qǐng)，在有利于未成年子女利益的前提下均賦予祖父母、外祖父母與未成年子女交往的權(quán)利，并且不同程度的將探望權(quán)主體的范圍擴(kuò)展至兄弟姐妹、其他親屬、子女在較長(zhǎng)時(shí)間受其家庭養(yǎng)育的人等第三人。三、祖母和外祖應(yīng)該是觀察權(quán)的主體（一）祖母和外祖的母親是觀察權(quán)的主體的合理性和合法性的分析首先，《婚姻法》中所包含的深刻倫理決定了外部父母應(yīng)該是觀察權(quán)的主體其次，中國(guó)的基本國(guó)情決定了外父母應(yīng)該是勘探權(quán)的主體22祖母和外祖是觀察權(quán)的主體的合法性分析首先，將祖父母外部納入監(jiān)督活動(dòng)的范圍，符合適用法律其次，將祖父母和其他祖先納入監(jiān)督活動(dòng)的主體范圍，符合法律和正義的原則（二）探視子女與子女如果直接撫養(yǎng)方不同意（外）祖父母探望（外）孫子女，（外）祖父母的探望權(quán)如何實(shí)現(xiàn)？而且如果離婚雙方約定采用趨向探視的方式，即探視人前往子女的居所，與子女在監(jiān)護(hù)人家中進(jìn)行感情交流，不直接撫養(yǎng)子女的一方就無法將子女接回家中讓其與祖父母或外祖父母團(tuán)聚。所以，筆者認(rèn)為為了保障祖父母、外祖父母探望權(quán)的實(shí)現(xiàn)，祖父母、外祖父母的探望權(quán)應(yīng)該法定。（三）姐姐的教育與撫養(yǎng)考慮到我國(guó)的婚姻家庭狀況，筆者以為，第三人的范圍應(yīng)依據(jù)有利于未成年子女的健康成長(zhǎng)、與未成年子女關(guān)系的遠(yuǎn)近以及相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系來確定，就目前的情況來看，不宜將范圍擴(kuò)的太大，應(yīng)以未成年子女的祖父母、外祖父母和兄弟姐妹為限。兄弟姐妹是最近的旁系血親，包括同父同母、同父異母、同母異父的兄弟姐妹、養(yǎng)兄弟姐妹和有撫養(yǎng)關(guān)系的繼兄弟姐妹。筆者認(rèn)為，父母死亡或父母喪失行使探望權(quán)的能力，有負(fù)擔(dān)能力的兄、姐對(duì)未成年的弟、妹進(jìn)行撫養(yǎng)時(shí)，非直接撫養(yǎng)方的兄、姐對(duì)未成年的弟、妹享有探望權(quán)。以上，筆者在結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況的基礎(chǔ)上，通過研究探望權(quán)主體范圍的理論基礎(chǔ)、中外相關(guān)立法和學(xué)者的不同學(xué)說，對(duì)第三人成為探望權(quán)的主體問題進(jìn)行了分析和研究，針對(duì)我國(guó)立法上存在的問題提出了自己的一些看法，現(xiàn)總結(jié)如下，希望有助于我國(guó)立法的完善。（1）適當(dāng)擴(kuò)大探望權(quán)的權(quán)利主體的范圍。（2）適當(dāng)擴(kuò)大探望權(quán)的義務(wù)主體的范圍。（3）增設(shè)授予探望權(quán)主體探望權(quán)的最高指導(dǎo)原則。筆者建議我國(guó)立法應(yīng)該增設(shè)“子女最佳利益原則”作為授予探望權(quán)主體探望權(quán)的最高指導(dǎo)原則。1．外父母或外祖父母父母離婚，解除的僅是婚姻關(guān)系，割不斷的除了父母親情外，祖孫間的血緣關(guān)系亦是無法人為阻斷的，這是基本的人性，亦是道德的底線。歷史地看，我國(guó)向來是重視親情的國(guó)家?，F(xiàn)實(shí)地看，“計(jì)劃生育”是我國(guó)的基本國(guó)策，當(dāng)前許多中國(guó)家庭僅有一個(gè)孩子。在家庭中，孩子的父母往往忙于事業(yè)或工作。對(duì)孩子照顧得最多地往往是孩子的祖父母或外祖父母。在這種朝夕相處中，（外）祖父母與（外）孫子女間往往形成中國(guó)特有的“隔代親”。我國(guó)《民法通則》第16條第2款第1項(xiàng)明確規(guī)定，未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，由有監(jiān)護(hù)能力的祖父母、外祖父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。由此可以看出（外）祖父母是僅次于父母的第二優(yōu)位的監(jiān)護(hù)人選。我國(guó)《婚姻法》第28條規(guī)定：“有負(fù)擔(dān)能力的祖父母、外祖父母對(duì)