關系契約理論的社會學解讀

一、新社會契約說20世紀70年代，美國科學家恩麥克爾在《新社會條約理論》一書中系統地揭示了這一理論。“社會契約”是盧梭等人在啟蒙運動中提出的政治建構學說,但麥克尼爾的“新社會契約”卻與此截然不同,正如其本人在該書導言中所說“新社會契約(theNewSocialContract)既不新(new),又不是社會的(social),也不是契約(contract)”。新社會契約一點也不新———實際上它是最古老的契約,不過它的古老面目被其衍生物———古典和新古典經濟學的契約及Pothier、Langdell、Pollock、Holmes、Williston的古典契約法一時的光輝所遮蔽了;新社會契約也非霍布斯、洛克或盧梭意義上的社會性———除非就其神秘的含義而言———那種把社會聯合起來的基本契約;最后,新社會契約也不是這樣一些法律學者心目中的契約,他們聲稱契約已經死亡,將被他的兄長和繼承人“侵權行為”埋葬。二、合同效應解釋了理論的功能和表現(一)契約效力的正當性基礎契約效力問題是契約法基礎理論中的核心問題,它具有明確的功能指向,即當事人為什么受到自己約定的拘束,法律賦予這種約定強制執行力的原因是什么?也就是追問契約拘束力的正當性基礎或根源,對此問題所作的解釋說明即是契約效力說明理論。契約效力問題與契約實定法的價值評價直接相關,契約效力正當性基礎是契約實定法的立法根據和評判標準。在人類歷史上,契約現象是廣泛存在的,但哪些能夠成為實定法的調整對象,成為法律上的契約,不同歷史時期的判斷標準存在差異,也就是說契約效力的正當性基礎并非一成不變。在不同的社會歷史條件下,理論家從不同的角度出發為契約尋求法律強制執行的保障基礎,形成了形形色色的契約效力說明理論。(二)合同效應是理論的表現1.要式買賣方式的確定依古羅馬法,移轉所有權需采用“曼兮帕蓄(mancipatio)”的要式買賣方式,其他契約成立需經過“耐克遜”的方式。這兩種要式行為要產生效力需要采取銅和秤,5名證人,司秤和稱銅塊的儀式。2.裁判官法上的約隨著社會經濟的發展,在古羅馬后期,大量的不符合法定類型的無名契約和缺乏要式的“簡約”出現,裁判官法得到一定發展。“簡約雖然不能產生羅馬市民法上完全的債的效力,但在實踐中,裁判官在面對當事人之間自愿達成的簡約時會予以考慮和維護,當事人不但可以用簡約予以抗辯,對于某些簡約,羅馬法上的‘無形式簡約不產生債’的原因也有所放寬。”3.人類進入理性高揚的時代近代認識論轉向經過了一段長期的醞釀過程。從文藝復興開始直至啟蒙運動和工業革命,科學技術的發展引起了社會的廣泛變革。“上帝已死”,天國退隱,人們的目光重回塵世。人的主體性得以確立,人類進入理性高揚的時代。19世紀中后期,盡管對法律淵源和價值目標存在分歧,但兩大法系對私法法理基礎的認識出現了罕見的殊途同歸的現象,即有影響的法學流派,無論是美國的洛克自然法學派、英國的功利主義學派,還是歐洲大陸的康德道德形而上學學派、黑格爾的理想主義學派、社會達爾文學派等,他們都認為:國家應該制定規則保證私人的意志自由,唯一的前提是個人在行使這種意志自由時尊重他人的同類自由。4.古典契約效力說明理論的功能合同意志論的核心是意思自治,體現了高度抽象的法律實證邏輯思維。隨著實證主義法學的逐漸衰落,出現了各種旨在突破意思理論的契約效力說明理論。第一,經濟分析理論,又稱效率理論。該理論認為,人們履行契約和遵守契約的動機在于追求利益和效率。法官不用煞費苦心地了解雙方當事人的實際情況,應當將標的物歸屬于對其評價更高的一方。通過對契約效力說明理論的歷史脈絡梳理可以發現,不同歷史時期契約效力的根據有明顯差異,我們姑且將其統稱為古典契約效力說明理論。在古羅馬時代,契約效力源于嚴格的形式和法定類型,不具有嚴格的形式要件,當事人之間的合意不會產生債,法律也不賦予其任何的強制執行力。在中世紀,伴隨著商業的發展與交易的廣泛適用,契約因當事人的合意而達成,但能否具有法律約束力需要尋找合意之外的“原因”,從神圣信仰的“信義保證”到亞里士多德的“德性”二分,契約具有了統一的根據。自16世紀以后,人的主體地位逐漸得到確立,人的理性能夠為自己立法慢慢成為人的行為信條。直至19世紀,崇尚價值中立的實證主義法學獲得統治地位,法律成為遵循嚴密邏輯并自足運行的規范系統,契約不需要到法律之外尋找拘束力根源,當事人的合意即是法律,能夠成為法律賦予強制執行力的根據。由此,契約的拘束力基礎從契約之外回到契約之內。但任何歷史時期契約效力說明理論都具有共同的功能,即是為實定法上的契約拘束力提供解釋依據,也就是說,當事人訂立契約之后為什么對自己的約定必須遵守,如不遵守,法律為什么賦予守約一方以強制執行的力量。顯然,實定法上的契約規范是第一層次的理論,而契約效力說明理論是為其提供依據的第二層次的理論。也就是說,契約效力說明理論作為更深層次的理論,在其表層始終存在著古典契約(即對應新古典微觀經濟學上的交易)的類型劃分和實定法表現,而這與關系契約理論是完全不同的。三、關于合同關系的理論目標和合同效力，解釋了理論功能的差異(一)契約履行的含義美國《契約法第二次重述》規定:“所謂契約,就是一個或一組承諾,法律對于契約的不履行給予救濟,或者在一定的意義上承認契約的履行為一種義務。”(二)關系契約規范的表現為個別性規范新古典微觀經濟學上的交易表現為當事人之間除了單純的物品交換外不存在任何關系,但事實上其仍然也必須有一個社會母體來提供契約實現的條件,如雙方當事人能夠交流的手段,一套維持秩序的制度,一套貨幣制度,使承諾得以有效履行的機制。因此,這種契約只不過是想象的理想類型。麥克尼爾進而從經驗意義上將契約的影響因素予以列舉:人身關系,人數,度量性和精確性,契約性團結的淵源,開端、持續期和終結,計劃,未來之合作,共有與分擔利益和負擔,責任,可轉讓性,態度(包括對利益沖突的認識、統一體、時間和風險的預期),權力、等級和命令。根據這些因素在契約中的數量多少和影響強弱,契約現象展現為從個別性向關系性不斷趨近的類型,即“個別性—關系性系譜”,其中處于兩極的分別是個別性契約和關系性契約。相應地,調整契約的規范也被劃分為個別性規范和關系性規范。它們源自某一社會的正當行為標準,既包括以法律為典型表現形式的實證性規范,也包括慣例性規范。其中,對所有的契約均適用的規范又稱為普通契約規范,比如,角色保全、相互性、計劃的執行、同意的實現、彈性、契約性團結、連接規范:償還,信賴和期待利益、權利之設置與限制、與社會本體的協調(超契約規范)。而計劃執行規范和同意實現規范的強化即是個別性規范,角色保全規范、關系保持規范、沖突協調規范和超契約規范的強化即是關系性規范。比如,在商品交貨時間的判定上尊重當事人之間的交易習慣;在勞動仲裁上考慮工業和工廠的慣例;在沒有委托人的世界里,綜合衡量社會、組織、當事人的多重關系,重新評估受托人的權利;在雇傭關系當中,國家、雇主、工會和雇工如何進行權力分配應作更實質性的權衡。他還就法律與習俗在現代社會團結中的作用與杜爾克姆表達了不同的觀點,他認為現代社會的契約團結除社會分工以外,還包括技術、資本、社會規范、犧牲的道德和畏懼。綜上所述,關系契約理論向我們展現了一幅開放式的契約圖景,契約作為社會經濟交往的基本工具已經滲透到人們生活的方方面面,是人們廣泛使用的社會交往工具,許多為古典契約法理論所不認可的契約被重新找回來,其基本的區分點是承諾(古典契約法理論稱為合意)是否是契約的唯一發動機制和拘束力來源。從契約規范性的角度來看,關系契約理論將社會生活中人們約定俗成的一些慣例、習俗、道德、組織規則等社會規范作為契約的調整規范,從而突破了實定法的范圍,基于避免契約破裂的合作意識,有效地彌補了契約實定法的不足。由此,我們可以清楚地了解麥克尼爾在該理論中所作的兩種努力:一是通過現實生活中始終活躍的廣泛的契約現象有力地反駁了“契約死亡”學說,恢復了人們對契約法的信心;二是契約存在于廣闊的生活空間,從原始社會到現代社會關系性契約一直發揮作用,從而有力地批判了以個別性契約為調整對象的古典實證法及其形式理性。契約一直都在,死亡的不是契約,而是服務于實證邏輯的假想的契約理論,所以有必要建構反映真實契約狀況的契約理論。由此,我們可以把關系契約的理論目標作以歸納:將古典契約法理論無法容納或者已經排擠出去的契約現象進行統一說明,擴大契約的范圍;超越實定法規范的單一作用,引入關系性規范解決契約糾紛,擴大契約調整規范的范圍。(三)解釋負責的價值。在法律我國法學界對關系契約理論的研究尚不深入,學者多將其視為契約效力說明理論,認為其是與古典契約效力說明理論并列的現代契約效力理論之一種,即將其作為現代契約效力的根據或來源。但從上述關系契約的理論目標來看,其僅是對現實生活中所發生的契約現象進行的社會學描述,擴大了的契約范圍和擴大了的契約規范范圍是一般經驗觀察的產物。而契約效力說明理論旨在說明契約對當事人產生拘束力的根源,各歷史時期的古典契約效力說明理論都對契約實定法負責,即對以文本形式體現的合同法規范的解釋負責,為契約的法律強制執行力提供正當化基礎。關系契約理論批判以個別性契約為表現形式的古典契約模型,從而將依據古典契約理論不視為契約的一些契約現象也作為契約對待,使得契約的含義從個別性發展為關系性,也就是說,契約還是那個契約,但從理論建構的模型回歸現實生活,這樣關系性契約就取代了個別性契約。同時,從契約調整規范而言,關系契約理論不對實定法負責,實定法僅僅是解決契約糾紛的一種選擇,與社會規范相比甚至是次要的選擇。按照麥克尼爾對關系性規范的劃分,包括角色保全規范、關系保持規范、沖突協調規范和超契約規范,以慣例性社會規范為主,它沒有為當事人之間的契約如何產生實定法上的拘束力進行說明,甚至是弱化了法律在契約關系中的作用。這通過關系契約理論系譜可以有更直觀的認識:個別性契約—關系性契約,對應的調整規范是個別性規范—關系性規范,而個別性契約落實到實定法層面正是目前各國的合同法律制度所調整的契約,個別性規范是目前各國的合同法規范,相應地,古典契約效力說明理論正是為個別性契約規范的法律拘束力提供正當化基礎,但