著作權與公共領域的博弈

自20世紀80年代以來，版權呈現出不斷擴張的趨勢，公共領域也在逐漸縮小。這不僅導致了可供公眾使用的優秀知識和文化產品的減少，而且給人類優秀文化的傳播和繁榮帶來了一些障礙。同時，它傾斜地傾向于公眾的使用與作者的版權之間的平衡。因此，限制著作權擴張，保護公共領域權利的享有顯得彌足重要。一、公共領域的概念從公共領域的歷史起源來看，其最初的型構并非出自著作權領域，可以追溯至古羅馬的公共物理論。作為嵌和于財產權體系的一種制度預設———公共物理論，其闡釋了人類所必需的物（如陽光，水，空氣等），由全體公眾共同享有，禁止成為個人的私有財產。而真正意義上的著作權法公共領域的理念來源于1710年的《安娜法》，其限定了作品的保護期，將已過保護期的作品允許自由使用，將版權、作者與出版商都確認為“促進知識和學習”的工具，為公共領域理念的發展奠定了基礎。雖然公共領域這一理念已存數百年，但是縱觀國內外學術界的研究，對其概念尚未形成統一的共識。概括而言，對于公共領域的概念，學術界大致將其分為兩種觀點，其一是從著作權的對立面而言，以否定的方式來定義公共領域；最初公共領域的通說是指“權利保護期屆滿的作品”這兩種觀點各據其理，都是對公共領域自身的某些特性所作的揭示，但因為審視的角度不同而導致公共領域概念的不同。從狹義的公共領域而言，其所指的是可以允許公眾自由使用的知識產品，這種知識產品包括保護期屆滿的產品、缺乏獨創性的作品以及著作權人申明放棄著作權而回歸到公共領域的作品等；從廣義的公共領域而言，公共知識產品只是這個領域內重要的組成部分之一，不受保護的思想、制度和理論亦是這個領域的重要組成部分，以公共知識產品為基礎，通過這些制度、理論的有機運轉，才能更好的進行知識產品創作，從而保證著作權的良好運轉。二、著作權限制在公共領域在著作權與公共領域的博弈長河中，公共領域的保護始終處于下風，嚴重影響人類優秀文化的傳播與發展。公共領域保護的弱化，一是表現在公共領域的客體限縮上。以美國的《版權法》為例，在1790年剛頒布時，獲得著作權保護的只有“地圖、表格和書籍”，除此之外的對象都被排除在著作權之外，以供公眾自由使用。而在1976年，獲得著作權保護的不僅有音樂作品、戲劇作品，還包含歷史讀物和其他的印刷物。到了同世紀90年代末，具有實用性的程序和代碼（計算機軟件）開始獲得著作權保護，以致于停留在公共領域的客體越來越少。二是表現在公共領域的權能限縮上。著作權的增多強化了著作權人對其作品的控制，這直接導致了可供公眾合理使用具有著作權作品的制度（合理使用制度）受到進一步限制。起初的著作權十分單一，以《安娜法》為例，該法賦予了作者對特定作品制作印刷復印件的權利，并阻止他人對該作品進行復制印刷的權利。換言之，該法僅賦予了作者復制權。然而，隨著經濟的飛速發展以及著作權理論達到更深層次的發展時，著作權與此同時也開始擴張，從最初的復制權、改編權、播放權、鄰接權等，到現如今著作權人對作品的任意一種使用行為都能進行控制。著作權賦予著作權人多種權利的同時，使得公眾愈難接觸和使用作品。作為著作權限制的合理使用制度，本是在一定程度上限制著作權的壟斷行為，但如今亦呈衰減之勢。拿現行《著作權法》和《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱《送審稿》）三是表現在知識產品進入公共領域的期限變長。縱觀各國，從《安娜法》的“最初保護期+續展保護期”到現在的“終生保護期+死后固定期限”，著作權保護期呈現出延長趨勢。以美國為例，短短二百余年，著作權的保護期限從14年延長至從作者生前持續至其死后70年。這不僅直接減少了進入公共領域的作品，還增加了社會利用作品的負擔，不利于后續創作。三、技術措施限制著作權的適用公共領域保護的弱化不僅是因為公共領域保護自身理論的不成熟，也是由于著作權自身制度所存在的局限性，共同導致著作權無節制的擴張而得不到限制，最終使得公共領域的保護節節敗退。導致公共領域保護的持續衰退的重要原因之一是“父子理論”與“地產學說”的出現，這兩種理論支配著著作權機制，隱喻著著作權擴張的“合理性”。“父子理論”起源于柏拉圖時期，當時還只是一種純粹的形象修辭，在之后的發展中才逐漸認可將作者比喻成作品之父，到了文藝復興時期，“父子理論”甚囂塵上，其與“父系血緣學說”“思想表達二分法”作為區分作者的創作部分與公共領域部分的最有效的原則之一，已經在數百年的判例中得以體現。但是，這種理論也存在自身的局限性。由于“思想表達二分法”的措辭過于抽象，又沒有明確“思想”與“表達”各自所指的具體范圍，難以劃清兩者的界限。當某一著作權具體案件被控侵權時，矛頭所指的侵權作品，法官既可以把系爭的對象解釋為“思想”，又可以把它們解釋為“表達”這兩種可能時，其最后的決定因素必定是“社會各公眾力量之間的對比、傾軋而最終偏向大多數社會公眾的立場。”“思想表達二分法”就如同搖曳的屏風，在保護表達和保護公共領域思想中搖擺不定，而隨著著作權的擴張，屏風正逐漸向保護表達靠攏。正如美國技術評估辦公室所指出的那樣，“‘思想表達二分法’已不純粹是對作品可著作權的限制，取而代之的是漸漸成為允許著作權法擴展到本屬于公共領域要素對象的一個隨機應變的策略性原則。”技術措施是指能夠有效禁止或限制他人在未經著作權人許可的情況下任意獲取和使用作品。技術措施主要承擔著“接觸控制”和“復制控制”兩方面的限制作用，其實質是對網絡環境下的著作權進行管理，在有效減少日益猖獗的網絡著作權侵權現象的同時，對數字時代信息高速發展的積極回應，但過于嚴格的保護也在一定程度上侵蝕著公共領域。傳統的作品須依附特定的物質載體進行傳播，而隨著網絡技術的發展，大部分知識信息都可以數字化的形式進行交流傳播，這在方便讀者使用具有著作權作品的同時，也增加了著作權被侵權的可能性。于是著作權人通過技術措施對作品進行加密，以保護自己的著作權。這樣的結果雖然減少了著作權侵權的行為，卻在很大程度上限制了公眾接觸作品的實質性內容，侵害了社會公眾的表達自由權。作品內所附載的公共領域思想和信息，原本可供公眾自由使用，卻因技術措施的限制而難以使用。這些信息被技術措施的實施者不正當地占有，社會公眾合理使用作品的行為在防止侵權的名義下被大概率實質性禁止，這就極大縮減了對公共領域的保護。四、．以“創作收益”為目標的有償使用公共領域，以獲取著作權的正如上文所言，著作權法上公共領域的式微，是在理論誤讀與制度失衡的雙重作用下所產生的結果。因此，對于公共領域的保護應從理論與制度雙層面互補，從而矯正公共領域發展的未來轉向。其一，借鑒“利益衡平理論”和“權利義務理論”?！袄婧馄健笔侵冈谝欢ǖ睦娓窬趾涂蚣芟鲁霈F的利益體系相當和平共處、相對均勢的狀態。公共領域的存在本是平衡著作權人與社會公眾之間權利的手段之一，然而現如今兩者權利失衡嚴重。因此，可以借鑒“利益衡平理論”，維護著作權人的利益與作品使用者利益之間的平衡。著作權法對著作權人的著作財產權和著作人身權提供相應的保護時，也應確保公眾能夠接近、合理使用作品。著作權法所想保護的并不僅限于著作權人的相關權利，更是承擔著促進社會文化源遠流長的責任，公共領域便是為了促進著作權法這一目的，調和公共利益，以維護優秀文化長久繁榮發展?！皺嗬x務理論”是指權利義務相互關聯，只有權利沒有義務或只有義務沒有權利，都不能形成具體的法律關系。二者互為條件，相互制約，既對立，又統一。公共領域如果只是著作權人自由且無償索取的資源地，那么即使再廣闊的公共領域也會變得貧瘠。如果將公共領域提取資源視作一種權利，那么當著作權人在提取前人在公共領域留下的素材而得到“創作收益”時，著作權人就應該負有等價的義務以補償的方式去維護公共領域，這種補償的方式也是在為后來的創作者提供相應合理的使用素材。只有當權利義務等價對接時，才不至于通過擴張著作權的方式侵占公共領域，這樣公共領域才能獲得良性的發展。其二，運用技術措施加以規制。技術措施一方面對著作權人的權利保護具有重要意義，另一方面由于技術措施的過度使用，導致其在數字時代的合理使用產生了嚴重阻礙（嚴格地說,技術措施對傳統著作權法確立的著作權限制的挑戰不限于合理使用,也包括法定許可使用、強制許可使用等限制形式），這就要求技術措施的使用需要受到一定程度的限制。而就我國著作權立法而言，雖規定了技術措施的保護其三，提倡知識共享協議。知識共享（CreativeCommons）協議是一項非官方強制的民間自發運動，由著作權人通過簽訂契約釋放全部或部分著作權供他人免費使用，以達到激勵創新、自由傳播文化的目的。值得注意的是，知識共享協議并不意味著著作權人放棄其所有的著作權而使其作品完全進入公共領域，而是介于“保護所有權利”與“不保護任何權利”的中間形態———保留部分權利，即僅僅允許他人使用所授權的某種著作權利，通過明確的授權協議，以確保社會公眾可以準確行使某種權利。根據知識共享協議的內容條款，其授權方式主要包括以下四個限制條件：（1）姓名標示；（2）非商業性；（3）禁止改作；（4）相同方式分享其四，建立有償使用公共領域制度。有償使用公共領域制度作為一種“后著作權報酬理論”，是指對使用公共領域作品的行為收取費用，并將所得款項由具體的行政部門進行核算、管理和使用。最早實行此制度的是法國，其認為進入公共領域的作品是一種社會化的財產，對使用這種社會化的財產需要繳納一定的文化稅，其目的是為文化行為存款。對于使用公共領域的作品是否應該收費，學界對此觀點不一。反對者不贊成的理由大致有以下三點：第一，有償使用公共領域將會增加作者的創作成本，極大阻礙了優秀文化的繁榮發展；第二，若社會公眾對作品的使用是收費的，那么社會公眾必然會相應的減少對作品的使用量，這與公共領域鼓勵傳播文化的宗旨不符；第三，賦稅的比例由相關的行政部門決定，如若沒有具體的法律科學規制，一旦賦稅過重，則是對文化市場的沖擊。雖然，反對者對制度的擔憂頗有道理，但這在制度的預設層面增加限制條件即可解決。具體而言，可將其條件設定為以下四點：（1）有償使用公共領域制度并非對任何使用主體和使用行為進行收費，只有當特定主體利用公共領域內的作品進行特定使用行為時才需收費，例如出版商、演出商等進行商業性營利時才需收費，對于社會公眾私人使用時無需收費；（2）國家只對上述特定主體的使用行為征收文化稅，一般并無發放許可的權利；（3）文化稅應由專門行政部門加以核算、管理和使用，且不得任意提高文化稅稅率；（4）文化稅的用途應加以明確，例如將所征資金用于激勵對社會文化有卓越貢獻的人群、贊助處于貧困而無力創作的優秀作家、維護公共領域作品與著作權作品之間的良性競爭等。制度預設層面所增加的條件，在實踐中不僅起著避短的作用，在揚長方面則更為凸顯。第一，有償使用公共領域制度針對的是對特定主體的特定行為進行征稅，這并不會增加創作者的成本，征稅的用途反而為作者提供了一個良好的創作環境，并對有卓越貢獻的作家施以激勵，不僅促進了優秀文化的繁榮發展，更是在某種程度上為公共領域的充沛提供了有力保障；第二，有償使用公共領域制度恰恰是