1[摘要]中國知識產權保護從零水平向世界水平躍進，使中國有關司法近年始終保持攀高的趨勢，法學界也為適應這種趨勢提供了理論依據。本文作者從分析WTO知識產權協議侵權歸責入手，對TRIPS協議主張“無過錯責任〞總原那么提出質疑，對中國司法總體適用“過錯推定〞原那么提出疑問。最后，對TRIPS協議侵權歸責以“場合〞劃分而不以“權屬〞之訴劃分的實踐意義及對如何正確理解TRIPS協議侵權歸責作出了探討。

[關鍵詞]TRIPS協議司法共識侵權歸責物權與債權之訴

WTO體制下的知識產權〔TRIPS〕協議正式生效已經五年多時間，我國參加世貿組織后，不管是被作為開展中國家還是作為興旺國家對待，在適用TRIPS協議的時間上已經沒有什么區別，即我國一“入世〞當適用TRIPS的規那么。這是我國近年不斷提高知識產權保護水平，加速知識產權法律修訂的根本原因。然而，經五年努力，我國的知識產權保護，不管是行政執法、司法，還是學術探討，均根本上完成了與TRIPS協議的接軌，甚至形成了一種攀高的趨勢，在某些方面超越了TRIPS協議的最低標準。而這一切的理論根底，與認為TRIPS協議主張“無過錯責任〞總原那么的界定有密切的關系。

TRIPS主張“無過錯責任〞總原那么質疑

TRIPS協議正式生效之初，我國理論界比擬統一的認識，是認為該協議并“無條文直接規定侵害知識產權的歸責原那么〞〔1〕但是，隨著我國知識產權執法檢查與侵權歸責討論的深入，不管是在一些論文，還是在一些著作中，均逐漸出現認定TRIPS協議主張的侵權歸責的總原那么是“無過錯責任〞的認識。第一種是暗示法，認為“從邏輯上講，如果TRIPS協議主張認定侵權的總原那么是‘過錯責任’〔即有過錯方負侵權責任〕，那就完全沒有必要再專門在有限的幾處點出無過錯方不負侵權責任〔如第37條、第44條那樣〕。既然有專門點出過錯責任的條款，就應推斷凡未點出之處，均暗示著‘無過錯責任’〔即只看侵權事實，不看行為人的主觀狀態〕〞。〔2〕第二種是推定法，即引述TRIPS協議第45條第2款“在適當場合即使侵權人不知、或無充分理由應知自己從事之活動系侵權，成員仍可以授權司法當局責令返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或兩者并處〞，推定TRIPS協議“實際上確認了知識產權侵權中的無過錯責任〞。〔3〕

認為TRIPS協議主張侵權行為適用“無過錯責任〞總原那么在我國是權威的觀點。這是一種肯定的推論，鄭成思先生分析這種推論之所以很難被一局部人所接受，概因“對知識產權領域的侵權歸責問題，在中國一直有爭議〞，〔4〕言下之意，即如侵權歸責問題無爭議，TRIPS協議侵權行為適用的“無錯責任〞的總原那么，就可能在中國得以認可和實施了。其實，這種非此即彼的推論法，在現實中并不一定行得通。上述TRIPS協議暗示“無過錯責任〞總原那么的推論，我們認為，雖不是全無道理，但也并非可以成立。一個簡單的道理，TRIPS協議中也有專門點出無過錯責任的條款，如第45條第2款等，我們怎么能夠因有這專門點出的“無過錯責任〞，而推論出其他“凡未點出之處均暗示著〞主張“過錯責任〞總原那么呢？至于上述從一個條款論證一個協議的總原那么而不顧及其他條款尚有其他原那么標準的推定，本就沒有多少合理依據。更何況，在整個第45條“損害賠償〞中，第1款規定適用的是“過錯責任〞原那么，還有第44條“禁止〞，適用的也是“過錯責任〞原那么，難道我們能以此論證TRIPS協議實際上確立了知識產權侵權中的“過錯責任〞總原那么嗎？我們認為，侵權歸責“總原那么〞本來就是WTO各成員爭論不休并在TRIPS協議中不加以確定的問題；即使世界上大多數國家學者蘊釀多年并贊同的日本學者巖田敬二、中島敏先生提出的以“物權之訴〞或“債權之訴〞區分不同的歸責原那么，即針對原告的物權之訴，對被告適用無過錯責任原那么；針對原告的債權之訴，對被告適用過錯責任原那么，在TRIPS協議中，也并沒有得到反映。

我國由于入世在即，知識產權保護亟須與國際接軌，贊同巖田敬二、中島敏先生觀點的論者日眾，且可以舉出數不清的案例予以說明或論證“無過錯責任〞原那么適用的正確與及時。就區別于其他民事權利的特殊性而言，我國知識產權侵權行為的歸責確有必要研究、調整，我們對此持贊同態度，而且認為隨著版權向計算機軟件及數字技術的擴展，版權的根本原那么還將會發生意想不到的變化。但是，我們并不認為WTO的TRIPS協議目前已確立了知識產權侵權行為適用“無過錯責任〞總原那么，即美國的“嚴格責任〞標準。盡管TRIPS協議是在美國的強烈要求下制訂的，且融入了美國知識產權保護的一些觀點，但總的來說，TRIPS協議的侵權歸責，不可能高于美國的保護水平；在美國，諸如TRIPS協議第45條第2款規定的“無過錯責任〞原那么的規定，鄭先生也認為不過是一種在世界范圍內并非沒有的“例外〞。在?對21世紀知識產權研究的展望?一文中，鄭成思先生指出：“依照美國法律，直接侵權人即使無過錯，有時也須負侵權賠償責任。美國這種較少見的規定，經過其烏拉圭回合談判的討價還價，還居然反映到世界貿易組織的協議中來〞〔指TRIPS第45條第2款〕。〔5〕由此可見，在美國較少見的侵權歸責，如在TRIPS協議中成為了一種“普遍〞意義的“總原那么〞，似乎于理不通，于情不合；參加TRIPS協議制訂的開展中國家堅持國際社會的公平原那么，策略且成功地抵抗美國為代表的興旺國家對知識產權保護水平過高的要求及不合理的條款，似乎失去了意義。

中國司法總體適用“過錯推定〞原那么之非合理性

改革開放，特別是中美知識產權第一輪談判以來，中國的法官們在推動和實現知識產權保護中作出了卓越的奉獻，誠如最高人民法院蔣志培先生所言，中國法官高度重視“過錯推定原那么〞在確定侵權責任上的運用，并通過司法實踐完善和豐富了知識產權侵權理論，在知識產權侵權案件的審理中逐步形成了5項共識，〔6〕用以指導全國各地的司法實踐。我們認為，中國法官為提高中國知識產權保護水平作出的努力值得充分肯定，他們在案件審理中凝結的智慧與創造，無疑對版權理論和版權制度的開展具有重要的借鑒意義和參考價值。但是，現階段超越中國法律及超越TRIPS協議最低要求的某些“共識〞，作為學術爭鳴是可以的；作為“知識產權的侵權理論〞并指導今日中國的司法實踐，似乎值得討論。毫無疑問，這五項“共識〞具全面、標準、權威和原那么的特點，囊括了我國當今審理知識產權侵權案件的各種情況，其第1項“對于知識產權的權利人要求停止侵權的，只要行為人實施了法律規定禁止的侵權行為，權利人不必證明行為人實施侵權行為的主觀過錯，法官也不必考慮行為人是否有過錯，即可作出停止侵權先予執行的裁定或停止侵權的實體判決〞。這無疑是巖田敬二、中島敏先生的“物權之訴〞對被告適用“無過錯責任〞原那么的應用；第2項“對于知識產權權利人要求行為人承當損害賠償等民事責任的，只要證明行為人實施了法律規定禁止的侵權行為，即推定行為人主觀上具有過錯；行為人舉證證明其主觀不具有過錯成立的，不承當賠償等民事責任。不能舉證或舉證不成立的，即判令其承當損害賠償等民事責任〞。這顯然也是巖田敬二、中島敏先生的“債權之訴〞對被告適用“過錯責任〞的引伸；但是，這里顯得攀高的，是采取了“嚴格〞的舉證責任倒置原那么，即從要求原告證明被告存在過失轉變為要求被告證明自己的行為不存在過失。這種舉證責任的倒置，在美國是適用“事實不言自明〞規那么〔thethingspeaksforitself〕而采用的，適用這種舉證責任，美國法律規定必須具備一定的條件。〔7〕從條件來看，這種推定過錯責任排除了當事人“確實沒有過錯〞矩的情柏形，棍比列嚴格澡責任酒寬緩蟲一些登；即凝如薛僚虹在迎?在鄭線服邪務提元供者鋤在版有權法刪中的種地位到與責牲任?跳中稱右之的配“類跨似的德嚴格求責任漸〞。播〔8奶〕但寒實際昆上，熄在許哥多情醒況下余，它更與適既用“什無過搞錯責趟任〞擾無異愚。因識為，漏在許防多情尼況下漸，被毛告要問證明唯自己悲沒有西過錯坡且要核被法疲院確隨認，菠本就茅不是莊一件惰容易黨的事昂情。假在這系個問碰題上顯，公狠平的辭解決雙方法糟是設裙置“未平安艙港〞預。但舊“彎共識尊〞似忘乎只運注意貞實行右推定礦過錯妙責任渴，并臺未注殼意“泳推定包〞的攤范圍抬和規聲那么，飽如不寧注意罵規定息舉證快者的脅證明亞方法護與內沿容及崗減輕堡舉證命者鋼心理扁負擔疊，增旺強推商定過培錯責便任規嘆那么的歌可預脖見性冶等，押可見抖該“煩推定民〞偏炊向于仗維護錦權利斑人利輛益，括無視界“行服為人顛〞的凝合法憐權利琴。第丸3、榨4項好共識熄主要屈針對飾間接珠侵權瞞的銷撒售者瘋，其紡內容究的立概足點壘也來裁自巖虛田敬棒二、舊中島咸敏先牛生的為權屬鬧〔物反權、居債權態之訴難〕不扶同、播責任赴不同矩的理姑論。袍至于匹第5費項共斗識，墓“對倡于實胞施了呼知識辜產權但法禁常止實狠施的揮行為狠，確蒼有證城據證摧明行兔為人磁主觀嗓上不閘知，拳也不拴應當武知道撲的，聯在一懲定條墊件下棵，法旨官仍猾可以燙判令查其返糊還不腔當得疤利，妙或者覽適當仿的定倦額賠家償，虹或者讓兩者罵并處刮〞，皆那么完循全是吳TR輩IP要S協乳議第援45鳥條2增款“夜無過矩錯責晝任〞搖內容美的翻天版，旱所不企同的愧是：催〔1粒〕協左議要辨求各鄰成員謊國“叉授權溜司法補當局仿〞執習行，就“共噴識〞達似在蹲我國創國家破立法跌“授予權〞秘之前射便已予實踐素；〔豬2〕型協議醫要求恭的是恨“適壽當場款合〞幸，是離由國鑰家立卵法規縣定的昨某些舉場合隊，“倡共識陳〞指法的是由在“指一定杰條件闊下〞肢。這逢是完古全不代同的幻概念憂。前輪者是鑼一種燙硬性奶狀態西，后赤者是秤一種長軟性微環境孔，前承者是戴不由粘法官泉自由隙裁量扯的固姐定場壽合，兄后者極是可鑼由法吃官衡翠平度狂量的康彈性諷狀況森。根刺據本貴項共耳識，病我國艘?大講學生須?訴痛首都鋼在線雀侵權虛一案薦，網繞絡服摟務商察所經趁營的足首都絹在線集確定癥已經扣實施傘了侵榆權行隆為，躍其行憶為不財但構量成侵冰權，稈而且咐應負筒賠償惡之責惹。在肺這個糕問題漲上，妖我國蘭對知喉識產質權的射保護女，顯舊然高江于美蔽國的劃保護鈔水平桑。而抱這個紡問題貍“共退識〞握的疏繞漏，臉似乎柳在于森對“騾行為功人〞鐮未能鋸作出帶直接敘侵權朝、共躲同侵凱權、襲代替作侵權倒的區仔別。絨不過納，其知他的潑區分域不同煤侵權頂人的室一些酒理論老，直噸到本繼文完愛稿之暗日，邁也有常的仍趣然認胃為“拳首都眠在線情應負酬連帶澤責任企〞，裂理由陳是網蔑絡服育務商象如同素出版低社，麻出版國社出橡版了湯侵權煮圖書崗，必您須負見連帶侄責任引。〔灑9〕智其實螞，由華于技陵術手謊段不建同，衣網絡借效勞疑商既稼有出警版社蹄的某爪些功淡能，叮又不倡同于壓出版袋社，龜起碼徑，出右版社咸的“哨注意泡義務些〞是爸可以識主觀拐控制拐的，跪網絡封效勞效商的損“注輝意義敵務〞秋，卻殖往往顆超出夫其主池觀控落制能喂力之不外。樓駝

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