法律注釋方法漫談2023/6/11第一頁，共四十四頁，編輯于2023年，星期日對于一件法律，尤其是新頒布的法律，法律人是通過什么方法和途徑學習、研究并達致施用的呢？

1、法律文本的注釋和解讀

——掌握法律內(nèi)容，獲得法的真諦。

2、法律結(jié)構(gòu)的整體性評估和研究

——把握立法思路，獲得法的精神。2023/6/1第二頁，共四十四頁，編輯于2023年，星期日法律注釋的方法一、法律注釋的基本要求二、法律注釋的基本方法三、法律注釋的基本意義2023/6/1第三頁，共四十四頁，編輯于2023年，星期日一、法律注釋的基本要求——謹慎——細致2023/6/1第四頁，共四十四頁，編輯于2023年，星期日一、法律注釋的基本要求謹慎——是神的要求，是民心的要求，是公權(quán)的要求。2023/6/1第五頁，共四十四頁，編輯于2023年，星期日一、法律注釋的基本要求神喻代表上神，如上帝解釋法律民間法律代表民心，如習俗解釋法律立法代表國家，如公權(quán)解釋法律2023/6/1第六頁，共四十四頁，編輯于2023年，星期日一、法律注釋的基本要求細致——是轉(zhuǎn)化的要求，是適用的要求，是秩序的要求。2023/6/1第七頁，共四十四頁，編輯于2023年，星期日一、法律注釋的基本要求特定的群體巫師與長者法律的語言人的語言鄉(xiāng)規(guī)和民約社會大眾的精英與智者普適性語言2023/6/1第八頁，共四十四頁，編輯于2023年，星期日二、法律注釋的基本方法——確立法條的主旨——法條的邏輯分析——法條的語義分析——法條的價值分析——法條的比較分析2023/6/1第九頁，共四十四頁，編輯于2023年，星期日1、確立法條主旨確立法條主旨，在大陸法系國家是一項傳統(tǒng)。

——在有的國家或者地區(qū)，如日本，德國，我國臺灣地區(qū)，法律正式文本中就包括法律主旨。2023/6/1第十頁，共四十四頁，編輯于2023年，星期日1、確立法條主旨例1：日本民法典第一編總則（王書江譯：《日本民法典》中國法制出版社，2000年版）第一條【基本原則】私權(quán)應服從公共福利。行使私權(quán)及履行義務時，應格守信義，誠實實行。不許濫用權(quán)利。第一條之：【解釋的基準】對于本法，應以個人尊重及兩性實質(zhì)的平等為主旨予以解釋。2023/6/1第十一頁，共四十四頁，編輯于2023年，星期日1、確立法條主旨

——在中國大陸，法律正式文本中，雖不包括法條主旨，但在法律注釋過程中，給一個法條確立主旨，是注釋者必須完成的任務。2023/6/1第十二頁，共四十四頁，編輯于2023年，星期日1、確立法條主旨例2:中國合同法第一章的一般規(guī)定（依據(jù)江平主編的《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學出版社，1999年版）第一條：立法目的第二條：合同概念的界定第三條：平等原則第四條:自愿原則第五條：公平原則第六條：誠實守信原則第七條：遵守法律、尊重社會公德、不得損害社會公共利益的原則第八條：合同的效力2023/6/1第十三頁，共四十四頁，編輯于2023年，星期日1、確立法條主旨那么，什么是法條的主旨呢？

——法條的主旨就是每一個法律條文在法律結(jié)構(gòu)中扮演角色【如日本民法典第1節(jié)的基本原則規(guī)定】

——或法條在一個法律體系中承擔的任務【如臺灣公平交易法第4條競爭的定義】

——或法條在一部法律價值組合中追求的理念【如中國合同法第1條】2023/6/1第十四頁，共四十四頁，編輯于2023年，星期日1、確立法條主旨

如何確定法律的宗旨呢？概括的講，確立法律主旨的要求是

——判斷要準確

——概括要規(guī)范

——

抽象要到位

——

整體要和諧

2023/6/1第十五頁，共四十四頁，編輯于2023年，星期日1、確立法條主旨例3：中國反壟斷法第一章總則總則包括12條，其中第一條規(guī)定的是立法宗旨，即反壟斷法啟動立法的理由、支持立法推進的動力、鑄成立法的精神和賦予立法的使命，就是預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經(jīng)濟運行的效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展。第一條立法宗旨的規(guī)定，是認識、解讀和把握反壟斷法的基礎，對以后各章各節(jié)各條，均有指導與限定作用，同時它又是反壟斷法生命價值歸宿之所在。第2條規(guī)定的是適用范圍。第3條的規(guī)定構(gòu)成反壟斷法體系之綱。其內(nèi)在關(guān)系，詳見下圖：2023/6/1第十六頁，共四十四頁，編輯于2023年，星期日1、確立法條主旨第3條反壟斷法規(guī)制對象經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議第二章經(jīng)營者濫用市場支配地位第6條基本原則第三章具有或可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中第四章第六章

涉嫌壟斷的調(diào)查第七章法律責任第八章豁免、適用除外缺少基本原則第5條基本原則2023/6/1第十七頁，共四十四頁，編輯于2023年，星期日1、確立法條主旨第4條規(guī)定的是反壟斷法的一般條款。本文在認真研究和分析比較意見和材料后，認為第4條是一般條款，具有（1）承上；（2）啟下；（3）指導；（4）統(tǒng)攝；（5）限定------的意義。第5條規(guī)定的是經(jīng)營者集中之規(guī)制原則，要義是經(jīng)營者可以通過公平競爭，自愿聯(lián)合，依法實施集中，擴大經(jīng)營規(guī)模，提高市場競爭能力。2023/6/1第十八頁，共四十四頁，編輯于2023年，星期日1、確立法條主旨第6條規(guī)定的是市場支配地位之規(guī)制原則，要義是具有市場支配地位本身并不違法，并不受反壟斷法的約束。但濫用市場支配地位，排除、限制競爭則是反壟斷法堅決予以制止和打擊的。第7條規(guī)定的是國有經(jīng)濟控制行業(yè)的反壟斷法規(guī)制原則和路徑。2023/6/1第十九頁，共四十四頁，編輯于2023年，星期日1、確立法條主旨

第8條規(guī)定的是行政壟斷之規(guī)制原則。第9條規(guī)定的是反壟斷委員會。第10條規(guī)定的是國務院反壟斷執(zhí)法構(gòu)。2023/6/1第二十頁，共四十四頁，編輯于2023年，星期日1、確立法條主旨第1、2、3條反壟斷法規(guī)制對象壟斷協(xié)議濫用市場支配地位工商管理總局經(jīng)營者集中商務部農(nóng)業(yè)部反壟斷法第56條和農(nóng)業(yè)法發(fā)展與改革委員會國資委反壟斷法第7條和國有資產(chǎn)法知識產(chǎn)權(quán)局反壟斷法第55條和知識產(chǎn)權(quán)法行政壟斷反壟斷委員會授權(quán)授權(quán)

《中華人民共和國反壟斷法》國務院其他法律法規(guī)2023/6/1第二十一頁，共四十四頁，編輯于2023年，星期日1、確立法條主旨第11條規(guī)定的是行業(yè)協(xié)會的競爭義務，要求行業(yè)協(xié)會加強行業(yè)自律，引導本行業(yè)的經(jīng)營者依法競爭，維護市場競爭秩序。第12條規(guī)定的是反壟斷法重要的基礎性概念的定義，包括經(jīng)營者和相關(guān)市場兩項。

2023/6/1第二十二頁，共四十四頁，編輯于2023年，星期日2、法條的邏輯分析對法條的邏輯分析，可以從體系性分析、結(jié)果性分析和關(guān)聯(lián)性分析三方面入手：體系分析——某一具體的法條在整部法律中的邏輯地位。結(jié)構(gòu)性分析——某一具體的法條自身的邏輯結(jié)構(gòu)。關(guān)聯(lián)性分析——某一具體的法條在法律文件中和直接具有內(nèi)在聯(lián)系的條款的關(guān)系。2023/6/1第二十三頁，共四十四頁，編輯于2023年，星期日2、法條的邏輯分析例4：中華人民共和國分壟斷法第8條規(guī)定“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭”。討論：第一.從法條全文的邏輯結(jié)構(gòu)上觀察:《反壟斷法》全文共八章，中間六章以規(guī)制對象——調(diào)查程序——法律后果的形式形成完整的壟斷行為規(guī)制鏈條。其中濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為與壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位及經(jīng)營者集中四章以專章并列的形式出現(xiàn)。但是與此矛盾的是，在總則第3條對壟斷行為的定義中卻沒有相應的涵蓋行政壟斷行為。因此第8條規(guī)制對象的適用機制非常特別。“一是通過第3條的排除性界定壟斷行為，將第6章涉嫌壟斷性為的調(diào)查規(guī)定排除在第5章適用之外；二是通過第7章行政壟斷法律責任的缺失將第7章也排除在第5章適用之外”。2023/6/1第二十四頁，共四十四頁，編輯于2023年，星期日2、法條的邏輯分析第二．對法條本身的邏輯上觀察。第8條的規(guī)定在邏輯上包含了四個層次。首先是確定了區(qū)別于傳統(tǒng)反壟斷法規(guī)制主體的“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織”屬于我國反壟斷法適用的主體。其次，表達了立法者對于規(guī)制該類行為的要求。再次，認定行為的判斷依據(jù)是“濫用行政權(quán)力”。最后，行為的后果應是“排除、限制競爭”，這是判斷是否構(gòu)成行政壟斷行為的客觀要件。第三．與相關(guān)條文的關(guān)系上考察。

《反壟斷法》中與總則中的第8條相關(guān)的條款主要有兩部分：第五章（32條——37條）和第51條。一是第五章中采用列舉的方式，規(guī)定實踐中濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為的主要表現(xiàn)形式，是對第8條原則性內(nèi)容的細化；反之，由于行政壟斷行為的復雜與多變，在第五章中沒有規(guī)定，但是又確屬于濫用行政權(quán)力實施的排除、限制競爭的行為，就可以通過第8條的原則性規(guī)定，予以處理。而第51條通常被視為違反第8條原則規(guī)定的法律責任形式，在規(guī)定政府濫用權(quán)力限制、損害競爭的法律后果是“上級機關(guān)責令其改正”的時候，沒有提到利益受損者可以依照行政訴訟法提起行政訴訟的權(quán)力，弱化了法律對行政權(quán)力的約束。2023/6/1第二十五頁，共四十四頁，編輯于2023年，星期日3、法條的語義分析對法條的語義分析，可以從求真意、訪本意、順時意等諸方面展開。2023/6/1第二十六頁，共四十四頁，編輯于2023年，星期日3、法條的語義分析——

求真意：是指通過研判立法過程的材料，求證并確立法條的文字的真實意義。目的在于法的理論研究，推動規(guī)范適用。

——訪本意：是指通過研究法律文本形成的背景、條件、人物、思潮、文化，分析并選擇法條文字的原來意義，目的在于法的歷史研究，解決規(guī)則紛爭。

——順時意：是指通過考慮法律適用的社會、政治、經(jīng)濟、文化、技術(shù)環(huán)境的變遷，賦予法律文本順應條件變化的時代意義，目的在于使法律獲得新生。2023/6/1第二十七頁，共四十四頁，編輯于2023年，星期日3、法條的語義分析例5：人古代法中的人：自由民人男人貴族

物＝奴隸＋女人＋各種物2023/6/1第二十八頁，共四十四頁，編輯于2023年，星期日3、法條的語義分析現(xiàn)代法中的人：好人

強者：青壯年男人，有文化的人，有權(quán)勢的人，有錢的人政府男人胎兒——活人人死人——（死后）

企業(yè)女人

弱者：老人、殘疾人、婦女、兒童、少數(shù)民族壞人

2023/6/1第二十九頁，共四十四頁，編輯于2023年，星期日3、法條的語義分析討論：

（1）婚姻

男＋＝兩性的結(jié)合

同性戀被禁止女

男＋＝性的結(jié)合＝同性戀被禁止女2023/6/1第三十頁，共四十四頁，編輯于2023年，星期日3、法條的語義分析（2）生命

死人腦死亡受孕開始胎兒人植物人心死亡

出生開始胎兒名譽權(quán)永在

2023/6/1第三十一頁，共四十四頁，編輯于2023年，星期日3、法條的語義分析

（3）類型化法人人

自然人

機器人2023/6/1第三十二頁，共四十四頁，編輯于2023年，星期日4、法條的價值分析法條的價值分析是運用法律所處社會時代的主流價值——正義與公平，效率與效益；——衡平與選擇：分析法律文本的意義；——或者確立法律文本的價值追求，解決法律的適用路徑。2023/6/1第三十三頁，共四十四頁，編輯于2023年，星期日4、法條的價值分析例6：中華人民共和國反壟斷法第55條“經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法。”討論：一是平行論：反壟斷法和知識產(chǎn)權(quán)法是平行線，永不相交。

授權(quán)

禁行

2023/6/1第三十四頁，共四十四頁，編輯于2023年，星期日4、法條的價值分析二是沖突論：反壟斷法和知識產(chǎn)權(quán)法在知識產(chǎn)權(quán)的行使上會發(fā)生合法與違法的沖突。授權(quán)

禁行

2023/6/1第三十五頁，共四十四頁，編輯于2023年，星期日4、法條的價值分析

三是交叉論：反壟斷法和知識產(chǎn)權(quán)法價值是一致的，在知識產(chǎn)權(quán)的行使上會發(fā)生交叉而不是沖突。禁行授權(quán)2023/6/1第三十六頁，共四十四頁，編輯于2023年，星期日5、法條的比較分析

不同時代縱向比較不同國家橫向比較不同文本綜合比較

2023/6/1第三十七頁，共四十四頁，編輯于2023年，星期日5、法條的比較分析例7：中華人民共和國反壟斷法第12條第一款規(guī)定“本法所稱經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務的自然法、法人和其他組織。”

討論：一、中國相關(guān)法律對經(jīng)營者的界定：（一）反不正當競爭法

1993年頒布實施的《中華人民共和國反不正當競爭法》第2條第3款規(guī)定：經(jīng)營者指從事商品經(jīng)營或者營利性服務的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。此款規(guī)定經(jīng)營者的內(nèi)涵是“從事商品經(jīng)營或者營利性服務。”“對其理解可以從兩個角度進行：一是從權(quán)利能力角度理解，是指只有具有‘從事商品經(jīng)營或者營利性服務’的權(quán)利能力即主體資格的人，才能成為經(jīng)營者，這是從主體資角度對經(jīng)營者的理解；二是從行為性質(zhì)角度理解，是指只對行為是否具有經(jīng)營性質(zhì)進行衡量，不管行為人是否具有實施此種行為的資格，只要實施的行為屬于經(jīng)營行為，行為人即被認為屬于經(jīng)營者。”（二）價格法

1997年頒布1998年實施的《中華人民共和國價格法》第三條第3款規(guī)定：“本法所稱經(jīng)營者是指從事生產(chǎn)、經(jīng)營商品或者提供有償服務的法人、其他組織和個人。”（三）消費者權(quán)益保護法

1993年頒布1994年實施的《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第三條規(guī)定：“經(jīng)營者為消費者提供其生產(chǎn)、銷售的商品或者提供服務，應當遵守本法；本法未作規(guī)定的，應當遵守其他有關(guān)法律、法規(guī)。”2023/6/1第三十八頁，共四十四頁，編輯于2023年，星期日二、境外法律對經(jīng)營者相關(guān)概念的規(guī)定（一）美國美國《謝爾曼法》第8條規(guī)定：“本法提到的‘人’，包括依據(jù)美國聯(lián)邦法律、州法、準州法或外國法律成立的，經(jīng)上述法律授權(quán)的現(xiàn)存公司及聯(lián)合會。”《克萊頓法》也作了相同的規(guī)定，美國對“人”的規(guī)定，首先當然包括個人，而個人還包括董事、經(jīng)理、合伙人、代理人和雇員等。另外，美國對政府的限制競爭行為一直是直接適用反壟斷法的。（二）歐盟歐盟競爭法對其規(guī)制的行為主體使用企業(yè)的概念，也適用歐盟各成員國的反壟斷法，這里的企業(yè)不僅指依據(jù)企業(yè)和公司法設立的各種公司和其他企業(yè)形態(tài)，還包括合伙、農(nóng)業(yè)合作社、社會保險互助社團、歐洲合作社、從事商業(yè)或經(jīng)濟行為時的國家機關(guān)、社會保險互助社團、歐洲合作團、財團和個人等。2023/6/1第三十九頁，共四十四頁，編輯于2023年，星期日（三）日本日本的《禁止私人壟斷及確保公正交易法》中使用的與經(jīng)營者相關(guān)的概念是“事業(yè)者”，本法第2條規(guī)定：“①本法所稱‘事業(yè)者’，是指從事商業(yè)、工業(yè)、金融業(yè)及其他事業(yè)者。為事業(yè)者利益進行活動的干部、從業(yè)人員、代理人及其他人員在適用下款及第三章‘事業(yè)人團體’的規(guī)定時，視為事業(yè)者。②本法所稱‘事