土著民族的國際主體地位和知識產權

D998.2：A1674-621X(2009)02-0040-06回顧歷史，在多數民族無理的優越主義和不寬容的法律政策之下，土著民族、少數民族都經歷了被剝削、被壓榨的歷史。他們的固有文化和知識財產不能再被多數民族變成西歐式商業化的對象而被掠奪，對此，我們必須保持應有的警醒和戒備。日本的阿伊努民族也是這樣，多年來受到歷史上不正義的強制。今天，歷經《阿伊努文化振興及普及、開發與阿伊努傳統相關的知識的法律》(1997)、“二風谷水庫”案件判決(1997)和《國會有關確定阿伊努民族是土著民族的決議》(2008)，阿伊努民族的土著民和少數民族地位總算得到了確立。此外，歷來被排除在外的阿伊努政策的決定過程，現在阿伊努民族也有了參加的權利。雖然這些來得實在是太遲了，但我們還是可以說，阿伊努民族恢復了其作為國際法主體的地位。今后，包含阿伊努土著權利的具體實現，以及文化享有權、知識產權在內，阿伊努民族在社會、經濟權利上的全面復歸，還需要我們進一步新的努力。一、《聯合國土著民族權利宣言》的意義“土著民族有權保存、管理、保護和發展其文化遺產、傳統文化的表現形式以及科學、技術和文化的表現形式，包括人類遺傳資源，與種子、藥物、動植物財產相關的知識，口耳相傳的傳統、文學、設計、體育以及傳統競技、視覺藝術以及舞臺藝術。土著民族也有權保存、管理、保護和發展自己對于此種文化遺產、傳統知識、傳統的文化表現的知識產權。各國應與土著民族一道，采取有效措施，承認并保護對這些權利的行使。”（第31條）①這是聯合國大會2007年9月首次通過的有關土著民權利的綱領性國際文件——《聯合國土著民權利宣言》（UnitedNationsDeclarationontheRightsofIndigenousPeoples，以下簡稱“土著民族權利宣言”）當中，明確開列出的“知識產權”條款。早在1988年，聯合國人權委員會土著民分會即對《土著民族權利宣言》草案進行過審議。歷經近20年歲月，該宣言終于被通過了。放諸世界，其所確立的文化權和知識產權等土著民族的各項權利，都可以稱作是最新的“國際人權基準”。②就土著民族“知識產權”保護而言，該宣言并沒有僅僅停留于一般性國際基準的宣告，而是將此問題提升到“國際法主體”的高度③，宣告了土著民族的國際人權基準，從而完全可以看做是一部“土著民族權利大憲章”。如今，《土著民族權利宣言》已經確立了其作為土著民族國際人權基準的穩固地位。但是，與各國歷史狀況相聯系，“國內法上土著民族的法律地位”的發展卻并沒有達到“土著民族權利宣言”的水準，土著民族的權利尚未得到保障。應該說，在法的理念和人權現實之間，還殘留著各種各樣的鴻溝。實際上，雖然土著民族的知識產權已然被確認為土著民族作為“國際法主體”所享有的權利，但是，對世界各個土著民族而言，作為其知識產權基礎的、國際法上廣泛承認的土著權本身并未得到承認。多年以來，受制于多數民族的同化，土著民族只是在社會地位和經濟地位不平等日益強化的狀態下，作為少數民族而存在。這在很大程度上都可以歸因于多數民族的不寬容。④而以先進國家自居的日本國的阿伊努民族，可謂是此中的一個土著典型。直到2008年6月，日本國會才總算承認了阿伊努民族屬于土著民族。在下文中，筆者首先擬對日本有關阿伊努民族的新的立法和促成阿伊努民族成功取得土著權的判例作一概覽，接下來介紹截至《土著民族權利宣言》，兩個先進的世界性《土著民族宣言》。最后，以對“何謂土著民族的尊嚴”之思考，作為全文之結語。二、阿伊努民族的文化權和土著權（一）《阿伊努文化振興及普及、開發與阿伊努傳統相關的知識的法律》(1997)和少數民族阿伊努的“土著權”早在日本國家統治權到來之前，阿伊努民族就是一個以北海道、樺太、千島群島為居住地（ainumoshiri“阿伊努人居住的大地”），擁有自己的語言和文學，憑借狩獵、捕魚、海上捕撈等活動從事共同的經濟生活，構筑了自身獨特歷史的族群。在上述這些區域，阿伊努人世代居住，形成了自己獨特的文化圈，直到今天仍舊綿延不絕。但是，在日本江戶時代末期，阿伊努人開始遭受到從日本本州島等地渡海到達北海道的日本民族（大和人）的壓迫。尤其是步入近代化的明治時代以來，明治政府對阿伊努人實行同化政策，對阿伊努人傳統生活基礎的狩獵、捕魚活動進行控制，對包含使用阿伊努語在內的傳統生活方式也加以限制。1899年，以對窮困的阿伊努人進行救濟為名，政府制定了《北海道舊土人保護法》，雖然“頒發”給了一定面積的土地，但是，對于漁獵民族的阿伊努人來說，強制性的農業耕作是和生活的安定無關的。明治以來，歷經第二次世界大戰，持續蒙受著社會生活和經濟生活上的不平等以及日常生活上的各種差別和歧視，阿伊努民族的生活不可避免地陷入了困苦的境地。⑤1979年，也就是在日本已經批準了《公民權利、政治權利國際公約》（以下簡稱為“自由權公約”）之后，雖經聯合國人權委員會幾度勸誡，政府仍然以“日本是單一民族的國家”為由而固辭，連阿伊努是少數民族都不承認，其態度是極為消極的。但是，土著民族、少數民族人權保護的國際潮流不可抗拒，⑥最終，在1997年5月日本制定了《阿伊努文化振興及普及、開發與阿伊努傳統相關的知識的法律》（以下簡稱為“阿伊努新法”）。⑦該法律的目的在于“鑒于作為阿伊努人自豪源泉的阿伊努傳統和阿伊努文化之狀況，尋求推進阿伊努文化振興及向國民普及、開發有關阿伊努傳統等的知識之實施途徑，尊重阿伊努人的民族自豪感且謀求此種尊重之社會實現，并致力于我國多元文化之發展。”（第1條）然而，有關確立阿伊努民族土著民屬性的歷史課題，僅僅停留在了國會《附帶決議》當中有關“阿伊努的土著民屬性是一個歷史事實”的表述上。歸根結底，《阿伊努新法》是用法律的形式確認了阿伊努的民族屬性，用《附帶決議》的形式確認了其土著民屬性，而把文化振興和傳統普及相交織。因此之故，基于土著權的參加政策決策機構，獲取作為土地和資源補償的自立基金，在國會及地方議會設置阿伊努民族的特別議席等問題就都不予考慮，而“擱置”起來了。⑧（二）“二風谷Nibutani水庫”案件判決：適用《自由權公約》第27條的土著民族判決1969年，為了確保位于阿伊努民族居住的北海道二風谷的工業基地的用水，日本政府決定修建一座水庫。對此，阿伊努民族的土地所有權人作為原告訴稱：拒絕原農用土地的出讓；水庫建設是對《自由權公約》所保障的少數民族阿伊努人保有自身文化之權利的否定，是不能允許的；此次土地征用法的適用是違法的。⑨對此，法院判決認為：首先，“阿伊努民族作為擁有文化自主性的少數民族，其保有自身文化的權利受到國際人權公約B之27條的保障。依據日本國憲法第98條2項之規定，應對此國際公約負有忠實遵守之義務。”⑩此種文化保有之權利也同樣受到日本國憲法第13條的保障。(11)也就是說：“對于少數民族而言，民族固有文化不被多數民族所同化，此其民族性由以維持之根本。從而，對于歸屬于該民族的個人而言，保有本民族固有文化之權利至為重要，可以說是一種維系人格和生存所必需的權利”。由此，判決指出：“少數民族早在所居之地域受到多數民族統治之前，就擁有自己的文化，多數民族統治之后也仍然保持其民族固有文化。對于這樣的少數民族，比起那些在原本屬于多數民族統治的地域上，接受這種統治之后再到這里居住的少數民族而言，要有更多的關照。”換言之，判決認為，與其他少數民族相比，對于土著民族應當有更進一步的關照。(12)這就完全表明了，在這個意義上，阿伊努民族屬于土著民族。從而，在尊重阿伊努文化方面，國家對于過去“奉行同化政策，導致阿伊努民族固有文化衰退的歷史過程，必須反省，而進行最大程度的關照。”（終審判決，1997年）如上所述，這一判決的做出，意味著日本國家機關首次承認阿伊努民族是土著民族，并依據國際公約和憲法，承認歸屬于該民族的個人所享有的保有本民族文化的權利。尤其值得注意的是，該判決著眼于國家統治之前的土著性、文化的獨特性、被支配性、歷史連續性來界定土著民族的概念(13)，可以說既符合國際標準，也是妥當的。（三）旨在確定阿伊努土著民族地位的決議《土著民族權利宣言》（2008年6月）第18條確立了對有關土著民政策決定的參與權。即“土著民族對于事關他們權利的意思決定，有權按照他們自己的程序，通過自己選舉的代表進行參與。土著民族有權維持并發展本民族固有的決議制度”。在制定《阿伊努新法》的時候，日本政府雖然通過《附帶決議》確定了阿伊努民族的土著性”，但卻并沒有承認其“土著權”。其理由大致有兩點。其一是因為，政府認定阿伊努民族是土著民族，就揭開了過去在《北海道舊土人保護法》之下所施行的同化政策，限制、禁止阿伊努民族的傳統生活方式的歷史。其二，對于土著權，包括要求土地、資源等的財產權，教育權，自決權，國會議席的民族構成等政治權利，政府是心存戒備的。這樣一來，政府并沒有保持一種政治寬容態度，不允許在政策決定過程反映阿伊努民族的特有意愿。(14)但是，在《土著民族權利宣言》和“二風谷水庫”案件判決的背景之下，阿伊努民族得到超黨派的國會議員聯盟的支持，向國會提出了“要求把阿伊努民族按照土著民族對待的決議”。多年的努力有了結果，2008年6月，《國會有關確定阿伊努民族是土著民族的決議》終于得到了通過。同時，在這個決議當中還規定了，設置一個在事關土著權問題上能夠反映阿伊努民族意愿的機構——“阿伊努有識之士會議”。2008年7月，政府首次舉辦包含阿伊努民族代表在內的8人會議——“阿伊努政策有識之士懇談會”。此次會議所討論的主要事項包括：(1)掌握有關阿伊努民族成員的生活狀況和等級差別的實際狀態；(2)對截至目前所實施的阿伊努政策進行評價；(3)參照聯合國有關土著民族的國際宣言，對各國土著民法律、政策等加以整理；(4)基于2、3兩項，討論今后的阿伊努政策；(5)匯總各項建議、意見。(15)我們期待，通過“阿伊努政策有識之士懇談會”，阿伊努民族的意愿能夠在政策決定過程中反映出來，從而轉換日本政府自明治以來所奉行的否認阿伊努民族的土著民族地位，以北海道開拓為中心的阿伊努政策，邁向復歸阿伊努民族的社會權利、經濟權利的新局面。然而此中一個亟待解決的問題在于：如何以阿伊努民族的文化保有權為基礎，培育有關其民族文化遺產、傳統知識和傳統文化表現形式的阿伊努民族自己的知識產權？這也必將是一個擺在我們面前的長久的課題。三、土著民族對西歐知識產權法的拒否《土著民族權利宣言》的最終成文可以說是一項重大歷史任務的實現，在其被聯合國通過的過程中，有兩個宣言為此奠定了思想上的基礎。其中之一是《土著民族文化和知識財產權馬塔圖阿(Mataatua)宣言》(TheMataatuaDeclarationonCulturalandIntellectualPropertyRightsofIndigenousPeoples，1993)，(16)另一個是《有關傳統知識保護的土著民族共同宣言》(CollectiveStatementofIndigenousPeoplesontheProtectionofIndigenousKnowledge，2004)。(17)在下文中，依據這一研究領域的先行者——日本常本照樹(TsunemotoTeruki)教授的研究成果——《關于土著民族文化和知識財產權利的考察》，對這兩個宣言的要點作一介紹。首先，如前所述，《馬塔圖阿宣言》主張，“全世界土著民族均擁有自決權，且在此權利行使上，應當被認定為其文化與知識財產權的排他性的所有者”，主張土著民族對其文化和知識財產權擁有專屬權。具體而言，在土著民族以外的人士對土著民族所有的傳統性、慣習性的知識加以使用的場合，應當遵循與該知識相關的倫理標準。而且，該宣言還進一步建議：對于國家及國家機關，應當要求他們承認土著民族的文化和知識財產權是歸屬于它們的創造者的，除非土著民族已經建立了健全的保護機制，否則，必須中止對土著民族所有的藥用植物和人類遺傳物質的進一步商業化。(18)我們可以看到，《馬塔圖阿宣言》這些要求明確表達了一種思想，即應當避免對土著民族所擁有的文化和知識財產權的單方侵害和商業化。其次，在2004年5月召開的土著民族問題常設論壇第三次會議上所提出的《關于傳統知識保護的土著民族共同宣言》，對于目前在一定程度上完成了有關土著民族文化和知識財產權利保護的主導性任務的WIPO（世界知識產權組織）和CBD（聯合國環境開發會議與生物多樣性條約），提出了批判性的意見。共同宣言聲稱，WIPO和CBD以常設論壇的形式來創設對遺傳資源、傳統知識以及民間風俗(Folklore)加以保護的國際機制是不合適的，而應該新設一個專門性的人權委員會對此加以研究。尤其是，對于西歐式的知識產權法的觀點，共同宣言提出了如下批判。它說，現在聯合國務機關當中有關傳統知識的會議所關注的，不是保護性的，而是榨取性的機制。這些會議雖然也主張將西歐式的知識產權法作為保護機制來使用，但是，這樣的主張不僅是有缺陷的，而且是危險的。歷來，對于傳統知識和生物資源，加入WIPO和CBD等聯合國各機關的土著民族都一貫主張自己擁有作為土著民族所固有的不可讓渡的權利。但是，在把土著民族的傳統知識作為知識產權的時候，土著民族的知識和資源作為知識產權，只能在很短的特定期限之內受到保護，這就意味著這種不可讓渡的權利已經變成了一種個人所有的、可讓渡的商品。實際上，西歐式的知識產權法和土著民族保護自己傳統知識等文化財產的習慣法并不一致。在有關傳統知識等的國際會議上，使用規制和利益分配是最大的焦點。尤其是有關CBD的使用和利益分配的立場，即各種致力于“使用和利益分配的國際體制”的活動，完全是在持續開發的名義下，促進對傳統知識和遺傳資源的榨取。(19)通過以上對土著民族的兩個宣言的概覽，可以客觀地看出其中所體現的對西歐式的知識產權法的忌避態度。今天，宣言中高揚的土著民權利主張凝聚成了《土著民權利宣言》第33條。對于有關土著民族固有文化遺產、傳統知識、傳統文化的知識產權，適用西歐式的知識產權法的時候，究竟是以把知識財產商業化的手段進行榨取呢還是怎么樣呢？《土著民族權利宣言》就成為檢測此間真偽的一個尺度了。四、結語：土著民族的尊嚴和知識財產所謂民族尊嚴，就是承認任何民族都享有對某些特殊事物的權利，也有權利認同自身的特殊性，并且有權利作為一種特殊的存在者而受到尊重。尤其是對于土著民族、少數民族而言，民族尊嚴更意味著和其他一切民族的平等，并對由《世界人權宣言》第27條第2項、《國際人權公約B公約》第27條等國際法所確認的其全部人權進行權利保障，賦予他們國際法的主體地位。可以說，再度對這些國際法規加以確認，并傾聽《有關傳統知識保護的土著民族共同宣言》的規誡（她敲響了土著民族固有的文化和知識權利變為西歐式商業化的對象而被掠奪的警鐘），既是我們的期待，也是我們的要求。回過頭來，對日本阿伊努民族所施行的《北海道舊土人保護法》以多數民族的繁榮為目的，將少數民族當作手段而使其淪為榨取的對象，這樣的法律完全是應該避免的一部“惡法(GesetzlichesUnrecht)”。(20)尤其是直到2008年，日本政府一直不承認阿伊努民族是土著民族，對此，我們不得不從祈求全世界人人共生、共存的文化相對主義立場出發，對其不寬容的態度進行嚴厲地批判。今天，依照《土著民族權利宣言》，在尊重、擁護土著民族、少數民族權利的同時，如何有效促進他們對于作為自身固有文化結晶的知識產權的伸張，也已經提上了議事日程。收稿日期：2009-05-06注釋：①聯合國文件E/CN.4/Sub.2/1994/21/Add.1②對于著民族而言，有法律效力的國際基準，唯有ILO169號條約。《土著民族權利宣言》不具有法律上的約束力。參見常本照樹：《有關土著民族文化和知識財產的考察》，載田村義之編著：《新一代知識產權法政策學研究》，有斐閣2008年版，第371頁。③有關土著民族和少數民族的“國際法主體地位”，參見松元祥志：《阿伊奴文化振興法和二風谷水庫事件——判決和阿伊奴族民族的國際法主體地位》，載《法學研討會》1998年第2期，第20頁。所謂土著民族、少數民族具有國際法主體地位，即是說在他們和國家的關系上，是彼此平等的一方。④這里所謂“寬容”，是指尊重土著民族和少數民族的尊嚴。參見杜鋼建：《寬容的思想與思想的寬容——儒家思想與寬容主義》，載《湘江法律評論》1996年第1期，第63頁以下。關于寬容的法哲學基礎，詳見陳根發：《寬容的法理》，知識出產權出版社2008年版，第53頁以下；另參見鈴木敬夫：《法的不寬容——杜鋼建教授的新仁學人權論》，載《日本法學》第68卷第4期(2003)，第25頁。⑤只要稍微看看阿伊努民族的苦難歷史就可以看到，所謂《北海道舊土著人保護法》雖然是高唱阿伊努“救濟”之詞句寫就的，實質是通過施加教育而謀求同化的。參見榎森進：《阿伊努的歷史》（《日本民眾的歷史？地域篇8》），三省堂1987年版，第140頁。⑥日本在1995年批準了《禁止種族歧視條約》，大大促進了《阿伊努新法》的制定。參見平常書照樹：《有關阿伊努民族的法和審判》，載《全球化時代的法和法律人》，日本評論社，第196頁。⑦關于從《北海道舊土人保護法》廢除到《阿伊努新法》的變遷，詳見中村睦男：《北海道大學的阿伊努民族及北方文化研究和阿伊努新法的制定》，載《現代文化人類學的課題——北方研究的視角》，世界思想社2007年版，第89-94頁。⑧日本政府雖然用《附帶決議》承認了阿伊努民族的“土著性”，但卻不承認其“土著權”。當時，廢除種族歧視委員會雖然也對《阿伊努新法》的制定表示歡迎，但另一方面，他們也提醒政府注意有關土著民族土地權利的認證和保護以及對土地滅失的賠償和補償問題。參見U.N.Doc.CERD/C/58/Misc.17/Rev.3(2001)。對于土著權內容上的重大性，政府是知道的。⑨“二風谷水庫”判決可以說是日本法院對國際人權法進行了實質性的國內適用。對于此種為數不多的判決有著大量的判例研究。現舉其要者如下：苑原俊明：《少數族群的土著民權利——二風山谷水庫事件》，載《法律家(jurist)》第1135期（1997年6月），第273頁以下；大貫裕之：《二風谷水庫事件》，載《法律家(jurist)》第1135期（1997年6月），第49頁以下；田中宏：《二風谷水庫訴訟判決》，載《國際人權》第8卷（1997年），第65頁以下；常本照樹：《土著民族和審判——二風谷水庫判決的考察》，載《國際人權》第9卷（1998年），第51頁以下；巖澤雄司：《二風谷判決的國際法意義》，載《國際人權》第9卷（1998年），第56頁以下等。⑩對于“國際人權公約”的國內應用，巖沢雄司提出了“對自由權公約的直接適用”的積極主張，參見巖澤雄司：《二風谷水庫判決的國際法意義》，前揭，第56頁；此外，松元的論文根據日本憲法第98條第2項，也認為“國際法在國內擁有直接效力”，并且主張“從邏輯上說，為確保國家對國際法的‘遵守’，就必須把國際法的效力置于憲法之上”，從而也就給少數民族賦予了國際法上的主體地位。參見松元祥志：《阿伊努文化振興法和二風谷水庫事件》，前揭，第19-20頁。這樣看來，應該肯定地