PAGEPAGE4“以為了單位利益為名，套取公款送禮行為”的定性分析■杜興東（通化市東昌區人民檢察院反貪污賄賂局偵查二科）檢察機關在辦理貪污賄賂案件過程中，時常遇到公款送禮的現象，作為單位領導的國家工作人員，以為了本單位爭取更多利益為名，套取公款送給相關領導，用以疏通關系。公款送禮往往打著單位的旗號，在逢年過節時以“禮金”、“禮品”的形式進行，“一年辛苦，領導在工作上支持”往往成為送禮的理由，送禮者送得“理直氣壯”，收禮者收得“心安理得”。套取公款的方法多為截留收入不入帳、少入帳或虛列開支、虛開發票頂帳等。在司法實踐中，此行為一般不按犯罪處理，理由是，下級單位逢年過節向上級單位領導送些禮品、禮金屬人之常情，且此現象也普遍存在，之所以采取截留收入或虛列開支、虛開發票的方法套取公款，是因為送禮的款項不是合法支出，不能入帳，但其主觀上沒有非法占有的故意。送禮的目的是為了疏通與上級的關系，以尋求對本單位的關照，是為了本單位的利益，并非為個人利益，并且是經過單位領導集體研究決定的，此行為雖不合法，但卻合理，因此構成犯罪。對此行為不定罪處罰，不但人為縮小了對貪污賄賂犯罪的打擊范圍，而且會被一些人利用，成為其逃避法律追究的保護傘。這些人往往將被自己貪污的公款辯稱是為了謀取本單位利益將其送給某相關領導。因否定行為人這樣辯解的證據難以收集，所以不能證明公款被行為人個人侵吞，不僅無法認定其犯罪，損失的公款也無法及時追回。筆者認為，以為了單位利益為名，套取公款送禮屬貪污行為。因為，無論是出于單位利益考慮，還是為了達到個人的某種目的，用公款送禮都是明令禁止的行為，該行為不屬于單位必要進行的正當合法行為，此項支出是非法的。行為人明知此支出為非法，自己并無權力將公款用于非法用途，卻從心理和行為上刻意追求其完成，又用了非法的手段將公款套出，很顯然其主觀上具有非法占有的故意，客觀上利用了職務之便實施了套取公款并實際控制的行為，完全具備貪污罪的構成要件，應以貪污罪追究刑事責任，具體分析如下：貪污罪是指國家工作人員，以非法占有為目的，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有公共財物且數額較大的行為。第一，行為人主觀上具有非法占有的故意。貪污罪主觀方面要求以非法占有為目的，這是構成本罪的主觀要件，因此先分析確定行為人的主觀犯意非常重要。我國刑法體系中，非法占有為目的，既包括使行為人自己非法占有為目的，也包括使第三者（包括單位）非法占有為目的。[1]既可以是行為人企圖將公共財物永久的占為已有，也可以是希望將公共財物非法獲取后轉送他人。[2]例如，行為人為了幫助親友買房、治病而利用職務上的使用侵吞公款，并送給被幫助人，雖然沒有自己占有使用，但也成立貪污罪，因為以使第三者非法占有為目的實施的侵吞公款行為，同樣侵犯了公共財產所有權和職務廉潔性（即貪污的客體）。本文討論的單位領導非法套取單位公款送禮的行為，即屬于使第三者非法占有的情形，行為人主觀上具有非法占有的故意。第二、為了單位利益還是為了個人利益不是貪污罪的構成要件，不第五、單位實施純正自然人犯罪應如何處理。為了單位利益套取公款送禮的行為，有人認為是經過單位領導班子共同商議后決定的，并且是為了單位利益，應屬于單位犯罪行為，又因為貪污罪中沒有規定單位可以構成本罪，因此不能對單位以貪污罪追究刑事責任，也不能對行為人以貪污罪定罪處罰。筆者不同意此種觀點，首先，從刑法立法目的上看，規定單位犯罪，目的是追究犯罪法人的刑事責任。[6]在97年《刑法》修訂之前，我國刑法并無單位犯罪的規定，但隨這社會的發展，由單位集體決定、利益歸單位集體所有的犯罪越來越多，由于只能對自然人進行處罰，致使真正的利益歸屬者——單位，無法受到刑法處罰。正是基于這種現實情況，在97刑法當中設置單位犯罪的條款，對單位犯罪處罰時，以雙罰制為主，單罰制為輔。雙罰制單位犯罪條款既處罰單位又處罰自然人，單罰制的單位犯罪條款只處罰自然人。可以看出，沒有一個單位犯罪條款只處罰犯罪單位，而不處罰相關責任人的，也就是說，在單位犯罪中，沒有因為相關責任人是為了單位利益，經過集體研究決定而免除處罰，而是在處罰相關責任人的同時，增加了對單位的處罰。如果認為單位實施純正的自然人犯罪，不但不追究單位責任，也不能追究相關責任人的責任，那么無疑會造成刑法的混亂的局面。其次，

最高人民檢察院2002年8月13日在《關于單位有關人員組織實施盜竊行為如何適用法律問題的批復》中指出：“單位有關人員為謀取單位利益組織實施盜竊行為。情節嚴重的，應當依照刑法第二百六十四條的規定以盜竊罪追究直接責任人員的刑事責任。”我們不難看出，該司法批復所貫徹的法律精神就是：對于單位實施的純正自然人犯罪的，雖然不追究單位刑事責任，但應當追究直接人責任人的刑事責任。在刑法沒有規定某一代表單位意志實施的犯罪行為構成單位犯罪的情況下，該行為實質上就是一個或多個自然人代表單位意志實施的普通自然人犯罪，其與一般情形下自然人犯罪的唯一區別就在于其犯罪的動機（即為誰謀取利益）不同，而在犯罪的構成要件上并無差異。而我國刑法理論認為，犯罪動機并非構成犯罪所必須的構成要件，至多只對該犯罪的量刑有所影響，“代表單位意志”不能成為阻卻自然人犯罪理由。舉例說明：甲、乙兩企業因生產同樣產品而產生競爭，致使甲企業瀕臨破產，于是甲企業全體高層領導集體討論決定：“為了企業利益，消除乙企業對甲企業的市場競爭威脅，使甲企業走出困境，由全體高層領導共同將乙企業董事長殺掉，將乙企業廠房放火燒毀。”隨后在董事長人指揮下，實施了該計劃。這個案例，我們一般會將全體高層領導按照故意殺人罪和放火罪共同犯罪處理。如果認為故意殺人罪、放火罪因法律沒有規定為單位犯罪，而不對實施犯罪的自然人進行處罰，那么上述案例中的甲企業高層領導就會被認為無罪，這顯然是一種無罪推定的濫用，也是對單位犯罪立法本意和犯罪構成理論的曲解。因此，單位實施純正自然人犯罪，應當按照自然人犯罪追究行為人員責任。單位實施的貪污犯罪，應對行為人以貪污罪定罪處罰。第六，從公款送禮行為的社會危害性來看。貪污犯罪的社會危害性之大眾所周知，本類貪污行為由于被冠以“為單位利益送禮而為”這樣的所謂“合理”理由，往往能被許多人所包容和理解，致使仿效者眾多。行為人常辯解所套取的公款已悉數送禮，并非據為己有，客觀上沒有侵吞公款的實際，最多只是違紀而以，這種辯解往往引起許多人在情感上的認同。然而，情感歸情感，法律是法律，絕不可被情感因素蒙智。也正是由于這種行為有了這么一種“合理”借口，它就更不易被揭發，更能長時間存在。但如果深入分析行為人的心理便不難發現：其實，“送紅包”行為一般都沒有明確的眼前利益追求，往往當作一種情感投資，行為人名義上是為了單位利益，將個人的真正目的隱藏，其無非是為了博取上級領導的好感，從而撈取個人的“政治資本”，除了希望收禮者對所在單位工作的支持外，更重要的是進行個人感情投資，讓收禮者對其個人產生好感，在個人問題上給予關照。不花自己一分錢，得到實惠的卻是個人，何樂而不為！于是公款送禮大行其道。中紀委多次明令禁止公款送禮，卻是屢禁不止，其中的一個重要原因就是因為未能嚴厲制裁套取公款送禮這種貪污行為，未能堵死“禮”的來源渠道。其危害之大不容忽視，絕不可任其蔓延。綜上所述，國家工作人員利用職務上的便利，以為了單位利益為名套取公款送禮，造成公共財產的損失，主觀上具有非法占有的故意，客觀上實施了采用了虛假平帳等手段侵吞公款的行為，結合本罪的主體、客體要求，完全符合貪污罪的犯罪構成，數額較大的，應以貪污罪定罪處罰。