第一節合同法律法規概述一、概念

1、合同

合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間建立、變更、終止民事法律關系的協議。第二章建筑工程項目合同管理2、合同法合同法是：適用于合同的最重要的法律；是調整合同關系的法律文件；是市場經濟條件下的基本法律。1999年3月15日，第九屆全國人民代表大會第二次會議通過并頒布了《中華人們共和國合同法》（簡稱《合同法》），自1999年10月1日開始施行。3、合同的類型按《合同法》分類，合同有：買賣合同、供應合同、借款合同、租賃合同、承攬合同、建設工程合同、運輸合同、技術合同、保管合同等。4、合同的形式

口頭合同、書面合同、其他形式二、合同法律關系1、法律關系由法律規范所確認和調整的人與人之間的權利義務關系。如民事、行政、勞動、經濟、建設工程法律關系。2、合同法律關系指合同法律規范調整的當事人在民事流轉過程中形成的權利義務關系。3、合同法律關系的三要素要素一：

合同法律關系主體

參加合同法律關系，依法 享有權利、承擔義務的當事人。包括自然人、法人、其他組織。法人需具備的4個條件：a.依法成立；b.有必要的財產和經費；c.有自己的名稱和組織機構及相關的辦公場所；d.具有獨立承擔民事責任的能力。要素二：合同法律關系客體指法律關系主體的權利和義務所指向的對象。包括物、財（多指借款合同、貸款合同）、行為、智力成果（如技術開發合同、技術轉讓合同）。要素三：合同法律關系內容合同雙方具體的權利和義務。任何法律關系都包括主體、客體、內容三要素。4、合同法律關系的產生、變更和終止①產生：合同簽訂即產生。②變更：三要素發生變化則產生合同變更。有主體變 更、客體變更，從而必然導致內容變更。③終止：

a.自然終止：合同順利履行完畢，雙方當事人都完成了 合同內容。

b.協議終止：主體雙方協議解除合同。

c.違約終止：一方違約，另一方有權解除合同。三、代理制度1、代理的定義代理人在代理權限內，以被代理人的名義向第三人做出意思表示或實施民事法律行為，所產生的權利義務由被代理人享有和承擔。2、種類①委托代理：根據被代理人的委托授權而產生。如：公民委托律師代理訴訟，業主委托監理公司代理其監理業務（監理合同屬于委托代理，代理人為監理公司，被代理人為業主，第三方為施工單位）。②法定代理：基于法律的直接規定而產生的代理。如：父母代理未成年人進行民事活動。③指定代理：根據主管機關或人民法院指定產生的代理。多在一方沒有民事法律能力情況下使用（如夫妻雙方一方臥病在床）。3、無權代理是指行為人沒有代理權而以他人名義進行民事、經濟活動。無權代理主要有以下幾種表現形式：①無合法授權的代理行為；②超越代理權限的代理行為；③代理權限終止后的代理行為；對無權代理行為，“被代理人”不承擔法律責任。<<民事通則則>>規定：無權代理理行為只只有經過過被代理理人的追追認，被被代理人人才能能承擔民民事責任任；未經追認認的行為為，由行行為人承承擔民事事責任；；但本人知知道他人人以自己己的名義義實施民民事行為為而未表表示否認認的視為為同意。。四、擔保保制度1、擔保及及其目的的合同當事事人雙方方為了使使合同能能夠得到到切實履履行，根根據法律律、行政政法規的的規定，，經雙方方協商一一致而采采取的一一種具有有法律效效力的保保護措施施。目的在于于促使當當事人履履行合同同。2、擔保的的方式①保證證：一種約定定。保證證人和債債權人約約定，當當債務人人不履行行約定時時，保證證人按照照約定履履行債務務或承擔擔責任的的行為。。②抵押押：債務人或或第三人人在不轉轉移對抵抵押財產產的占有有情況下下，將該該財產作作為債權權的擔保保。當債務人人不履行行債務時時，債權權人有權權依法將將該財產產折價或或以拍賣賣、變賣賣該財產產的價款款作為賠賠償。如：把現現住的房房子作為為抵押買買另一套套房子。。③質押押：將動產或或權力移移交債權權人占有有，用以以擔保債債權的履履行。可以移交交的有動動產（財財、物））和權利利（可以以質押的的權利憑憑證，匯匯票、存存款單、、股份、、商標專專用權、、專利權權等）。。④留置置：債權人占占有債務務人的動動產。多用于保保管合同同、運輸輸合同、、加工承承攬合同同。建筑中，，甲方拖拖欠工程程款，施施工單位位可采用用留職權權不交付付工程。。⑤定金金：合同當事事人在合合同中約約定應給給付對方方一定數數額的貨貨幣，合合同履行行后定金金可收回回或抵作作價款。。給付定定金的一一方不履履行合同同，不返返還定金金，收受受定金的的一方不不履行合合同，應應雙倍返返還定金金。為設計合合同常用用（業主主和設計計單位之之間），，數額一一般不超超過合同同標價的的20％。五、保險險制度是一項偉偉大的工工程，建建筑上的的保險包包括建筑筑工程一一切險和和安裝工工程一切切險。第二節建建設工工程合同同《合同法》分總則、、分則、、附則三三部分，，其中分分則中第第十六章章為“建設工程程合同”，共有十十九條，，專門對對建設工工程中的的合同關關系作了了規定。。一、建設設工程合合同概念念承包人進進行工程程建設，，發包人人支付價價款的合合同。二、建筑筑工程合合同的種種類1、根據合合同計價價形式分分類①總價合同同a.固定總價合同同：一次定死，風風險性較大，，可在可變因因素較較少的情況下下使用。b.可調整總價合合同：我國合同法規規定可調整情情況有三種：：國家法律、法法規、政策的的變化；官方公布的價價格變化；一周內由于非非承包人原因因造成停水、、停電引起施施工無法進行行大于8小時。c.固定工程量總總價合同②單價合同同：以實際工程量量乘以所報單單價計算結算算款的合同。。實際的工程程量有施工單單位上報，經經監理工程師師審核。③成本加酬酬金合同：成本費由業主主實報實銷，，酬金主要指指獎金。2、根據完成承承包內容劃分分勘查合同、設設計合同、施施工合同、監監理合同、材材料、設備供供貨合同等。。3、根據承包范范圍劃分建設工程總承承包合同（勘勘查、設計、、施工一條龍龍）、階段承承包合同、專專項承包合同同等。第三節施工工合同的簽訂訂與終止一、建設工程程施工合同的的訂立1、訂立施工合合同的條件（1）初步設計已已經批準；（2）工程項目已已經列入年度度建設計劃；；（3）設計文件和和有關的技術術資料齊全；；（4）建設資金和和主要建筑材材料設備來源源已落實；（5）中標通知書書已經下達。。2、建設工程施施工合同的內內容①第一部分分：協議書主要包括發包包人、承包人人名稱，工程程概況、地址址、內容、項項目批準號、、資金來源、、工期、質量量標準，合同同價款，組成成合同的文件件，合同生效效日期，訂立立日期、地點點，雙方蓋章章，法定代表表人簽字。②第二部分分：通用條款款也叫框架協議議，主要是一一些框架性、、通用性的條條款，比較粗粗。③第三部分分：專用條款款也叫附屬協議議，這一部分分更重要，針針對性強，比比較細，通用用條款想不到到的可附加在在專用條款中中。注：簽訂合同同時要考慮周周到、全面，，不要遺漏。。二、合同中止止與解除施工合同簽訂訂后，對合同同雙方都有約約束力，任何何一方如果違違反合同規定定都應承擔經經濟責任，以以此促進雙方方較好的履行行合同。1.合同中止由于國家政策策的變化，不不可抗力以及及承發包雙方方之外的原因因導致工程停停建或緩建的的情況發生，，這樣必然造造成合同中止止。2.合同解除合同履行中，，承發包雙方方在工作中不不協調、不配配合甚至矛盾盾激化，使合合同履行不能能再堅持下去去，或發包人人嚴重違約，，承包人行使使合同解除權權，或承包人人嚴重違約，，發包人行使使合同解除權權，這樣就會會產生合同的的解除。由于合同中止止或解除都是是在合同還沒沒有履行完畢時發生生的，必然導導致承發包雙雙方的經濟損損失，這樣就就產生了索賠。第四節建筑筑工程索賠建筑工程索賠賠大部分是施工索賠。一、施工索賠賠施工索賠是：：施工合同當當事人在合同同實施過程中中，根據法律律、合同規定定，對并非由由于自己的過過錯，而是應應由合同對方方或第三方承承擔責任的情情況造成的實實際損失向對對方提出給予予補償的要求求。通常，施工索索賠主要指的的是承包人向向發包人提出出的索賠，同同樣發包人也也可向承包人人提出索賠，，通常叫做反反索賠。二、施工索賠賠的分類1、按索賠事件件所處合同狀狀態分類①正常施工工索賠這是最常見的的索賠形式。。②工程停、、緩建索賠工程因不可抗抗力（如自然然災害、地震震、戰爭、暴暴亂等）、政政府法令、資資金或其他原原因必須中途途停止施工引引起的索賠。。③解除合同同索賠一方嚴重違約約，另一方行行使合同解除除權引起的索索賠2、按索賠依據據的范圍分類類①合同內索索賠指索賠所涉及及的內容可以以在履行的合合同中找到條條款依據。通通常，合同內內索賠的處理理比較容易。。②合同外索索賠索賠所涉及的的內容難于在在合同條款及及有關協議中中找到依據，，但可能來自自民法、經濟濟法及政府有有關部門頒布布的有關法規規所賦予的權權力。③道義索賠賠索賠的依據無無論在合同內內還是合同外外都找不到，，發包人為了了使自己的工工程得到很好好的進展，處處于同情、信信任、道義而而給與的補償償。3、按索賠目的的分類這是最常用的的分類方法①工期索賠賠：因為工期延長長而進行的索索賠。包括兩兩 種情情況：a.工期延誤：由于一方過失失導致工期延延長；b.工期延期：主要由于第三三方原因導致致工期拖后。。如在地地基開挖挖過程中發現現古墓、文物物。這種情況況下下，乙方可向向甲方提出工工期索賠。②費用索賠賠：因為費用增加加而引起的索索賠。4、按索賠處理理方式分類①單項索賠賠承包人對某一一事件的損失失提出的索賠賠。②綜合索賠賠又稱一攬子索索賠，指承包包人在工程竣竣工結算前前，將將施工過程中中未得到解決決的或對發包包人答復復不滿滿意的單項索索賠集中起來來，綜合提出出一次索索賠。。三、施工索賠賠的起因（一）發包人人或工程師違違約1、發包人沒有有按合同規定定的時間和要要求提供場地地、創造造施工工施工條件造造成違約；2、發包人沒有有按施工合同同規定的條件件提供應供應應的材料料、設設備造成違約約；3、發包人沒有有能力或沒有有在規定的時時間內支付工工程款造造成違違約；4、工程師對承承包人在施工工過程中提出出的有關問題題久拖不不定造造成違約；5、工程師工作作失誤，對承承包人進行不不正確糾正、、苛刻檢檢查等等造成違約。。（二）合同變變更與合同缺缺陷1、合同變更合同變更，是是指施工合同同履行過程中中，對合同范范圍內的內容容進行的修改改或補充。⑴工程設計變更更⑵施工方方法變變更⑶工程師師的指指令如果工工程師師指令令承包包人加加速施施工、、改換換某些些材料料、采采取某某項措措施進進行某某種工工作或或暫停停施工工等，，則帶帶有較較大成成分的的人為為合同同變更更，承承包商商可以以抓住住這一一合同同變更更的機機會，，提出出索賠賠要求求。2、合同同缺陷陷合同缺缺陷，，是指指承發發包當當事人人所簽簽訂的的施工工合同同進入入實施施階段段才發發現的的，合合同本本身存存在的的、現現時已已很難難再作作修改改或補補充的的問題題。施工合合同在在實施施過程程中，，常發發現有有如下下的情情況：：（1）合同同條款款用語語含糊糊，難難以分分清雙雙方的的責任任和權權益；；（2）合同同條款款中存存在漏漏洞，，對可可能發發生的的情況況未做做預料料和規規定；；（3）合同同條款款之間間存在在矛盾盾，不不同條條款對對同一一問題題的規規定不不同；；（4）由于于合同同簽訂訂前沒沒有把把各方方對合合同條條款的的理解解進行行溝通通，導導致雙雙方對對某些些條款款理解解不一一致而而發生生合同同爭執執；（5）對合合同一一方要要求過過于苛苛刻、、約束束不平平衡，，甚至至發現現某些些條款款是一一種圈圈套，，某些些條款款中隱隱含著著較大大風險險。無論合合同缺缺陷表表現為為哪一一種情情況，，其最最終結結果可可能是是以下下兩種種情況況：（1）雙雙方方當當事事人人對對有有缺缺陷陷的的合合同同條條款款重重新新解解釋釋定定義義，，協協商商劃劃分分雙雙方方的的責責任任和和權權益益；；（2）雙雙方方各各自自按按照照本本方方的的理理解解，，把把不不利利責責任任推推給給對對方方，，發發生生激激烈烈的的合合同同爭爭議議后后，，提提交交仲仲裁裁機機構構裁裁決決。。總之之，，施施工工合合同同缺缺陷陷的的解解決決往往往往是是與與施施工工索索賠賠及及解解決決合合同同爭爭議議聯聯系系在在一一起起的的。。（三三））不不可可預預見見性性因因素素1、不不可可預預見見性性障障礙礙不可可預預見見性性障障礙礙，，是是指指承承包包人人在在開開工工前前，，根根據據發發包包人人所所提提供供的的工工程程地地質質勘勘察察報報告告及及現現場場資資料料，，并并經經過過現現場場調調查查，，都都無無法法發發現現的的地地下下自自然然或或人人工工障障礙礙。。如：：古古井井、、墓墓坑坑、、斷斷層層、、溶溶洞洞及及其其他他人人工工構構筑筑物物類類障障礙礙等等。。2、其其他他第第三三方方原原因因指與與工工程程有有關關的的其其他他第第三三方方所所發發生生的的問問題題對對工工程程施施工工的的影影響響。。其其表表現現的的情情況況是是復復雜雜多多樣樣的的：：（1）正在在按按合合同同供供應應材材料料的的單單位位因因故故被被停停止止營營業業，，使使正正需需要要的的材材料料供供應應中中斷斷；；（2）由于于鐵鐵路路部部門門的的原原因因，，正正常常物物資資運運輸輸造造成成壓壓站站，，使使工工程程設設備備遲遲于于安安裝裝日日期期到到場場，，或或不不能能配配套套到到場場；；（3）進場場設設備備運運輸輸必必經經橋橋梁梁因因故故斷斷塌塌，，使使繞繞道道運運費費大大增增。。如果上述述情況中中的材料料供應合合同、設設備定貨貨合同及及設備運運輸路線線是發包包人與第第三方簽簽訂或約約定的，，承包人人可以向向發包人人提出索索賠。（四）國國家政策策、法規規的變化化通常指直直接影響響到工程程造價的的某些國國家政策策、法規規的變化化。常見見的國家家政策、、法規的的變更有有：（1）由工程程造價管管理部門門發布的的建筑工工程材料料預算價價格調整整；（2）建筑材材料的市市場價與與概預算算定額文文件價差差的有關關處理規規定；（3）國家調調整關于于建設銀銀行貸款款利率的的規定；；（4）國家有有關部門門的工程程中停止止使用某某種設備備、某種種材料的的通知；；（5）國家有有關部門門在工程程中推廣廣某些設設備、施施工技術術的規定定；（6）國家對對某種設設備、建建筑材料料限制進進口、提提高關稅稅的規定定等。顯然，上上述有關關政策、、法規對對建筑工工程的造造價必然然產生影影響，承承包人可可依據這這些政策策、法規規的規定定向發包包人提出出補償要要求。（五）合合同中止止與解除除由于種種種原因引引起的合合同的中中止與解解除必然然會引起起雙方損損失，也也就會引引起索賠賠。四、施工工索賠的的費用分分析施工索賠賠費用，，是承包包人根據據施工合合同條款款的有關關規定，，向發包包人索取取的承包包人應該該得到的的合同價價款以外外的費用用。按照索賠賠起因及及其費用用構成特特點，施施工索賠賠費用可可分為：：工程量增增加費施工延誤誤損失費費加速施工工發包人或或工程師師違約損損失費中止與解解除合同同損失費費國家政策策、法規規變化影影響的費費用五、施工工索賠的的處理1、施工索索賠程序序（1）索賠事事件發生生后28天內，向向工程師師發出索索賠意向向通知；；（2）發出索索賠意向向通知后后28天內，向向工程師師提出延延長工期期或）補補償經濟濟損失的的索賠報報告及有有關資料料；（3）工程師師在收到到承包人人送交的的索賠報報告和有有關資料料后，于于28天內給予予答復，，或要求求承包人人進一步步補充索索賠理由由和證據據；（4）工程師師在收到到承包人人送交的的索賠報報告和有有關資料料后28天內未予予答復或或未對承承包人作作進一步步要求，，視為該該項索賠賠已經認認可；（5）當該索索賠事件件持續進進行時，，承包人人應當階階段性向向工程師師發出索索賠意向向，在索索賠事件件終了后后28天內，向向工程師師送交索索賠的有有關資料料和最終終索賠報報告，索索賠答復復程序與與（3）、（4）規定相相同。2、索賠意意向通知知書和索索賠報告告①索賠賠意向通通知書（1）索賠事事件發生生的時間間、地點點或工程程部位；；（2）索賠事事件發生生的雙方方當事人人或其他他有關人人員；（3）索賠事事件發生生的原因因及性質質，特別別說明并并非承包包人人的責責任；（4）承包人對索索賠事件發生生后的態度，，特別應說明明承包包人為控制制事件的發展展、減少損失失所采取的行行動；（5）寫明事件的的發生將會使使承包人產生生額外經濟支支出或或其他不利利影響；（6）提出索賠意意向，注明合合同條款依據據。②索賠報告告是承包人提交交的要求發包包人給予一定定經濟賠償或或延長工期的的重要文件。。索賠報告通通常包括以下下內容：（1）標題；（2）索賠事件敘敘述；（3）索賠理由及及依據；（4）索賠值的計計算及索賠要要求；（5）索賠證據資資料。索賠存在的誤誤區可以說索賠是是對施工單位位有百利而無無一害的，故故很多施工單單位在索賠工工作上大做文文章，然在索索賠過程中往往往存在不少少誤區，歸納納起來，大致致可分以下幾幾點：1、當索賠事件件發生時，有有些施工單位位考慮與業主主、、監理單位的的下一步合作作，而不敢提提出。2、項目經理和和技術負責人人對索賠工作作意識不到位位，，對可提可不不提的索賠往往往不提出。。3、主管人員對對技術規范及及業主、監理理、施工單位位往來文件理理解不深刻，，對實際存在在的索賠項目目無充分理由由。4、只注重索賠賠意向的提出出，不重視索索賠過程中的的證據收集和和及時作最終終索賠報告。。索賠是一種合合法的正當權權力要求在合同履行中中，雙方都會會力圖減少對對方對自己的的索賠，因此此應積極的預預防被索賠事事件的發生，，并在對方提提出索賠時認認真評審索賠賠報告，抵制制其中的不合合理成分。業業主防范索賠賠的主要措施施有：（1）嚴格控制工程程變更（2）盡量不要干擾擾施工速度（3）及時處理工程程變更問題（4）及時支付工程程款（5）迅速處理合同同爭端索賠不成功時時怎么辦？在施工合同管管理中，雙方方在最敏感的的問題上，由由于利益立場場不同，經常常會發生爭議議。《合同法》規定：“當事人可以通通過和解或者者調解解決合合同爭議。如如果當事人不不愿和解或調調解，或和解解、調解不成成的可以申請請仲裁或訴訟訟”。仲裁或訴訟都都是需要花費費大量人力、、財力的。相相對而言，除除不得已或數數額較大者，，最好是和解解或調解。從《合同法》規定可以看出出，解決施工工合同爭議的的的處理方法法有：（1）雙方和解（2）由第三人調解解（3）仲裁（4）訴訟1、仲裁仲裁是由仲裁裁機關對爭議議進行裁決，，解決合同糾糾紛。雙方當事人若若選用仲裁，，應當雙方自自愿，達成仲仲裁協議。沒沒有仲裁協議議的，一方申申請仲裁，仲仲裁委員會不不予受理。仲仲裁協議可以以在合同中約約定，也可在在發生爭議后后雙方當事人人協商訂立。。有仲裁協議的的，發生爭議議后不應向人人民法院起訴訴，即使一方方起訴，法院院也不受理。。只能在仲裁裁協議無效時時，一方當事事人向法院起起訴，法院才才會受理。按我國《仲裁法》規定：裁決書書自作出3日起發生法律律效力。雙方方無異義，應應當立即執行行。2、訴訟凡申請法院解解決爭議的，，按《民事訴訟法》規則進行。3、仲裁與訴訟訟的選擇一般情況之下下，選仲裁較較合適。仲裁裁無效或只能能訴訟才能解解決爭議時，，只好選擇訴訴訟。兩種途途徑相比，仲仲裁的好處：：需要的費用比比較少；需用時間和人人力較少；不需用聘請律律師；不用公開審理理，對公司方方面影響較小小。總之，仲裁或或訴訟都不是是解決爭議的的好方法，只只是解決爭議議的最后方法法。承包商主要應應靠協商的方方式來解決爭爭議。第五節建設設工程施工合合同管理一、國家有關關機關對施工工合同的管理理是指國家有關關機關依據相相關法律、法法規、規章制制度，采取法法律的、行政政的手段，對對施工合同關關系進行組織織、指導、協協調及監督，，保護合同當當事人的合法法權益，處理理合同糾紛，，防止和制裁裁違法行為，，保證合同貫貫徹實施等活活動。二、合同當當事人及工工程師對施施工

合同同的管理（一）施工工合同管理理的任務1、發包人施施工合同管管理的主要要任務，是是按合同規規定履行合合同義務，，行使合同同權力，防防止由于自自身違約引引起承包人人索賠。2、工程師施施工合同管管理的主要要任務，是是履行合同同職責，行行使合同權權力，做好好工程進度度、質量及及工程價款款的管理工工作。（二）不可可抗力、保保險和擔保保的管理１.不可抗力不可抗力事事件發生后后，承包人人應立即通通知工程師師，并在力力所能及的的條件下迅迅速采取措措施，盡量量減少損失失，發包人人應協助承承包人采取取措施。因不可抗力力事件導致致的費用及及延誤的工工期由雙方方按以下方方法分別承承擔：（1）工程本身的的損害、因因工程損害害導致第三三方人員傷傷亡和財產產損失以及及運至施工工場地用于于施工的材材料和待安安裝的設備備的損害，，由發包人人承擔；（2）發包人、承承包人人員員傷亡由其其所在單位位負責，并并承擔相應應的費用；；（3）承包人機械械設備損壞壞及停工損損失，由承承包人承擔擔；（4）停工期間，，承包人應應工程師要要求留在施施工場地的的必要的管管理人員及及保衛人員員的費用由由發包人承承擔；（5）工程所需清清理、修復復費用，由由發包人承承擔；（6）延誤的工期期相應順延延。２.保險隨著建設項項目法人責責任制的推推行，工程程項目參加加保險的情情況會越來來越多。進進行工程保保險，施工工合同雙方方當事人的的保險義務務分擔如下下：（1）工程開工前前，發包人人應當為建建設工程和和施工場地地內內自自有人員及及第三方人人員生命財財產辦理保保險，支付付保險險費用；（2）運至施工場場地內用于于工程的材材料