中國公司治理發展的理想圖景（1994~）

［案例與材料］1.財政部日前發布數據顯示，全國國有企業2010年實現利潤19870.6億元，同比增長37.9%，其中化工、電力、有色、交通等行業利潤增長超過1倍。同時，國務院決定，從2011年起，對中央企業統一提高國有資本收益收繳比例，并擴大征繳企業范圍。（《人民日報》2011年2月21日第18版）2.“近三年上市公司分紅狀況，特別是現金分紅的穩定性、回報率都有較大改進，證監會擬進一步采取措施提升上市公司對股東的回報。”中國證監會有關負責人9日表示，這些措施包括立即從首次公開發行股票的公司開始，在公司招股說明書中細化回報規劃、分紅政策和分紅計劃，并作為重大事項加以提示，提升分紅事項的透明度。（《證券日報》2011年11月10日第A01版）3.今年3月18日，國資委發出房地產業“清退令”，要求有房地產主業的16家央企帶頭執行國家法律法規和有關政策，不以房地產為主業的78家央企要加快調整重組，在完成企業自有土地開發和已實施項目等階段性工作后退出房地產業務，同時明確15個工作日提交退出方案。（《人民日報》2010年12月9日第13版）任何法律和制度都必須建立在人類行為的基礎之上，公司法與公司治理不僅需要關注組織控制過程中細微之處的人類行為考察。人類區別于動物的根本就在于能夠形成社會和組織，大衛·休謨指出，唯有社會（組織）生活才能夠賦予人類——這種柔弱的動物——以特殊的能力。休謨在《人性論》第三編“道德學”第二章“論正義與非義”第二節“論正義與財產權的起源”中，對“人之技能確立正義規則所依憑的方式”的問題進行了探討。休謨討論了“職業分工”（partitionofemployments）所具有的益處，同時還指出了種種阻礙社會合作的障礙是如何被人們逐漸克服的。在這些障礙當中，主要的障礙首先是每個個人首要關注的是他自己的需要或與他最親近的人的需要，其次就是資源的稀缺，亦即“并不存在充足的資源可供人們去滿足每個人的欲求和需要”。正是“人之心智的某些特征與外部物體的情勢的結合”，構成了人們順利進行合作的障礙：“人之心智的這些特征就是自私和有限的慷慨：至于外部物體的情勢，就是它們容易發生變化或轉移，以及它們與人們對它們的需求和欲求相比要稀缺得多”。如果不是因為這些事實，任何法律都是不必要的，或者是不需要人們的思考：“如果人們能夠獲得同樣充足的資源供應，或者說如果每個人都愛人如愛己，那么正義和不正義也就同樣不可能為人類所知道了。”“當每個人都獲得了超過其所需的物品的時候，分物品又是為了達到什么目的呢？……在別人拿走了我的一樣東西而我只需要伸手便能夠獲得一樣與它具有相同價值的東西的情況下，把這樣東西稱之為我的東西又有什么意義呢？在這種情形中，正義毫無作用可言，只是一種閑置的禮儀而已。”因此，“正義起源于下述兩個事實：一是人的自私和有限的慷慨，二是大自然在資源方面只能夠有限地滿足人們的需要”。[1]正義是人性的必然衍生和訴求，也是人類社會形成的基礎。在這個意義上，公司法和公司治理不僅需要解決組織控制的有效性（effective）問題，還需要解決組織控制的合法性（legitimate）問題，而這也是公司法和公司治理制度演進的可能脈絡。第一節中國政府規制與公司治理的實踐一個國家的政制結構（constitutionstructure）將直接決定一個國家的公司法的立法結構，中國經濟改革的成功很大程度上來源于地方政府的利益訴求和制度創新。雖然中央政府擁有政治層面的高度權威，但是地方政府卻直接控制著國家大部分經濟資源，能夠直接管控地方的經濟改革并有權在其行政區域內進行經濟立法和行政執法，即便是國資委系統的中央國有企業也不能豁免。另一個問題則在于，在現行法律框架下中央與地方的責、權、利并沒有清晰的界限，使得地方政府所實際擁有的剩余立法權和剩余執法權存在很大的彈性。在20世紀80年代至90年代初期，廣東、深圳、上海都有各自的地方公司法，出現了短暫的“底限競爭”。雖然1993年《中華人民共和國公司法》的出臺改變了這種局面，但是在政治權力運行的末梢——地方政府和地方人民法院完全可能運用“自由主義”進路的學術話語爭取法律運行效果在地方的松動，最大限度地爭取地方經濟利益。一政企關系、國有企業與國家政治經濟戰略[2]很多自由主義的學術進路主張公司擁有絕對的“社團自治”，由此形成“政企分開”的經典西方商法模式。在西方的經濟社會史中，中世紀商人地位的崛起與世俗國家權力的相對薄弱存在對應性。然而，對于中央政府權力強大的國家，特別是對于地域龐大的國家而言，削弱政府權力等同于分疆裂土，“政企分開”很可能只是自由主義的政治理想。而在中國，以胡雪巖為代表的商人和以褚時健為代表的企業家，都只能在政治權力的夾縫中萌芽和生存，始終處于政治權力的掌控之下。兩千多年前西漢桓寬的《鹽鐵論》仍然能夠幫助論證當代中國煙草、石油等國有企業存在的合理性。在過去170多年的歷史中，中國從前現代的農業社會向現代的工業社會再向后現代的后工業社會發展，在中國遼闊的國土上，生活著56個民族的13億人口，從東部沿海到西部沙漠和高原，從城市到農村，共時性地存在著前現代、現代和后現代的社會特征。面對如此的政治現實，我們不得不反思作為政治理想的“政企分開”，更為務實地轉而尋求符合現代市場經濟發展規律的法治框架下的政府與企業的關系。農業社會生產力的根本特征在于依靠小規模協作和簡單勞動——如傳統農耕、放牧、采集和狩獵等就能獲取維持生存的資源，這些資源一般處于不超過地下50米的地表。[3]而現代社會生產力獲取的資源大部分超過地下50米，必須具備大規模社會協作、復雜勞動和科學技術三大因素，而實現這三大因素的前提是組織和管理，并在此前提下形成工業化、城市化和法治化。中國的現代化進程是在內憂外患之下，通過中國共產黨領導的革命和改革開放逐步實現的。然而，中國有著長達兩千多年的封建歷史，“一盤散沙”“官本位”“人治”現象和思想難以在短期內改變，加強政府規制與指導不啻為法治和社會自治的次優選擇，猶如在中國，十字路口不僅要有紅綠燈、斑馬線，還要有交通協管員。現代社會依賴于煤炭、礦物質、石油、天然氣等地下資源，地表資源難以承載中國如此龐大的人口數量，中國的資源環境和人口數量關系尤為緊張，迫使政府每年必須保證一定速度的經濟增長，以解決人民的溫飽和就業。只有解決居民貧困問題，實現國家經濟繁榮昌盛，才能確保社會秩序的穩定。只有市場機制才能促進并產生可持續的經濟增長，在相當長的時間內，整個國家高度依賴全能的中央政府，社會主義市場經濟內在要求政府進行有效監管而不是全能監管。為了維持經濟增長，中國企業依靠國家的支持，投資全球能源市場，以獲取長期穩定的原油、天然氣、有色金屬、礦藏和其他商品供給。因此，中國的市場經濟并不是簡單的放松規制，而是政府主導并利用國有企業、主權財富基金和優化政府規制來實現國家發展戰略。[4]中國的公司產生伊始，便帶有政府規制的深刻烙印，脫離國情照搬英美或歐陸的公司法模式、市場經濟法治模式，都無法解釋中國的公司現象，更無法解決中國的公司問題。[5]以中國石油天然氣集團公司、中國石油化工集團公司和中國海洋石油總公司等國有石油公司為代表的中國國有企業，政府規制對其公司治理施加了深刻的影響，包括國內能源價格制定和關鍵崗位的人事安排，也包括授權其在多大范圍內、什么地點、以什么方式進行投資。政府通過這些國有能源公司在全球儲備中國未來需要的石油和天然氣，已經對全球經濟產生了深刻的影響。這些公司并不簡單是政府的附屬機構，它們也會以市場價格將其產品出售給購買者，但是它們必須保證國家能夠獲取所需石油的使用權（access）。在政府規制政策的支持下，中國國有企業擁有三個關鍵的競爭優勢。其一，它們獲得了政府的巨額補貼，這使它們在長期合同競標中的出價高于其他私人公司競爭者，這就使其他人獲取能源及其制成品的價格存在上漲壓力。其二，在舉國之力的政治支持下，中國國有企業的發展地區遍布非洲、拉美、東南亞等全球各個角落，發展中國家為了獲得中國的經濟支持，愿意與這些企業合作。其三，中國國有企業能夠在西方跨國公司無法到達的國家進行商業開發，如伊朗、蘇丹、緬甸、津巴布韋等與西方國家存在政治對立的國家。與此同時，中國在全球范圍內積極擴展對有色金屬、鐵礦石和稀土等戰略資源的商業開發。國有企業在國家的政治和經濟戰略中發揮著越來越重要的作用，國有企業對政府規制政策的形成同時形成了顯著的影響力，電信、造船、原油、石油化工和鋼鐵等行業仍然限制外國投資。幾十年來的社會穩定和經濟增長，使中國積累了超過2萬億美元的外匯儲備，在2007年成立了中國投資有限責任公司，管理2000億美元的資產。國家外匯管理局作為政府機關，長期以來像主權財富基金一樣活動。大多數學者認為應該建立更加多元化的投資組合，以獲取更好的回報，而這些是國家外匯管理局難以提供的。上述兩個機構，都會基于政府規制的政策目標做出商業決策。二中國政府規制政策影響公司治理的基本框架根據《中華人民共和國憲法》，中華人民共和國國務院，即中央人民政府，是最高國家權力機關的執行機關，是最高國家行政機關。憲法授予國務院的政府規制職責主要包括以下幾方面。（1）規定各部和各委員會的任務和職責，統一領導各部和各委員會的工作，并且領導不屬于各部和各委員會的全國性的行政工作。（2）編制和執行國民經濟和社會發展計劃和國家預算。（3）領導和管理經濟工作和城鄉建設。（4）改變或者撤銷各部、各委員會發布的不適當的命令、指示和規章。（5）改變或者撤銷地方各級國家行政機關的不適當的決定和命令。（6）國務院各部部長、各委員會主任負責本部門的工作；召集和主持部務會議或者委員會會議、委務會議，討論決定本部門工作的重大問題。（7）各部、各委員會根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限內，發布命令、指示和規章。（8）國務院設立審計機關，對國務院各部門和地方各級政府的財政收支，對國家的財政金融機構和企業事業組織的財務收支，進行審計監督。等等。根據第十一屆全國人民代表大會第一次會議批準的國務院機構改革方案和《國務院關于機構設置的通知》（國發〔2008〕11號），國家發展和改革委員會是管理日常國內經濟最重要的政府機構，規劃并指導宏觀經濟計劃和干預市場，特別是能夠影響國有石油公司和其他國有企業并確定其產品價格，等等。根據《國務院關于機構設置的通知》（國發〔2008〕11號），設立國務院國有資產監督管理委員會（正部級），為國務院直屬特設機構，國務院國有資產監督管理委員會黨委履行黨中央規定的職責。根據國務院授權，依照《中華人民共和國公司法》等法律和行政法規履行出資人職責，監管中央所屬企業（不含金融類企業）的國有資產，加強國有資產的管理工作。國資委是政府規制政策直接影響國有企業公司治理的法定機構，主要職責包括以下幾方面。（1）承擔監督所監管企業國有資產保值增值的責任。建立和完善國有資產保值增值指標體系，制訂考核標準，通過統計、稽核對所監管企業國有資產的保值增值情況進行監管，負責所監管企業工資分配管理工作，制定所監管企業負責人收入分配政策并組織實施。（2）指導推進國有企業改革和重組，推進國有企業的現代企業制度建設，完善公司治理結構，推動國有經濟布局和結構的戰略性調整。（3）通過法定程序對所監管企業負責人進行任免、考核并根據其經營業績進行獎懲，建立符合社會主義市場經濟體制和現代企業制度要求的選人、用人機制，完善經營者激勵和約束制度。（4）按照有關規定，代表國務院向所監管企業派出監事會，負責監事會的日常管理工作。（5）負責組織所監管企業上交國有資本收益，參與制定國有資本經營預算有關管理制度和辦法，按照有關規定負責國有資本經營預決算編制和執行等工作。（6）按照出資人職責，負責督促檢查所監管企業貫徹落實國家安全生產方針政策及有關法律法規、標準等工作。（7）負責企業國有資產基礎管理，起草國有資產管理的法律法規草案，制定有關規章、制度，依法對地方國有資產管理工作進行指導和監督。等等。2003年，按照中共十六屆二中全會審議通過的《關于深化行政管理體制和機構改革的意見》和十屆人大一次會議批準的國務院機構改革方案，將中國人民銀行對銀行、金融資產管理公司、信托投資公司及其他存款類金融機構的監管職能分離出來，并和中央金融工委的相關職能進行整合，成立中國銀行業監督管理委員會。根據十屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議審議通過的《中華人民共和國中國人民銀行法（修正案）》，中國人民銀行新的職能正式表述為“制定和執行貨幣政策、維護金融穩定、提供金融服務”。同時，明確規定：“中國人民銀行為國務院組成部門，是中華人民共和國的中央銀行，是在國務院領導下制定和執行貨幣政策、維護金融穩定、提供金融服務的宏觀調控部門。”根據《中華人民共和國銀行業監督管理法》等法律法規，銀監會規制政策對銀行業金融機構公司治理的影響主要體現在以下幾方面。（1）對銀行業金融機構的董事和高級管理人員實行任職資格管理。（2）依照法律、行政法規制定銀行業金融機構的審慎經營規則。（3）對銀行業金融機構的業務活動及其風險狀況進行非現場監管，建立銀行業金融機構監督管理信息系統，分析、評價銀行業金融機構的風險狀況。（4）對銀行業金融機構的業務活動及其風險狀況進行現場檢查，制定現場檢查程序，規范現場檢查行為。（5）對銀行業金融機構實行并表監督管理。（6）會同有關部門建立銀行業突發事件處置制度，制定銀行業突發事件處置預案，明確處置機構和人員及其職責、處置措施和處置程序，及時、有效地處置銀行業突發事件。（7）負責統一編制全國銀行業金融機構的統計數據、報表，并按照國家有關規定予以公布；對銀行業自律組織的活動進行指導和監督。（8）對已經或者可能發生信用危機，嚴重影響存款人和其他客戶合法權益的銀行業金融機構實行接管或者促成機構重組。（9）對涉嫌金融違法的銀行業金融機構及其工作人員以及關聯行為人的賬戶予以查詢；對涉嫌轉移或者隱匿違法資金的申請司法機關予以凍結。（10）對擅自設立銀行業金融機構或非法從事銀行業金融機構業務活動予以取締。（11）負責國有重點銀行業金融機構監事會的日常管理工作。等等。中國證監會為國務院直屬正部級事業單位，依照法律、法規和國務院授權，統一監督管理全國證券期貨市場，維護證券期貨市場秩序，保障其合法運行。根據《中華人民共和國證券法》等法律法規，證監會規制政策對證券期貨業金融機構和上市公司的公司治理影響主要包括以下幾方面。（1）研究和擬訂證券期貨市場的方針政策、發展規劃；起草證券期貨市場的有關法律、法規，提出制定和修改的建議；制定有關證券期貨市場監管的規章、規則和辦法。（2）監管股票、可轉換債券、證券公司債券和國務院確定由證監會負責的債券及其他證券的發行、上市、交易、托管和結算；監管證券投資基金活動；批準企業債券的上市；監管上市國債和企業債券的交易活動。（3）監管上市公司及其按法律法規必須履行有關義務的股東的證券市場行為。（4）管理證券期貨交易所；按規定管理證券期貨交易所的高級管理人員；歸口管理證券業、期貨業協會。（5）監管證券期貨經營機構、證券投資基金管理公司、證券登記結算公司、期貨結算機構、證券期貨投資咨詢機構、證券資信評級機構；審批基金托管機構的資格并監管其基金托管業務；制定有關機構高級管理人員任職資格的管理辦法并組織實施；指導中國證券業、期貨業協會開展證券期貨從業人員資格管理工作。（6）監管境內企業直接或間接到境外發行股票、上市以及在境外上市的公司到境外發行可轉換債券；監管境內證券、期貨經營機構到境外設立證券、期貨機構；監管境外機構到境內設立證券、期貨機構、從事證券、期貨業務。（7）會同有關部門審批會計師事務所、資產評估機構及其成員從事證券期貨中介業務的資格，并監管律師事務所、律師及有資格的會計師事務所、資產評估機構及其成員從事證券期貨相關業務的活動。等等。中國證監會直接管理之下的上海證券交易所和深圳證券交易所，也擔當了規制上市公司的公司治理的職責，主要體現在：（1）制定證券交易所的業務規則；（2）接受上市申請，安排證券上市；（3）組織、監督證券交易；（4）對會員、上市公司進行監管。除上述政府機構外，工業和信息化部、監察部（國家預防腐敗局）、財政部、鐵道部、商務部、國家稅務總局、國家工商行政管理總局、國家質量監督檢驗檢疫總局、國家安全生產監督管理總局、國家統計局、中國保險監督管理委員會、國家電力監管委員會和國家能源局、國家煙草專賣局、中國民用航空局、國家郵政局、國家食品藥品監督管理局、國家煤礦安全監察局等部門，也各自在法律授權范圍內對公司治理進行一定的政府規制，與國務院議事協調機構、地方人民政府及其相關職能部門一道，構成了我國政府規制政策影響公司治理的基本框架。但是在實踐中，政府規制政策對企業多頭管理、政出多門、缺乏協調現象嚴重，政府部門之間也存在著“錯位”和“越位”現象。行業規劃、投資、價格、質量監管等職能也分散在不同部門。政府部門有些行政審批環節過多，審批程序和條件不透明，給企業造成很大的負擔。雖然中央政府也曾試圖推進“大部制”改革，但是這些改革舉措能否取得良好的實施效果，一定程度上取決于政府與企業之間基于社會民主的溝通與協商機制。三中國公司治理改革的價值取向——從個體效率到社會福利理論上，大股東一般會督導（monitor）公司經理人員，以實現經營收益最大化，因為大股東有股權收益最大化的利益訴求。但是，漸進改革的路徑依賴使得中國國有公司具有鮮明的中國特色，大股東是國家機關的衍生體，最終的剩余收益缺乏天然的人格主體——委托人（所有者）缺位問題，導致了低效率的督導。政府很可能會將社會和政治的因素優先于股東收益最大化考慮，如政府可能會優先考慮工人下崗或發展戰略產業。即便政府在煙草等行業優先考慮了收益最大化因素，擔當了實施督導職責的政府代理人往往會有誘因偏離委托人的初衷，他們可能會受到具體部門利益和官僚科層體系的影響。盡管在市場經濟條件下，資本市場和其中公司控制權競爭可能會迫使公司收益最大化，但是上述中國特色的內在原因事實上減損了市場競爭因素。在其他同樣存在股權高度集中情況的國家，公司控制者往往會基于控制權獲得特別的貨幣收益獎勵，如作為公司高層執行官的年終獎金等。公司控制者應當確保投資者相信他們不會掏空公司利益，因為這類行為將會使得公司股價受到折損。如果股價下跌，公司為了籌集資金，將不得不發行更多的股票，公司控制者手中的股權將會被稀釋，甚至有喪失公司控制權的可能，公司股價受損也會使得公司面臨被收購的可能。但是中國的國有公司習慣于從國有控股的銀行取得融資，他們不必高度依賴于資本市場。更進一步，國有控股公司中3/4的股份被禁止流通，外部投資者也難以成功收購。法院和行政機關在其中扮演了微妙的角色，挑戰國有公司治理結構的關鍵在于橫向代理成本問題。因為大股東的機會主義行為往往牽涉政府因素，中立的規制便難以實現，國有股東能夠得到法院的政策傾斜。證券欺詐案件的受理法院是被告所在地的中級人民法院，而上市公司一般又是由法院所在地的地方政府所有或控制，法官自身作為地方官員，難以置身事外。證券監管機構的角色也是尷尬的：一方面需要制定規則，督導市場參與者，采取措施監督披露信息的真實性和市場的良性運行；另一方面，國有企業股價的高位運行也符合某種程度政治需要。證券市場需要方便資本流向國有部門，促進實現國家的政治和社會目標。取締自我交易或防止非法資金（如市場操縱）流入市場，短期內則可能會給國有部門帶來某種程度的損失。如果按照西方的經典理論來評析中國的資本市場，中國資本市場的繁榮在某種程度上是反理論的。中國的法律制度在制定和實施方面，都是落后和缺乏法治傳統的。信息披露的要求經常被違反，媒體經常曝光中介機構卷入欺詐投資者的丑聞，IPO中發起人攜款潛逃的事件屢見不鮮。中國股市的發起人問題，是眾多問題的基礎原因。國有企業低位定價，內部人先低位吃進，然后高價拋出，首發價格飆升的主要原因也是政府配額制限制了每年的股票發行量。在后IPO階段，衍生于政府部門的控股股東進行自我交易，相關部門對此也缺乏有效控制。在中國股市中，完成公司制改造的國有企業大股東，掏空公司利益、變賣公司資產，甚至利用破產清算將包袱甩給債權人等劣行屢見不鮮。中國股市在創建初期的20世紀90年代存在不少問題，但根據世界銀行的統計數據，中國股市的增長卻是非常迅猛的。[6]這要溯源到中國幾千年來，政權直接操辦經濟事業的傳統。[7]早在1870年的洋務運動中，最早的企業和公司都是由地方政府或是地方官員發起興辦的。地方政府比中央政府更具有商業性，舉例而言，地方政府會強制實施一系列的許可證和稅收科目以抽取收費和租金。官員自身涉足早期的公司，便實現了最早的股東財產權保護。在更廣泛的層面上，企業雖然在形式上屬于公家，但實質上屬于股東，是半公半私的。中國傳統的商人很少興辦實業，而傾向于放貸收利，賺取租金，投機于股票、土地和房地產。[8]這個歷史傳統也沿襲到了其后的清末變法、中華民國，新中國的社會主義改造、改革開放和社會主義市場經濟，大陸、臺灣和其他華人社區，這是討論中國經濟法治制度生成的本土資源。[9]與其他轉型經濟體國家不同，中國的改革開放并沒有建立以私有制為基礎的法制框架，1994年《公司法》的直接導向是建立公有制的現代企業治理結構，1999年的《證券法》則幫助國有經濟部門獲取了發展資金。這兩項法律的實施都配套了一系列的政府規制政策，幫助中國企業初步建立了適應市場經濟的現代公司治理結構。中國證券監管機構在1993年建立的信息披露機制，要求上市公司在IPO階段進行信息披露，上市后還要持續進行信息披露，提供年度和中期報告。理論上，上市公司如果不遵守這些披露規則，將會面臨嚴厲的法律責任，監管機構擁有從對其進行罰款到要求其停牌退市的行政權力。盡管監管機構努力落實各項信息披露規則，但是20世紀90年代的情況不容樂觀，中國證監會1994年的報告顯示，[10]在中國境內上市的183家公司中，43家公司只提交了年度報告的摘要，有14家公司干脆沒有提供年度報告，大部分上市公司報告存在重大遺漏等不規范的現象。上市公司忙于應付格式化、形式化的報告，而忽略了投資者所需信息的實質性和相關性。一系列丑聞震蕩著20世紀90年代的中國股市，銀行、會計師事務所、律師為證券欺詐和操縱市場提供便利、創造條件，難有信譽良好的中介機構，即使是合資或外資的會計師事務所也無法獨善其身。在1994年《公司法》和其他立法中，都規定了注冊會計師的法律責任。但是界定不清的術語和法律語言表述的模棱兩可，使得法院不愿受理證券欺詐案件，即使受理，原告也難以勝訴。1993年頒布實施的《股票發行與交易管理暫行條例》（國務院令〔1993〕第112號）是《證券法》的前身，規定了對會計師和律師的罰款等行政處罰措施。1999年《證券法》則進一步規定了證券發行和交易過程，證券服務機構制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，應當承擔的行政責任和民事責任。律師和會計師或者其他證券中介機構、服務機構故意或重大過失出具的虛假文件，理論上也可能承擔刑事責任。但實踐中，民事賠償和行政責任較少適用，刑事指控更是少之又少。《證券法》所提供的民事賠償是較弱的，法院在受理證券案件時非常慎重，主要原因就在于投資者的索賠缺乏強有力的法律依據，同時也有國有控股股東的政治敏感性考慮。直到2005年《證券法》修改，立法才正式承認了誤導性陳述或者發行相關的重大遺漏可以被私人起訴。實踐中，法院只受理虛假或誤導性陳述案件，其他如內部人交易、市場操縱、違反信托責任等受理問題仍被懸置。最高人民法院的司法解釋規定，被告的索賠起訴必須有一個行政處罰或刑事判決的前置程序。證監會、財政部或其他政府部門，首先需要就董事、監事、高管或次要行為人做出認定，或者是人民檢察院的調查，滿足條件，法院才能受理私人股東的訴權。盡管這種規定有證據因素的考慮，但是在這種規定之下，被告很可能會把問題解決在證監會、財政部甚至人民檢察院環節，逃避了巨額的民事賠償，于是民事原告將無法獲得賠償的前提條件。顯然，司法途徑的解決是存在缺陷的，1993年以來證監會加強調查和處罰市場違規行為，發布股票發行和交易的規制文件，不斷完善的監管政策和技術是解決資本市場問題更有效的途徑。信息披露規則如果不能被貫徹實施，如果公司事實的行為與披露的信息之間沒有合理聯系，那么資本市場內的信息不對稱問題就不會得到有效解決。與其他轉型經濟體相類似，中國的證券法實施效果并不好，公司在非市場標準下實際行為。有聲望的中介機構理論上應該服務于信息的收集和審核，應該防范欺詐，但是有的卻參與了欺詐。就市場的運行而言，需要配置一定的制度，引導內部人披露關鍵信息，使得投資者能夠甄別出業績良好的公司。中國證券監管機構提供了兩種特有的具有中國特色的補充調整機制：股票發行的配額制和業績較差發行人的特別對待（ST）制度。配額制有兩個重要功能，一是能夠緩和規制者和投資者面臨的嚴重的信息問題，二是激勵地方政府在IPO階段選擇能夠發展良好的公司（或者通過重組實現發展良好）。ST制度建立在同樣的激勵之上，旨在提高或者保持公司上市后的業績水平。[11]配額制是評價地方經濟治理水平的重要指數，中央政府根據特定的資源向省級政府和市級政府分配名額。在經濟計劃和行政管理驅動經濟增長的傳統下，每年的新發股票是國家投資和政績工程的一部分。企業根據正式途徑向地方政府提出發行股票上市的申請，但實踐中，地方政府一般會選擇地方所有或地方控股的企業。配額制在早期有其合理性，有益于市場的有序進入，方便政府控制股票市場的規模和穩定。與政府的發展目標保持一致，配額制也便于政府為特定的部門安排資金流入，如自然資源和公用事業等。配額制更大的貢獻還可能在于，政府通過控制發行股票的數量保持了IPO的高價位。[12]但是配額制在市場中明顯會扭曲成本，其危害性是顯而易見的。其一，中央政府會公然利用配額制操縱市場。其二，配額制為腐敗和尋租提供了巨大的溫床。有限的股票發行許可會膨脹每一只發行的股票，公司可能會不惜一切代價賄賂各級官員來謀求定額。地方政府負責收集和審核擬上市公司的相關信息，然而地方政府所有或控股的這些企業的管理層又是由地方政府任免的，信息是由這些管理層提供的。于是問題就產生了，無論是中央政府還是投資者都無法檢測這些信息的準確性。進一步而言，地方政府也有參與提供虛假信息的直接經濟利益。但是，這套制度同時能夠激勵經驗豐富的內部人，提名他們轄區范圍內最好的國有企業發行股票。就正面價值而言，業績良好的上市交易股票會給地方政府帶來現實的好處，因為證監會會給那些業績良好公司所在的地區分配更多的配額制名額。配額制這種中國特有的行政治理手段，能夠緩和嚴重的信息不對稱問題，減少IPO階段的逆向選擇問題。這種行政治理手段也幫助解決了后IPO階段的公司控制者困境，因為任何股票的發行都必須依賴地方政府在配額制中的提名。與配額制一樣，ST制度也是一種政府規制工具，利用既定的激勵結構，激勵地方政府拯救業績不佳的公司。即便自己的公司業績再差，地方政府也不愿看到公司被退市，原因有二：一，所有的名額都是地方政府從中央政府那里爭取來的，丟失上市名額將會損壞政績；二，配額制的存在和市場準入的限制意味著任何一家上市公司都掌控著一個實質的“殼資源”，排除在市場之外的公司能夠“買殼上市”“曲線融資”，通過收購上市公司間接獲取后IPO階段的融資。運用ST和退市制度對地方業績不佳的企業進行威懾，證監會就掌握了地方政府的弱點。同樣，ST制度也使得證監會自身置于公眾的監督之下，證監會必須履行對公司管理層進行問責的職責。出于這些原因，地方政府有很大的壓力去救援ST企業。作為控股股東，地方政府會督導管理層對企業進行重組，或者將其劃轉給其他更有效率的經營方，地方政府甚至可能會向公司的主要債權人特別是國有銀行施加壓力，要求其放棄對ST企業的債權，運用財政資金采購公司產品對之進行間接補貼，直接向企業撥款，或者像中介機構一樣安排其被收購。中國資本市場中的國有控股和政府規制來源于三個方面的考慮。一，公司化必然導致大板塊的國有非流通股，有限流通的股票基本能夠保證所需的盈利回報。二，政府扮演了一個有聲望的中介組織，國家控股向投資者傳遞的信號是他們的投資是安全的，ST制度意味著地方政府的救援來臨。三，精巧設計的政府內部激勵結構，包括縱向和橫向兩個維度，實現公司治理結構的改善和業績不佳企業的康復。[13]威廉姆森（O.E.Williamson）是公司合同聯結（contractualnexus）理論的代表人物，[14]他將公司等社團組織分解為不同資源持有者之間交換關系的聯結點，這就使得可能將公司視為一系列合同關系頻譜中的一端。識別合同關系性質的關鍵在于治理機制的質量與強度，合同安排取決于效率標準：最小化交易費用。治理機制的選擇有三個決定性因素：資產專屬性、不確定性和交易頻率。合作是市場失靈的補償機制，當資產高度專屬使得合同機制或市場控制難以正常運行時，就需要威廉姆森所提出的治理結構作為補充校正機制。雖然市場機制在一個合同締結之前是有效的，而在締結后，在具有高度財產專屬性合同的情況下，雙邊壟斷就出現了。除非實現組織和公共管理，否則合同關系將可能完全聽憑合同參與者的擺布。市場中的行為主要取決于價格，而組織的行為卻趨向于由組織自身內部產生的預期。公司合同論學者切入了治理機制形成的交易費用原因，但是對公司的組織性和外部性仍然缺乏解釋力。將產業組織視為“私人政府”（privategovernment）的政治理論視角，關注了商業組織中的政治權力現象，等級制、官僚、權力集中、分權、群體競爭、政治聯盟、協商機制等。“私人政府”為了實質合法性，通過公司章程推動工人參與治理。但是這意味著經濟組織影響社會整體的方面被忽略了，這里的公司治理不再導向組織的主要方面——公司的社會功能以及其與社會子系統之間的關系，反之，它更為關注的是次要方面——組織成員的福利。[15]公司固然是商業機構，但學者們強調，后工業社會要建立連續統一體的公司，其一端是經濟化（其中，組織的各個方面旨在實現生產和利潤目標的工具），另一端是社會化（其中，所有的工人都得到終身就業的保障，而使勞動力感到滿意成了資源的主要消耗）。公司正在變成謀求安全、正義和尊重的場所，是一種自治的企業和為社會服務的工具。[16]盡管從《大清公司律》到2005年的中國《公司法》都明顯地參照了西方特別是歐陸的公司法模式，但是在現實的政治環境中，從來都沒有出現傳說中的“私法自治”和基于市場機制的最佳資源配置。20世紀90年代之后的西方公司法中，公共責任和社會責任也逐漸取代了傳統的股東至上。經濟危機與當今世界貧富差距的擴大正是資本主義工具理性化的必然結果，并與資本主義的“民主”“自由”“人權”等價值理性的民主主義相悖。[17]德國學者哈貝馬斯指出，資本主義私有制及其法律制度已經走到窮途末路，未來社會應當以公共福利為導向，而資本主義無法實現富裕、自由、平等，根本原因在于資本主義與社會民主的內在矛盾，現代資本主義走向衰退和瓦解也就不可避免，未來社會建構的出路在于公共領域的協商與溝通行動理論。[18]無論我國未來的公司法和公司治理模式如何選擇，就其本質的價值理念而言，都應當秉持社會主義、社會民主和社會福利的發展大勢。公有制經濟是我國社會主義市場的核心力量，也是實現社會主義經濟法治的主導力量。我國的公有制經濟也是由不同的利益主體所構成，[19]在堅持公有制的前提下，通過國有企業集團的縱向持股與橫向持股，在中央與地方、地方與地方之間形成公有制資源的優化組合。服務于加快轉變經濟發展方式是當前以及未來相當長的時間內社會主義經濟法治的主要任務，需要政府主導，在產業結構和企業層面推進結構調整和企業兼并重組，客觀上將以競爭性領域為重點展開，同樣需要國有企業發揮積極作用和踐行企業社會責任[20]。其一，企業集團內部強化董事等高級管理人員的忠實、勤勉義務，健全利益相關者戰略管理機制。管理者不應再僅僅關注企業自身利潤最大化的單一目標，還應關注企業自身的存在和發展與其他利益團體和諧共存的問題，還應關注在與利益相關者交往過程如何趨利避害、實現共贏的目標。其二，政府強化對勞動者、環境、消費者等社會問題的法律保護，同時，政府還應積極主動地影響監管，將政府監管與大型企業的治理機制相結合，使大型企業集團能夠貫徹執行政府的經濟發展目標。在大力發展國有企業的同時，還應注重發展民營企業，鼓勵和指導民營企業積極經營、守法經營。鼓勵和發展民營經濟有利于優化經濟結構，促進社會經濟的創造力和活力，補充、豐富和改善民生。[21]無論是國有企業還是民營企業，問題的核心仍然在于公司治理，實現公司治理的合法性與政府公共管理政策的契合，就不會再糾結于“國企”與“民營”這個以股東主導的傳統公司法問題。第二節公司治理成功的政治維度作為一種生產的組織形式——公司，其優點在于可以突破農業社會血緣、婚姻和宗法關系的范圍，在更大的范圍內以業緣關系來實行分工和配置資源，取代了中世紀農業社會的采邑（fief）和宗族（clan）制度。人類歷史中的商品經濟與市場經濟往往難以脫離于政治而獨立存在和繁榮，甚至市場經濟本身，在很大程度上依賴于政治制度的保障。[22]善于耕種或放牧的部落如果不能有效保護自己的勞動成果，可能會被善于搶劫的部落攫取勞動成果。中國人缺乏投資興辦實業的商業傳統，有所積蓄便可能從事購房置業、娶妻納妾、兼并土地、放貸收利和官商勾結，[23]在市場經濟中稍有喘息機會，便安土重遷、茍且偷生，不求開拓進取、冒險創新。歷史經驗表明，在這種社會氛圍下，整個民族一遇外敵強取則無還手之心，守半截陋室而任其宰割，到頭來使得市場經濟為之蒙塵。[24]如果缺乏有效的政治維度，商品經濟或市場經濟自身能否存在都會面臨嚴重的問題，在一定資源和環境的條件約束下，只要不勞而獲的收益大于誠實勤勞的收益，便不可能實現理想意義上的市場經濟。一公司資本投資者與利益相關者的社會民主現代工商社會在某種程度上是一個“利益相關者”社會，由此帶來了整體社會生活的公共化。現代工商社會的政府也不同于傳統的守夜人政府，而是普遍參與到生產流通等經濟諸環節，使得公共管理滲透到經濟生活的方方面面和各個層面。[25]公司的重大事件或重大決策不僅可能會影響股東和雇員，還可能會影響到更為廣泛的社會公眾。如果公司通過違法活動謀求利益，則可能會給社會公共利益帶來損害。國際上，很多涉及重大事件或重大決策的公司治理都會在程序中，引入“一般債權人會議”“擔保債權人會議”“雇員代表會議”“消費者聽證會”“環境受損者代表會議”“團體訴訟代表會議”等形式各異的利益相關者會議。通過公司資本投資者與利益相關者之間的社會民主，能夠促使公司與公司利益群體取得更好的伙伴關系，也促使公司的利潤追求更加符合合法性和社會公共利益的要求。隨著社會經濟的全面發展和逐漸繁榮，圍繞產品召回、價格調整等重大事件，我國也逐漸引入了聽證會等公司與利益相關者的協商機制，但是這些會議的觀點陳述、觀點辯駁和會議結論等往往缺乏足夠的操作性，難以進入實質意義的公司治理階段。當部分消費者或利益相關者的權利受到侵害時，也有部分消費者抱怨跨國公司將國外與國內消費者區別對待，不能簡單歸咎于政府監管的缺失，現代社會中的法律條文文本只有匹配一定的社會實施機制，方能轉化為社會現實。公司資本投資者與利益相關者的社會民主不能停留于形式的聽證會階段，而應通過引入“羅伯特議事規則”（Robert’sRuleofOrder），進入社會民主的可操作階段，讓社會公共利益和社會責任進入公司治理的實質考量。公司資本投資者與利益相關者之間的會議，應當發展成為“協商會議”（DeliberativeAssembly），具有這樣一些特征：它是一個由人組成的集體；它有權通過自由充分的討論、以整個會議組織的名義、自主地決定一致的行動。會議要在共同的場所進行，即所有人都擁有同樣的條件和機會、實時地參與相互的口頭交流。會議集體的規模一般要在十個人以上，而且人數越多，越要求議事程序正式嚴謹。它的成員——指有權參與會議事務的人——在會議中可以自由表達自己的意愿。在任何決定中，每個成員都擁有相同權重的表決權；如果其意見獲得通過，那么該成員為此決定承擔直接的個人責任。即使成員表達的意見與會議組織的決定不同，也并不意味著該成員希望退出會議組織，會議組織也無權以此為理由要求該成員退出。[26]經過100多年來的實踐，“羅伯特議事規則”保障了民主程序的決策效率，已經成為當代美國民主議事和法治的基礎。中國缺乏平等對話、公開博弈的傳統。因為缺乏議事習慣，人們往往習慣于各持己見，不懂妥協。時下各類聽證會就是這樣，雖然也有社會各界的觀點發出聲音，但往往難以形成一個基于會議的團體共識。建設和諧社會需要各階層、各利益集團之間的妥協與制衡，因此，構建一個規范的協商式民主平臺——公司資本投資者與利益相關者的社會民主機制——就顯得十分必要，這就必須引入科學的議事規則。二公司治理、公司治理結構與公司章程公司治理理論是隨著股份公司的出現而產生并發展起來的，由于所有權和經營權分離，其核心目的是解決所有者與經營者之間利益不一致而產生的委托與代理關系。而公司治理的核心問題則在于，在公司利益群體之間剩余索取權與剩余控制權如何分配，這既包括公司內部股東與非股東利益相關者之間的利益分配關系，也包括公司之外的政治環境與公司內部治理的相互影響，公司內部的經濟民主與外部政治環境的經濟民主呈正相關關系。[27]公司治理的理論內容，既涉及所有權結構、產權理論、委托—代理問題等抽象的理論課題，也涉及公司內部管理、控制權競爭、管理層收購、股東收益分配、薪酬激勵、政府規制與公司治理等相對具體的問題。公司治理與公司治理結構是一對既相互聯系又相互區別的概念，公司治理結構只是公司治理的一部分，或者只是公司治理的表現形式，而公司治理則是公司治理結構的內容。所有的公司都需要公司治理，其治理結構的具體形式則可能千差萬別，但是其所要解決的公司治理問題的本質卻是一致的。公司章程（constitution，bylaws或constitutionandbylaws）是整個社團的根本性制度，是組織賴以存在的規則基礎。從字面上說，constitution指“公司總章程”，內容雖然相對籠統，但是更具根本性；而bylaws指“公司的章程細節”，內容相對具體。在美國公司法中，除了法律規定的必須寫在“法人特許狀”（corporatecharter）中的內容以外，公司章程是約束公司治理的最重要規則。公司治理沒有唯一正確的樣本，只要公司能夠解決法律和政府規制政策所要求的利潤合法性，那么公司如何組織自己的人力資本與貨幣資本，組織自己的人才與資本，是稱之為董事長、主席還是總裁，是總經理還是首席執行官等，都是公司自治的內部事務，政府規制政策和法律并不予以特別要求。我國公司法在過去20多年的時間里取得了很大的進展，但是仍然無法完全適應技術進步和社會經濟日新月異的發展變化。為了適應涉外經濟交往的需要，我國很多公司選擇在中北美及加勒比海地區的英美法域進行注冊，稅收優惠可能是很重要的原因，但一個現實的問題就是我國公司法的基本框架雖然強調股東中心和利潤最大化，但是股東可以選擇的治理結構卻是僵化的。對于戰略投資者、風險投資者以及技術人員而言，在我國的現行公司法框架中，他們都無法獲取想要的位置。美國硅谷的成功案例表明，技術與股權的平衡取決于政府規制與社會自治的恰當平衡。雖然我國公司法也高度強調注冊資本的重要性，但是抽逃資本現象仍然嚴重，注冊資本往往難以保護債權人；雖然我國公司法沒有明確公司的社團自治，但是很多政府規制政策的執行效果依然大打折扣；雖然在很多時候也強調公司“獨立經營、自負盈虧”，但是公司仍然要承擔很多政府所要求的其他負擔。運用政府規制政策幫助指導公司實現更好的治理，是不能完全社會自治的次優選擇。通過政府規制政策幫助培養社會資本和治理成功，還需要考量政府規制政策的效率。然而公司法旨在實現的規制目標，不僅需要政策目的自身的正當性，還需要公司法的運行效率。只有當這是一個有效率的制度改造時，這才可能是一個有意義的替代性制度安排。因此，問題的關鍵就在于，公司治理能夠比其他可能的制度選擇更有效率地滿足政策目標，也就是說，公司治理的變化能否比其他政策工具更有效地解決規制問題。第三節公司目的與公司治理的正當性公司目的是一個存在爭議的概念，公司合同理論認為公司根本上是一系列財產權或合同關系的安排；而公司實體理論（entitytheory）將其視為一種特許權（concession），擁有相應的權利與義務。基于公司合同理論，公司是股東、經理人與其他人之間的合同關系集合，居于首要的是股東之間的合同，由此設定了其他合同及其條件，公司的治理只能是出于財產權所有者或其他簽約方的利益，[28]既然股東是具備最強談判力的公司締約方，那么公司自然應該保護股東的利益。作為理性經濟人的股東會要求盡可能多的財富，而且從不滿足，于是公司的目的就是最大化股東的財富。公司實體理論的關鍵在于承認公司是一種社會實體存在，公司并不是孤立的，一方面，公司需要從社會中獲取各種資源，以展開各種活動；另一方面，公司還需要社會購買其產品或服務，因此公司對社會應當承擔責任。這種理論承認公司與其他社會群體關系的復雜性，并且假定公司合同理論中的很多“合同”是不夠明晰的。舉例而言，工廠向外排放廢氣，則工廠與受到廢氣影響的人群之間的合同關系如何界定[29]，等等。隨著現代公司越來越大和愈加全球化，公司實體理論強調公司與明晰或不明晰的合同方之間的力量平衡。公司實體理論還認為政府應當擔當規制公司合同關系的角色，并且批準公司有限責任和獨立的法律人格（legalpersonality）。公司合同理論的前提是假定公司是萬能的黑箱，能夠自然提供社會所需要的商品和服務；而公司實體理論則假定公司行為的基礎是獲取社會的授權，包括公司基礎權利的股東和其他的公司合同參與方（無論合同關系明晰與否）都是公司行為的利益相關者。[30]根據塔爾科特·帕森給出的關于公司“合法性”（legitimacy）的定義：組織是否合法很大程度上取決于公司活動是否與這些組織所在的社會體制的目標和價值一致。[31]公司運作一旦進入公共空間，就應當承擔公共責任，雖然公司的股份可以由私人直接或間接控制，但并不必然意味著公司治理就能夠排他性地在私人間進行。在公司民主中，不必為利益相關者設置虛擬的所有權（pseudo-ownership）利益[32]，但是他們與企業的行為存在利益攸關關系，他們應當能夠在公司民主程序中了解企業行為的相關信息并行使自己的民主權利，有權拒絕購買產品和服務。經濟民主不要求企業為公共利益而進行運作，但是如果公司為自身利益進行運作，那么企業就必須考慮其行為對公共利益的影響。將嚴格條件控制的實驗結論拓展到真實世界中，需要非常嚴謹和慎重。長期以來，對公司法的經濟分析卻存在很大的問題，要么是存在過多的理論假設，要么是過度細節化和依賴數學公式。心理學和行為經濟學對公司法和公司治理的研究成果，能夠在相當程度上補充經濟學分析中所存在的問題。一公司目的與公司社會責任的契合1.放松公司利潤最大化規范公司董事控制公司利潤，可以被視為復雜環境下最后通牒博弈（ultimatumgames）的提議者。董事們持有一定數量的貨幣，他們有權選擇一定的比例分配給公司多元的利益相關者。任何一個利益相關者撤回對企業的支持，企業都將很難取得成功。董事的主要目標，就是將公司資源為利益相關者做出適度分配，確保他們不會從企業中撤回。如果這是一個有用的類比，成百上千的最后通牒博弈結論顯示，只要沒有法律的外部禁止規定，公司董事自然傾向于根據公平原則分配公司利潤。如同最后通牒博弈中展示的，人們傾向于根據假定的“參考交易”（referencetransaction）判斷公平以及每個參與方的貢獻程度，做出具體的分配方案，參考交易更多會受到參與者的團體認同感的影響。在一個特定的公司中，很難確切地知道“參考交易”究竟是哪一種形式，因此很難定義不同公司之間“參考交易”的輪廓。最后通牒博弈的實驗表明，如果董事沒有照料股東利益的法律義務的約束，他們更傾向于做出趨向于以“公平”為基礎的決策，例如對雇員的補償更可能體現出期待雇員對企業的專屬性投資。從目前實證法的規定而言，董事很少會在決策中考慮公平因素。因為目前的公司實證法并不積極鼓勵董事考慮公平因素，除了最大化股東財富之外，董事不必考慮公正、團體認同感等多余的問題。盡管根據公司法對公司治理已經設定的博弈規則，公司董事和經理人的最佳戰略是盡可能地克扣利益相關者的利益，并且誘使利益相關者對公司做出長期的專屬性投資，但是這種博弈注定無法轉化為長期合作，因為利益相關者遲早會基于“以善報善、以怨報怨”的互惠效應（reciprocity）做出回應（respond）。在公司立法中進一步考慮利益相關者的利益，獲得了很多方面的支持，美國很多州的公司立法已經采納了這些觀點，要求董事在最大化利潤中必須考慮利益相關者利益。這種對公司利潤最大化義務的放松，為董事和經理人提供了一個法律語境，能夠考慮公平和分享的價值理念。公司治理的程式中更加符合人類行為基礎，則公司治理更具道德性，公司對社會責任愈加體現高尚道德的要求。弱化公司利潤最大化規范，雇員可以獲得更多的公司利潤，雇員與資本家之間的收入差距將可能得到縮小，使社會矛盾得到更好的緩解。2.公司治理中的協商式民主與團體認同感根據美國經典公司法教材的表述，督導系統（TheMonitoringModel）是公司董事注意義務系統（DutyofCareasResponsibilityforSystems）的主要組成部分。RobertCharlesClark教授認為，[33]科層增加和分工細化使得董事無須事必躬親，督導系統要求董事擔當公司作為一個運行良好的系統的“設計者”和“維護者”，董事的責任主要在于重大戰略的決策以及這些決策的執行和落實。董事可以授權并且信賴他人去具體執行，但是需要經常地保持對公司事務的了解，這被形象地稱為“警察巡邏”（PolicePatrol）；如果發現或者被告知下級可能存在不當行為，或者系統性漏洞，董事相當于接到了報警信號，有義務去檢查和排除妨礙，這被形象地稱為“紅色警報”（RedFlag）。[34]在未來社會的公共公司中，民主不應該是擁擠和嘈雜的爭吵，而應是理性的相互協商。董事會作為一種代議制的民主協商機制，應該能夠包容公司內部治理與公司利益相關者，使其更具代表性。最后通牒博弈和公共物品博弈（publicgoodgames）的數據，可以幫助探討公司治理中協商式民主與團體認同感的形成。只有組織參與者具備足夠的團體認同感，參與者能夠討論博弈，能夠做出承諾，才有可能鼓勵“分享”和貢獻公共物品。那么，在公司治理中，這些行為是否可以鼓勵，如果可以，公司法的變化能否實現這樣的鼓勵。目前的公司法準則并不鼓勵分享、討論或其他上述的行為，股東至上規范要求經理人認同股東而不是雇員，而股東一般不會關切雇員的利益。在傳統公司法的理論中，并沒有直接的制度設計鼓勵管理層與雇員或其他公司利益群體之間的協商和討論。當然，勞動法要求按期選舉工會代表并進行協商，即使是最無知的經理人都會意識到需要與雇員討論一些重要的商業計劃，然而很少有公司的高層管理人能夠真正考慮并認同公司雇員。盡管部分經理人和董事能夠認同他們的雇員、與他們的雇員促膝長談，向雇員做出承諾，但是他們這么做是出于他們個人或公司的原因，不是出于公司治理法律義務的直接要求。現代公司法改革應當充分考慮團體認同感、商議和促進承諾，公司治理應當有兩個方面的變化：要求董事對雇員承擔忠信義務，在公司董事會中增加雇員代表。將管理層的忠信義務擴展至雇員，要求經理人必須在決策的時候考慮雇員利益。忠信義務的具體情形難以在書面契約中言明，因此是一種無固定模式的法律義務。在最低限度上，要求經理人對雇員說實話，應該向雇員披露信息，即忠信義務要求基礎的、可以信任的信息溝通。既然忠信義務要求在公司治理的重大決策中考慮雇員的利益，那么公司管理層應當至少知道雇員的利益是什么。這就要求在公司治理中管理層與雇員或他們的代表進行商議和咨詢，認真考慮雇員的需要，因此忠信義務應當包含鼓勵商議的層面。因為忠信義務要求管理層對雇員說實話，承諾本身的完整性也得到了加強。只有愿意為雇員提供可信任承諾的企業，才能通過法律將承諾與責任相連接。事實上，如果管理層試圖通過在承諾中施展伎倆誤導雇員，未來給企業帶來的不確定性和成本更大。同理，在企業的最高決策層吸納雇員代表將會方便管理層、雇員與股東之間的溝通。因此，董事會將會成為企業主要利益相關者之間討論和協商的核心場所。基于上述人類組織行為的實驗結論，董事會層面的討論將可能產生大量的公司盈余向雇員轉移，討論甚至能夠便利不同利益相關者之間做出可信賴的承諾，放大其積極效果。很難預期這些改革措施是否能使管理者產生比雇員更強的團體認同感，高層管理人員與底層雇員之間事實上存在較嚴重的分化，發展團體認同感的目標是難以確定的。然而可以確認的是，如同最后通牒博弈和公共物品博弈實驗中所展示的，影響分享數量（最后通牒博弈）和共享利潤承諾（公共物品博弈）的團體認同感能夠通過公司治理改革得到明顯改善。[35]3.非經濟理性、董事責任與業務判斷規則適用約翰·羅爾斯指出，“古典功利主義（classicalutilitarianism）的主要理念是，如果社會的主要制度安排能夠實現全部社會成員個體總滿足感的凈余額最大化，那么這個社會就是被恰當組織（rightlyordered）的，因此也是正義的。”[36]在這個古典功利主義的框架包括兩個層面：其一，功利主義的基礎在于，快樂是價值的首要目標；其二，快樂最大化，代表著社會的最優安排。自19世紀以來公司法固守的觀念是，經理人受制于一個過度強調的唯一目的——最大化股東的財富。金錢成為快樂的代理，任何其他的事物都違反這個標準。股東財富最大化作為目標，所有選擇都必須經受這個標準的考量。根據這樣的一元價值觀，只有最大化利潤的決策才是正確的，其他的都是錯誤的。雖然傳統公司法符合19世紀經濟學中理性經濟人的假定，然而實際上快樂（pleasure）是多元的，完全的“物質財富最大化”注定是非理性（irrational）和幼稚的（childish）。2002年10月9日，瑞典皇家科學院宣布把該年的諾貝爾經濟學獎授予美國普林斯頓大學心理學和公共關系學教授DanielKahneman以及美國喬治·梅森大學的經濟學和法學教授VernonL.Smith。DanielKahneman獲獎的原因是，他把心理學的，特別是關于不確定條件下人的判斷和決策的研究思想，結合到經濟科學中。Kahneman發現人類的決策行為常常是非理性和有偏差的，這與傳統經濟學理論（期望效用理論）的預期不符，而且這種偏差是有規律的。Kahneman因此提出前景理論，以解釋人類在不確定條件下的判斷和決策行為。VernonL.Smith的貢獻是開創了實驗經濟學的新領域。他認為人類的經濟行為不僅可以進行宏觀研究，而且可以在實驗室中進行研究，確立了實驗室研究作為經濟分析的主要手段之一。[37]對感情和情緒因素的關注，直接影響了管理學和法學對決策行為和公司治理的研究進路。誠然，公司法中的業務判斷規則（businessjudgmentrule）能夠在很大程度上制約“股東利潤最大化”，法官能夠利用矯正原則（correctness）審查公司管理層的決策是否正當，然而，這實際上會產生傳統公司法上一個很大的困惑，一方面要維持股東財富最大化，另一方面司法政策又往往尊重公司管理層的決策。業務判斷規則并不能很恰當地讓法官評估公司管理層的決策，因為法官既可能缺乏商業經驗，也可能沒有真實的市場壓力。業務判斷規則的真正目的應當在于矯正公司經理人必然存在的“非理性”行為，并促使其依靠理性做出更好的決策。關于董事的決策，法官并不是要探究“決策是否正確”，而在于“董事是否在決策中盡到了應有的注意義務，是否有充足的理由說明交易是為了公司最佳利益”。[38]業務判斷規則并不是程序性的形式要求，而是將商業經驗、專業能力、經營環境等公司決策因素進行綜合考量，能夠讓經理人從嚴格的“股東財富最大化”約束中解脫出來，允許他們在真實的世界中考慮商業經營中更加廣泛的因素。因此，業務判斷規則為經理人提供了解決非理性問題的次優解決方案，一旦業務判斷規則在公司法中植入了基于人類行為的因素，便在公司治理中更為重視人的能力和價值因素，現代公司法開啟了一個新的時代。二通過公正構建合作在公司法中，公正的概念包含兩層基本含義：公正的交易和公正的價格。前者解決的問題是交易何時啟動，怎樣啟動、制定、協商以及向董事披露信息，怎樣獲取董事和股東的批準；后者則是關于交易的經濟和財務考慮，公司是否會獲取公正的價值評估。在董事或經理人因為自我交易而違反忠實義務的案件中，法院既要通過實體因素也要通過程序因素評價一項交易是否公正。這就意味著法院不僅審查交易的實體內容，判斷企業是否進行了公正的價值評估；同時還要審查交易批準的程序，判斷企業是否擁有足夠的信息來進行價值評估，以及在交易中是否存在著利益沖突。[39]法院還會評估交易程序的完整性，判斷經理人是否違反了注意義務。即使公司經理人默示的根本義務在于最大化公司對股東的價值，法院對公司決策的審查仍然主要在治理程序方面。從形式上看，因為法院不會以自己的判斷替代董事的判斷，法院轉而運用程序標準作為評估實體問題的指標。法院關注程序性事務，如董事會決策所需的時間，專家的意見是否被考慮，董事會是否知曉相關信息，董事會成員是否對所做的決策有適當的注意。[40]傳統公司法歷來考慮公司治理中的公正，特別是程序公正，但是這些對公正的考慮僅僅適用于公司和股東，這就很容易忽略利益相關者的公正。確保公正程序的公司決策權安排，要求在公司中實現專家治理，并且其管理層能夠擴展考慮利益相關者的利益。如果公司法要求經理人對雇員同樣承擔忠信義務，有理由期待公司治理同樣可以保護雇員的利益。更加公正地考慮影響雇員的公司決策，不可避免地需要董事會中應當有雇員代表。有學者的研究表明在決定人們是否信任某一機構時，這個機構怎樣對待他人，比這個機構能否提供討人喜歡的決策更加重要，“信任，是通過中立和無偏見的決策以及個體感覺到被尊重的程度所決定的”。[41]當然，這并不意味著要求公司更加公正，公司就一定會對雇員更加公正。但是公司治理更多考慮公正因素，會對增進人們的感受和實現相關的公共政策產生積極的影響。公司法理論基于合同假定來解釋公司中的人，任何個體根據激勵和懲罰做出相應的行為，雇員根據自己將會得到的收益決定是否盡職工作，公司法、勞動法用了很多筆墨，解決雇員或管理層逃避責任和失信行為。如果他們能夠擔心公司經營失敗會歇業，他們就會加倍努力避免這種結果的發生，對管理層的需要主要是基于其監督雇員勞動表現的考慮。經理人監督雇員的勞動，確保其盡職盡力，高級經理基于同樣的理由監督中級經理，執行官監督高級經理，董事會監督經理，股東監督董事會，人們假定只有如此的監督才能維持被監督者的工作績效。然而，近些年來，很多美國公司法學者批評這種常規描述。湯姆·泰勒（TomTyler）通過考察公司治理中的公正規范的實證效果，批駁了上述傳統公司法理論的假設。[42]泰勒的起點是，為了創造財富，公司需要公司參與人遵守法律和政策，并且盡職工作。他的考察包括公司治理中大量的服從行為，如準時上班、著裝得體以及遵守公司規則和政策，甚至包括雇員不能隨意挪用辦公用具等。研究表明，對于包括公司在內的大多數組織而言，只有身處其中的人自發遵守公司或組織規則和慣例，所謂監督行為才是有效的。因此，關鍵的問題在于怎樣鼓勵個體自發遵守規則。泰勒的研究結論認為，雇員遵守公司治理規則依賴于公司治理結構的合法性，而合法性依賴于公正。公正不應是公司治理中的邊緣考慮，不應只是精明的商人迫于公共關系壓力的偶爾關注，而是公司可持續成功的核心要素。1.公正的決定因素公司治理的關鍵問題在于，怎樣建構合法性和貢獻機制，以實現企業中的公正。泰勒認為，建構合法性的最佳途徑就是建構“以程序正義為基礎的權威模式”（proceduraljustice-basedmodelofauthority）。[43]這種模式并不強調決策的最終結果，而強調決策程序是否公正。雇員對雇主權威合法性的觀點，主要取決于雇員是否認為組織的程序是公正的，而不是結果。在經典的公司法理論中，管理者對股東的義務（obligation）包含注意義務和忠實義務。只有經理人滿足了特定的程序標準，如告知信息、沒有利益沖突、咨議專業意見等，才被視為滿足了上述義務。如果經理人遵循了保護股東利益的程序，法院就不會進一步審查實體決策。泰勒對雇員利益的強調沒有偏離經典公司法的理論框架，他認為只要組織的決策程序是公正的，雇員自身就很少再探究管理決策本身是否公正。雇員對企業的貢獻和服從，與他們是否支持組織規則和相信組織決策的權威性直接關聯。雇員傾向于將企業視為一個整體，從結構的視角考慮組織的公平性，特別是正式的制定決策規則、程序以及既有規則之下他們的待遇，即組織是否會根據規則公平對待他們，無偏見地制定決策并且考慮他們的權利。泰勒還指出了一個重要的細微差別：雇員不會僅僅根據經濟因素做出決策，他們對分配正義的判斷確實會影響他們對程序正義的評價。盡管決策結果不會直接影響雇員對企業是否公正的判斷，但是決策結果是否能夠分配公正，會影響他們判斷特定的分配程序是否公正，對經濟正義的判斷是處理程序正義的重要途徑。2.公正的收益：降低監督成本如果雇員相信企業關心他們的福利，如果公司機關也能夠對雇員承擔忠實義務，雇員就更可能信任組織。比起他們感覺被出賣或不公平，如果他們信任組織并且相信公司治理是合法的，雇員更有可能服從規則，公正與服從之間呈正相關關系。雇員對企業公正的積極性信任，能夠使得企業降低監督雇員行為的需要，監督成本的降低能夠使公司長期受益，較低水平的監督可以幫助非管理層的雇員獲取更高的薪金。監督成本是代理成本中很大的一部分，代理成本問題是公司法長期關注和旨在解決的核心問題。很多公司法學者將代理成本問題聚焦于公司治理內在的股東利益與管理層利益的分離。代理成本同樣存在于雇傭關系中，越是深入公司的治理科層，代理成本就越是廣泛。雇員利益與股東利益和管理層利益都存在著分歧，傳統的解決方法是增加對雇員的監督，例如增加經理人的數量，以監督基層雇員的工作。產生的問題就是，監督成本不僅會造成單個企業的損失，也會造成整體經濟的損失，因為監督他人產出的成本并不是生產性活動。[44]監督體現為一定程度的“尋租活動”，這使得企業降低工資，并將這部分資源從雇員轉移到了企業。如果一個經濟體將大量的生產性資源用于監督，這個經濟體的產出一定是低效率的，因為監督本身不具生產性。與傳統利潤和監督模式相比較，考慮公正的公司治理可以使雇員內部化企業規范，降低監督成本能夠改善企業總體績效。監督成本降低和生產能力提高，也能夠幫助解決收入不均問題。就整個社會而言，監督成本也會造成社會總收入的損失。一個經濟體如果將大量生產性的資源運用于監督民眾，少數上級透過公務員科層體系看管多數下級，注定有許多看不住和管不到的地方，如此的產出能力是低下的，因為監督活動基本上不具生產性，大量的監督活動將直接導致收入不均問題的惡化，這種現象也被稱為“內卷化”或“過密化”（involution）。[45]如果公司治理缺乏足夠的合法性（legitimacy），將被迫依賴監督來實現組織控制的有效性，不斷組織機構，同時加重對違法行為的處罰，以求產生阻嚇。然而管理層自身的監督成本也會隨著管理規模的擴張而增加，新增的控制力不得不分出相當一部分用于解決監督成本，因此能夠輸出的控制力和管理規模的擴張不成正比，增加控制力的成本將越來越高。“內卷化”是一個惡性循環的邊際收益遞減過程，達到一定程度，擴大管理層對加強組織控制力的效益將會越來越小，最終使得組織保持控制力的成本高到負擔不起的地步，出現財政破產甚至經濟危機。因此，糟糕的公司治理最終會被歷史所遺棄。如果社會總體的監督成本能夠降低，國家的財政盈余就會增加，這就增加了再分配改善民生的資金總量，社會中的收入差距就會被縮小，從而在根本上改善社會矛盾。三捐贈行為與公司利益群體的關系協調現代公司法和政府規制政策影響公司治理將進一步影響公司利潤分享機制，因為社會財富主要是由公司所創造和保有的，公司利潤的分享機制將對整個國民經濟產生深遠的影響。為了實現政府規制的公共政策目標，公司決策程序需要進行適度的調整，首先就是要實現由傳統理論對人性“惡”的監督轉為對人性“善”的鼓勵。[46]事實上，人們總是需要考慮非經濟因素，或者將經濟利益與其他價值綜合考慮，政府規制政策影響公司治理并非出于嚴格遵循最大化經濟利益的考慮，更需要考慮其他社會價值。1.非理性經濟行為分析人們確實會關心自己的財產收益，人們在市場中也往往基于經濟原因做出判斷。但是一個人的經濟狀況只能是全部人生經驗中的一小部分，即使是在市場中。越來越多的研究顯示，即使是在經濟交易中，人們也不會按照經濟學理論對他們的假定那樣完全按照自我利益的考慮行事。行為經濟學（behavioraleconomics）著重研究和解釋經濟理性和非理性的輪廓，近些年來