第八章電子商務法律學習目標（一）掌握電子商務法的概念和特點。（二）熟悉相關的電子商務法、電子簽名法、電子合同法、域名法律保護。（三）了解電子商務法的特殊問題。內容8.1電子商務法概述8.2相關的電子商務法信息科技及服務企業(yè)官司纏身所引發(fā)的思考華通明略、易觀國際等咨詢調查機構提供的數據顯示，目前百度已經擁有超過80％的中文搜索引擎市場份額，每天響應數十億次的網民檢索需求，占據了59％的移動搜索市場份額。然而和每位中國網民的日常生活息息相關的百度公司所運營的百度文庫、百度貼吧、百度鳳巢竟價排名系統(tǒng)(百廢推廣)等諸多產品和服務卻面臨著爆發(fā)式的指責、批評甚至官司纏身，涉及網絡知識產權、個人信息權、名譽權、網絡隱私權、不正當競爭、濫用壟斷地位、涉嫌欺詐、炮制虛假信息等眾多法律領域。2011年8月，中央電視臺、人民網等主流媒體連續(xù)針對“騙子網站登上百度首頁”、“百度為假網站推廣支招”、“提升排名還得看誰價高”等問題連續(xù)數天對百度公司發(fā)難，使百度再次陷入輿論的風口浪尖。官司纏身不僅是百度公司的專利，無論是微軟、IBM、蘋果，還是谷歌、Facebook、亞馬遜，縱觀全球的眾多巨型的信息科技企業(yè)和信息服務運營及提供商，幾乎無一例外地同時面對眾多的法律糾紛，而這種情況似乎有愈演愈烈之勢。即便是在國內，淘寶、京東、騰訊等典型的商務平臺及信息服務平臺也面臨著大量涉法糾紛，而華為作為通信與信息設備及服務提供商，據稱擁有國內最龐大的法務部門，其遍布全球的全職受聘律師據稱遠遠超過千人規(guī)模，此外，華為還有包括著名律師事務所在內的數量龐大的法務合作伙伴，協(xié)助處理不同法律環(huán)境之下的糾紛及訴訟。電子郵件跟蹤服是否侵犯隱私引爭議近日一家名為Rampell的軟件公司推出了一種全新的郵件跟蹤服務——DidTheyReadIt，用戶在發(fā)出郵件以后，可以收到一封回復，里面有收件人的大致方位以及瀏覽郵件的時間。該項服務按照每季或每年收費，價格從25-50美元不等。

該服務一旦使用，收件人諸如“沒有收到郵件”之類的謊言將無處藏身，因為發(fā)送者可以秘密跟蹤該郵件被閱讀的時間和地點。DidTheyReadIt是第一個報告收件人隱私的服務，也是第一個報告收件人地點的服務。“也許該項服務潛在地對隱私構成了侵犯，但它同時也改變了人們交流的方式。”DidTheyReadIt服務主要采取了網絡爬蟲(webbug)技術，一種隱藏在郵件中的小圖標，當用戶打開郵件時，該插件自動下載，服務器端便可以記錄下相關的環(huán)境參數。

許多隱私保護組織對對這項新的服務大加批評，認為這項服務事實上為那些個人信息的竊取行為大開方便之門。隱私保護組織認為，“這等于安插了一個秘密警察，從技術角度看，基本屬于惡意的服務。8.1電子商務法概述8.1.1電子商務對傳統(tǒng)法律提出了挑戰(zhàn)8.1.2電子商務法的概念8.1.3電子商務法的特點8.1.4電子商務法律關系8.1.5我國電子商務立法的現狀8.1.6我國電子商務立法的思路8.1.7電子商務法的特殊問題8.1.1電子商務對傳統(tǒng)法律提出了挑戰(zhàn)電子合同問題互聯網知識產權問題電子商務涉及的稅法問題網上支付的法律問題電子商務安全與隱私權問題電子證據問題電子商務的廣告法律問題電子商務中的消費者權益保護問題韓寒等百位作家告百度侵權案宣判

8.1.2電子商務法的概念電子商務法是指以電子商務活動中所產生的各種社會關系為調整對象的法律規(guī)范的總和，電子商務法是一個新興的綜合法律領域。電子商務法是調整以數據電文（DataMessage）為交易手段而形成的商務關系的規(guī)范體系。數據電文是指以電子手段、光學手段或類似手段生成、發(fā)收或儲存的信息，這些手段不限于電子數據交換、電子郵件、電報、電傳或傳真。8.1.3電子商務法的特點法律主體的虛擬性法律規(guī)范具有開放性法律內容具有的程式性和全球性法律客體的廣泛性技術性安全性交易關系的復合性8.1.4電子商務法律關系概念電子商務法律關系是指由相關法律法規(guī)調整的、在電子商務活動中形成的以權利和義務為內容的社會關系。具體地說，它是指電子商務的參與者(如企業(yè)、消費者、金融機構等)與網絡服務商等相互之間、在電子商務活動過程中依法產生的權利和義務關系。電子商務法律關系的構成要素電子商務法律關系的構成要素即電子商務法律關系的主體、電子商務法律關系的客體、電子商務法律關系的內容。電子商務法律關系的主體是指電子商務活動的參與者或者當事人。電子商務法律關系的客體是指電子商務活動的主體所享有的權利和所承擔的義務所共同指向的對象。電子商務法律關系的內容是指電子商務活動的參與者或者當事人所享有的權利和所承擔的義務或責任。電子商務法律關系的主體包括以下幾類：電子商務交易者電子商務服務者電子商務認證機構電子商務監(jiān)管者電子商務法律關系的客體包括：①有形商品和無形商品②網上商務行為：如上傳、下載、廣告、拍賣、招標與投標，信息服務③智力產品和無形財產：如商譽、商標權、專利權、著作權、商業(yè)秘密與專有技術電于商務法律關系的內容電子商務法律關系的內容包括交易雙方當事人享有的權利和承擔的義務。8.1.5電子商務立法美國主要國家1995年《數字簽名法》（猶他州）1997年《全球電子商務綱要》1998年《電子商務安全法》（伊利諾斯州）1999年《統(tǒng)一電子交易法》2000年《統(tǒng)一計算機信息交易法》其他國家1998年《電子商務法》（新加坡）1999年《統(tǒng)一電子商務法》（加拿大）1999年《電子商務基本法》（韓國）1999年《電子交易法》（澳大利亞）1999年《電子交易法令》（中國香港）2000年《信息技術法》（法國）2000年《電子商務法》（菲律賓）1996年12月，聯合國國際貿易法委員會《電子商務示范法》1999年9月17日，聯合國國際貿易法委員會電子商務工作組《電子簽字統(tǒng)一規(guī)則（草案）》2001年3月23日，聯合國國際貿易法委員會電子商務工作組《電子簽字示范法》1997年11月6日，國際商會《國際數字保證商務通則》1998年10月，OECD《OECD電子商務行動計劃》、《有關國際組織和地區(qū)組織的報告：電子商務的活動和計劃》、《工商界全球商務行動計劃》1997年，歐盟《關于電子商務的歐洲建議》1998年，歐盟《歐盟電子簽字法律框架指南》、《歐盟關于處理個人數據及其自由流動中保護個人的指令》1999年，歐盟《數字簽名統(tǒng)一規(guī)則草案》1997年，WTO《全球基礎電信協(xié)議》、《信息技術協(xié)議》、《開放全球金融服務市場協(xié)議》法律框架形成時期國際組織我國電子商務立法現狀1、法律——主要是對傳統(tǒng)法律的修改、補充1999年3月15日頒布的《合同法》中，第十一條規(guī)定了數據電文合同是書面合同之一；第十六條和第三十四條分別規(guī)定了采用數據電文形式訂合同的成立時間和地點。2001年10月27日修訂的《著作權法》第十條確認著作權人享有作品的信息網絡傳播權；第四十一條確認錄音錄像制作者享有信息網絡傳播權和獲取報酬權；第四十七條規(guī)定未經著作權人許可，通過信息網絡向公眾傳播其作品應承擔侵權責任。1997年，我國《刑法》第二百八十六條規(guī)定了破壞計算機信息系統(tǒng)功能的犯罪，破壞計算機系統(tǒng)數據和應用程序的犯罪等。2000年12月28日，第九屆全國人大常委會通過了《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯網安全的決定》，將網絡犯罪的適用范圍進一步擴大。2004年8月28日通過、2005年4月1日起施行的《中華人民共和國電子簽名法》，全文約4500字，共五章三十六條，分為總則、數據電文、電子簽名與認證、法律責任、附則。2010年7月1日起開始實施的《中華人民共和同侵權責任法》第三十六條對網絡主體“人肉搜索”信息的民事侵權責任進行規(guī)定。2、行政法規(guī)和法規(guī)性文件1991年至今，國務院制定的與電子商務有關的法規(guī)和文件有近20部，其中主要有：《計算機軟件保護條例》(2001)《電信條例》(2000)《互聯網信息服務管理辦法》(2000)《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》(1999)3、部門規(guī)章、行業(yè)規(guī)范和相關文件信息產業(yè)部制定了一系列有關電信、網絡基礎設施及其管理方面的部門規(guī)章，主要有：《中國公眾多媒體通信管理辦法》(1997)《互聯網電子公告服務管理規(guī)定》(2000)《中文域名注冊暫行管理辦法》(2000)《電信業(yè)務經營許可證管理辦法》(2001)《電信建設管理辦法》(2002)《中國互聯網絡域名管理辦法》（2004）2005年信息產業(yè)部先后發(fā)布了以下規(guī)章：《互聯網IP地址備案管理辦法》《電子認證服務管期辦法》我國第一部網絡著作行政管理規(guī)章《互聯網著作權行政保護辦法》已于2005年4月30日發(fā)布，5月30日起正式實施。公安部制定了一些有關信息、網絡安全與防治方面的規(guī)章，主要有：《計算機系統(tǒng)安全專用產品分類原則(A163—199)》(1997)《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》(1997)《計算機病毒防治管理辦法》(2000)中國人民銀行制定了《網上銀行業(yè)務管理暫行辦法》(2001)國家藥品監(jiān)督管理局制定了《互聯網藥品信息服務管理智行規(guī)定》(2001)。中國銀監(jiān)會于2005年6月7日公布了電子銀行方面的兩份征求意見稿，分別是《電子銀行業(yè)務管理辦法(征求意見稿)》和《電子銀行安全評估指引(征求意見稿)》。4、地方性法規(guī)各地根據本省市的電子商務發(fā)展狀況也相繼頒布了一些地方性法規(guī)，最具代表性的是網絡普及程度較高、電子商務發(fā)展較快的北京市、廣東省、上海市制定的相關地方性法規(guī)。其中2002年11月廣東省人大通過的《廣東省電子商務交易條例》，是目前我國最早一部電子商務交易地方基本法，它是全國各省市電子商務立法的重要范本。8.1.6我國電子商務立法的思路思路選擇循序漸進突出重點先單項后綜合

先急后緩先易后難指導思想與原則與國際EC規(guī)范接軌原則技術中立原則促進交易原則安全原則保護消費者權益原則8.1.7電子商務法的特殊問題1、網上交易主體及市場準入問題2、電子合同問題3、電子商務中的物流問題4、網上支付問題5、網上不正當競爭與網上無形財產保護問題6、電子簽名問題8.2相關的電子商務法8.2.1電子簽名法8.2.2電子合同法8.2.3域名法律保護8.2.1電子簽名法1、簽名的作用確定一個人的身份；肯定是該人自己的簽字；使該人與文件內容發(fā)生關系證明當事方愿意受所簽合同的約束；證明某人認可其為某一案文的作者；證明某人同意經由他人寫出的一份文件的內容；證明一個人某時身在某地的事實。2、電子簽名是指用符號及代碼組成電子密碼進行“簽名”來代替書寫簽名或印章，它采用規(guī)范化的程序和科學化的方法，用于鑒定簽名人的身份以及一項數據電文內容信息的認可。廣義上講，凡是能在電子通信中起到證明當事人的身份、證明當事人對文件內容的認可的電子技術手段都可被稱為電子簽名，就目前來看，有口令、密碼、數字加密、生物特征認證等。狹義的電子簽名是指數字簽名。所謂數字簽名就是加密后的信息摘要。數字簽名可以用來防止電子信息由于其易修改性，而被人偽造、冒用他人名義發(fā)送信息，或發(fā)出（收到）信件后又加以否認等情況的發(fā)生。《中華人民共和國電子簽名法（草案）》規(guī)定電子簽名具有與書面簽字同樣的功能。采用數字簽名能確認兩點：一，信息確實是由簽名者發(fā)送的，即確認對方的身份，防止抵賴；二，信息自簽發(fā)至收到為止，未曾做過任何修改，保證信息的完整性、防篡改性。3、電子簽名與傳統(tǒng)簽名的區(qū)別電子簽名一般是通過在線簽署的，是一種遠距離的認證方式。電子簽名本身是一種數據，它很難向紙面簽名一樣，將原件向法庭提交。因此，傳統(tǒng)證據規(guī)則拒絕將電子簽名與傳統(tǒng)簽名相同等。大多數人只有一種手寫簽名的樣式，但一個人可能同時擁有許多個電子簽名。傳統(tǒng)簽名幾乎不存在簽署者完全忘記的情況，而電子簽名則有可能被遺忘。傳統(tǒng)手寫簽名可憑視覺比較，而電子簽名一般需要計算機系統(tǒng)進行鑒別。4、電子簽名立法的意義電子簽名法是以規(guī)范作為電子商務（也包括電子政務）信息載體的數據電文和當事人在數據電文上以電子數據形式“簽名”為主要內容的法律制度。國際上電子商務立法，一方面要在原則上規(guī)定電子簽名具有與手寫簽名同等的法律效力；另一方面，還需單獨制定電子簽名法，對電子簽名做出進一步明確具體的規(guī)定。《中華人民共和國電子簽名法（草案）》將我國電子簽名立法的重點確定為：確立電子簽名的法律效力；規(guī)范電子簽名的行為；明確認證機構的法律地位及認證程序；規(guī)定電子簽名的安全保障措施。5、《電子簽名法》的主要內容（1）確立電子簽名的法律效力（2）對數據電文作了相關規(guī)定（3）設立電子認證服務市場準入制度（4）規(guī)定電子簽名安全保障制度6、電子簽名的適用范圍《電子簽名法》第3條規(guī)定：“民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書。當事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數據電文。當事人約定使用電子簽名、數據電文的文書，不得僅因為其采用電子簽名、數據電文的形式而否定其法律效力。前款規(guī)定不適用下列文書：①涉及婚姻、收養(yǎng)、繼承等人身關系的；②涉及土地、房屋等不動產權益轉讓的；③涉及停止供水、供熱、供氣、供電等公用事業(yè)服務的；④法律、行政法規(guī)規(guī)定的不適用電子文書的其他情形。7、電子簽名的法律效力的認可（1）國家立法（2）當事人協(xié)議8、電子簽名的效力通過在數據電文之后加上電子簽名，并將附有簽字的數據電文發(fā)給收件人，簽字人應被推定認可了其身份與該信息之間的聯系。舉例說明電子簽名的效力問題：甲銀行(貸款人)和乙公司(借款人)，通過數據電文和電子簽名的方式簽訂了借貸合同，甲銀行將該合同以電子郵件電文的形式發(fā)送給丙公司，丙公司在該電文上附加了電子簽名后發(fā)還給甲銀行。后來，乙公司無力償還貸款，甲銀行向法院起訴，要求丙公司承擔保證責任。丙公司是否需要承擔責任?9、電子簽名人和電子簽名依賴方的義務和責任電子簽名人的義務和責任(1)電于簽名人的義務《電子簽名法》第15條規(guī)定：“電子簽名人應當妥善保管電子簽名制作數據。電子簽名人知悉電子簽名制作數據已經失密或者可能已經失密時，應當及時告知有關各方，并終止使用該電子簽名制作數據”。電子簽名人的義務還規(guī)定在第20條第1款：“電子簽名人向電子認證服務提供者申請電子簽名認證證書，應當提供真實、完整和準確的信息”。(2)電子簽名人的責任《電子簽名法》第27條規(guī)定：“電子簽名人知悉電子簽名制作數據已經失密或者可能已經失密未及時告知有關各方、并終止使用電子簽名制作數據，未向電子認證服務提供者提供真實、完整和準確的信息，或者有其他過錯，給電子簽名依賴方、電子認證服務提供者造成損失的，承擔賠償責任”。案例分析：如果乙竊得電子簽名人甲(即電子簽名制作數據合法擁有者)的電子簽名制作數據，但是，甲未能及時將數據失密的情況告知各方。乙偽造文件，與不知情的第三人丙(即某一電子簽名依賴方)訂立了合同。此時，甲是否需要受該電子簽名約束，即是否受該合同約束？思考：如果電子簽名人的電子簽名制作數據失密，簽名人遲遲未能發(fā)現，當然無法及時告知有關各方，因此給電子簽名依賴方造成損失的，是否承擔責任?8.2.2電子合同法1、電子合同的概念美國統(tǒng)一州法委員會于1999年7月制定的《統(tǒng)一電子交易法》（UETC）對合同和電子方式定義為：“合同”指當事人根據本法案和其他適用法訂立的協(xié)議所產生的全部法律義務。“電子方式”指采用電學、數字、磁、無線、光學、電磁或相關手段的技術。2000年8月修正的《統(tǒng)一計算機信息交易法》采用了與《統(tǒng)一電子交易法》相同的定義。這兩部法案與聯合國的《電子商務示范法》的定義方式是類似的，即不明文規(guī)定電子合同的定義，而是強調了“電子”的內涵，凡符合以“電子”形式訂立的合同即屬電子合同。1999年3月我國頒布的《中華人民共和國合同法》在合同形式方面大膽地吸收了數據電文形式，并將之視為書面合同。《中華人民共和國合同法》第11條明確了數據電文為書面合同形式：“書面形式是指合同書、信件以及數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。”第16條和第34條分別規(guī)定了采用數據電文形式訂立合同的成立時間和地點。2、電子合同的特征(1)無紙性(2)虛擬性(3)信息傳遞的快速性兩個弊端：一是電子數據的易改動性。二是電子數據作為證據的局限性。導致了以下問題：一是當事人的身份、信用度如何，對方是否是合格的民事主體，有無民事責任能力等，通過電腦是難以確認的。二是一方收到的信息是否為對方當事人真實的意思表示，對方是否確認了自己的信息內容，接收方也是很難認定的。民法關于意思表示的撤回或撤銷制度在這里將面臨很大困難

我國最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第78條明確規(guī)定：“證據材料為復印件，提供人拒不提供原件或原件線索，沒有其他材料可以印證，對方當事人又不予承認的，在訴訟中不得作為認定事實的根據”；關于《執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第53條也明確規(guī)定“收集、調取的書證應當是原件”。3、電子合同的訂立（1）電子合同的主體①當事人的行為能力思考：一個9歲的男孩經常上網，某日在網上購物網站以其父親的身份證號注冊訂購了一臺冰箱。結果購物網站在把貨送到家后，才發(fā)現是他訂的，其父母表示很抱歉但拒絕買下。這時購物網站該如何處理這個問題?我國《合同法》第9條第1款規(guī)定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力”。這項規(guī)定適用于電子商務合同。②電子合同的要約、要約邀請與承諾電子合同的訂立過程仍要遵循傳統(tǒng)合同訂立的基本原理，簽訂電子合同的過程必須滿足傳統(tǒng)合同訂立過程的“協(xié)商一致”。一般而言，這一過程包括要約和承諾兩個階段。電子合同的要約要約，亦稱發(fā)價、報價、發(fā)盤等。發(fā)出要約的人稱為要約人，接受要約的人稱為受要約人、相對人或承諾人。根據我國《合同法》第14條規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規(guī)定：(一)內容具體確定；(二)表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”《合同法》第12條規(guī)定：“合同的內容出當事人約定，一般包括以下條款：(一)當事人的名稱或者姓名和住所；(二)標的；(三)數量；(四)質量；(五)價款或者報酬；(六)履行期限、地點和方式；(七)違約責任；(八)解決爭議的方法。”電子合同的要約邀請所謂要約邀請，又稱為“引誘要約”。我國《合同法》第15條規(guī)定：“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招服說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。”電子合同的承諾承諾是受要約人作出的接受要約而使合同成立的意思表示。我國《合同法》第21條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示。”受要約人對要約做出承諾并送達要約人后，合同即告成立。③要約和承諾的收訖確認所謂收訖確認是指在接收方收到發(fā)送的信息時，由其本人或指定的代理人或通過自動交易系統(tǒng)向發(fā)送方發(fā)出表明其已收到原始信息的通知。④電子合同的成立成立時間我國《合同法》第16條第2款規(guī)定：“采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數據電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間”。可見我國采用的也是到達主義。成立地點我國《合同法》對合同成立地點的判斷標準反映在《合同法》第34條第2款的規(guī)定中：“采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。”8.2.3域名法律保護1、域名保護的法律意義域名（Domainname）就是用人性化的名字表示主機地址，這比用數字式的IP地址表示主機地址更容易記憶。域名的特征：標識性。唯一性。排他性。無時限性。國家域名注冊“先申請先注冊原則”，不受理域名預留。若申請注冊的域名和提交的文件符合規(guī)定，域名管理單位應當在收到《管理辦法》第15條所列文件之日起的l0個工作日內，完成批推注冊和開通運行，并發(fā)放域名注冊證。域名申請人必須是依法登記并且能夠獨立承擔民事責任的組織，個人不能申請注冊域名。《管理辦法》第11條還規(guī)定了三級以下(含三級)域名命名的限制原則：①未經國家有關部門的正式批推，不得使用含有“CHINA”、“CHINESE，“CN”、“NATIONAL”等字樣域名。②不得使用公眾知曉的其他國家或者地區(qū)名稱、外國地名、國際組織名稱。③未經各級地方政府批準，不得使用縣級以上(含縣級)行政區(qū)劃名稱的全稱或者縮寫。④不得使用行業(yè)名稱或者商品的通用名稱。