反向混淆侵權行為的認定,法律碩士論文本篇論文目錄導航：【第1部分】【第2部分】【第3部分】【第4部分】反向混淆侵權行為的認定【第5部分】【第6部分】第三章反向混淆侵權行為的認定第一節反向混淆的危害在傳統的正向混淆中，商標侵權人仿冒權利人的商標標識來銷售自個的產品或服務，掠取了權利人的商譽和知名度，并獲得自權利人處轉移的銷售額，因而，傳統正向混淆的危害性是比擬容易發現的：〔1〕由于侵權仿冒行為，部分消費者錯買了侵權產品而使得權利人的銷售額減損；〔2〕侵權人的劣質產品使得消費者對權利人的產品產生負面的印象，即市場上攙雜的仿冒偽劣產品，致使權利人的商標及產品的信譽受損；〔3〕消費者利益的損失，即錯買了仿冒產品而不能獲得預期的理想產品。但是，正如外國學者所述，反向混淆不僅讓消費者產生混淆，也讓法官們感到混淆39,能夠講，單從外表上看反向混淆的危害性并不清楚明晰。在反向混淆案件中，商標在后使用人使用訟爭商標標識所獲得的銷售利潤并不是來自權利人損失的銷售額，而是依靠其本身的商譽和市場能力所獲得。一般情況下，在先權利人也并沒有由于商標在后使用人的行為而導致銷售額的減損，反而可能由于消費者的誤認而獲得一定的銷售增長。所以，外表上看反向混淆好似對在先權利人并沒有損害。那么，反向混淆的危害性到底在哪里呢？其實，在前面列舉的很多案例中，原告律師和裁判法官在代理意見和判決書中已就各自案件的詳細情況，簡單總結闡述了反向混淆的部分危害。下面就反向混淆對在先權利人和消費者的危害進行一些綜合歸納。一、對在先權利人的危害在反向混淆中，原告經常是市場地位不高、知名度較低、實力較弱的小企業甚至個人，被告則往往是經濟實力較強、占據市場優勢地位的大企業，其主觀上通常不存在存心故意侵權的嫌疑，客觀上也沒有搭便車傍名牌的必要，如藍色風暴、IPAD等商標案，被告在后使用人都是實力非常雄厚的國際大公司。即便原、被告實力差距不明顯，被告的反向混淆的行為通常也不是出于利用原告商譽的目的，如游龍商標案中原告海爾集團與被告廈新公司都是著名的電子企業，原告的游龍商標并不知名。被告主觀上通常只是想惡意霸占原告的商標，或者是因不知情等原因導致過失使用。而且往往是，在先權利人的產品銷售量因實力雄厚的在后使用人的大力廣告宣傳和促銷活動反而可能會增長15不少。同時，在后使用人對訟爭商標的使用一般也不會導致消費者以為其產品來源與在先權利人。因而，在后使用人并沒有從在先權利人的商譽中獲得好處。如此講來，反向混淆中在先權利人似乎沒有遭到什么損害。其實不然，反向混淆中在先權利人的利益的損害非常隱蔽，主要表如今下述幾個方面：〔一〕減損了在先權利人商標的價值隨著商標的使用，使得商標標識和權利人的特定產品之間的關聯度逐步加強，在商標上逐步積載了企業及其產品的商譽、知名度和美譽度。在反向混淆的情況下，在后使用人憑借優勢市場地位和宏大的商標投入，將訟爭商標與自個的產品嚴密關聯，對市場進行飽和性的轟炸，導致在先權利人的商譽與商標價值被摧毀，在先權利人及其產品與消費者之間的聯絡遭到毀壞和扭曲。對于在先權利人而言，其商標的價值因而而減損甚至滅失，無法具體表現出出其商標的經濟功能。商標的價值除了辨別作用以外，還有對企業商譽及其產品質量的表彰功能，以及商標商品化價值，十分是商標的商品化價值隨著當代商品經濟的發展不斷加強，商標能夠像一個獨立的商品一樣在市場上進行轉讓和許可使用等流通。而由于反向混淆的原因，使得本來打算收購在先權利人商標的人可能以為其商標涉嫌侵權或已經沒有價值而終止交易，甚至轉而向在后使用人購買，這使得在先權利人的商標的商品化價值遭到極大影響，喪失了在商品化市場上的可觀收益，對于一個優質商標來講，鑒于其在當代市場經濟中的宏大作用，這個收益有可能是非常大的。而且，由于反向混淆，消費者可能會反過來把真正合法的在先權利人當成侵權者，導致在先權利人的信譽和聲譽受損。因而，當消費者發現自個購買的是在先權利人的商品而非在后使用人的商品時，會感覺失望。商標作為消費者所購買的商品價值的一部分在商品營銷中起到越來越重要的作用，反向混淆卻導致消費者對在先權利人及其產品產生排擠心理，影響了企業的商譽。正如Banff案法院闡述的那樣：對于那些一開場就熟知在后使用人服裝的消費者來講，可能以為在先權利人的商品來源于在后使用人，在先權利人變成了侵權者。這樣，反向混淆就構成了不正當競爭，剝奪了在先權利人的商譽和商標價值.〔二〕使在先權利人喪失了對商標及商譽的控制權正如在夢工場案件的原告所聲稱的那樣：不管在夢工場商標上已經建立了的商譽怎樣，它都控制在被告手中。假設被告走錯了任何重要的一步，使得自個在公眾中的聲譽受損，那么原告Dreamwerks也同樣會被拉下水.40由于訟爭商標實際被在后使用人掌控，在先權利人的商譽也隨之被掌控，在先權利人意圖通過商標吸引和保有消費者的目的將不受自個控制，而取決于在后使用人。也就是講，在這種情況下，假如在后使用人的商品或服務導致了不受歡迎的惡名，那真正的在先權利人也會遭到牽連，同樣遭受歧視41.〔三〕反向混淆削弱了在先權利人進入新市場的能力由于在后使用人往往是占有較多的市場資源和較高的市場知名度的大企業，其產品的市場份額很大，依靠其強大的市場推廣能力，只要在后使用人的產品先行進入某一新的市場，就會使得訟爭商標與其產品的關聯性充斥于這一新市場的消費者的頭腦中，那么在先權利人要再將自個的商標和產品引入該新市場就難上加難了。42可見，反向混淆的存在，導致在先權利人的前途很大程度上被掌控在在后使用人手中。從這點看，反向混淆對在先權利人的損害比起對其商標上經濟價值的損失來得愈加深遠和難以預測43.二、對消費者的危害從反向混淆對商標的辨別功能的影響看，只要產生了混淆，不管是正向的還是反向的，對消費者都是不利的。由于只要發生了混淆，他們就可能購買不到符合自個期望的產品。為了購買到自個需要的產品，他們需要花費更多的時間和精神，即混淆的存在使得消費者的搜索成本增加了。但是，反向混淆損害消費者利益的情況與正向混淆還是有所不同。反向混淆中，大部分消費者不會對在后使用人商品來源發生混淆，遭到損害的是想購買在先權利人產品的那小部分消費者。但是，由于在后使用人往往是產品知名度、美譽度較高的、經濟實力較強的企業，其產品與在先權利人的產品有較大的替代性或至少不比在先權利人的產品質量差很多，消費者的誤購往往不會帶來太大的經濟損失，甚至反而獲益。故此，他們很可能以后不再區分兩個經營者的產品或者轉向購買在后使用人的產品。從這個角度上講，他們的搜索成本較之原先可能反而會降低。但是，由于反向混淆的存在，在先權利人對其商譽的控制能力減弱，這會打擊其努力經營、提高產品質量和企業信譽的積極性，也會挫傷其公平競爭的主動性，導致市場上產品的總體質量下降，競爭秩序混亂，市場活力降低。同時，還會造成在后使用人不公平的壟斷，影響市場持續健康發展，從長遠看不利于消費者利益。第二節反向混淆侵權行為的構成要件一、傳統商標侵權行為的構成要件根據傳統民法理論，構成民事侵權行為一般需要具備如下四個要件：一是有違法行為存在；二是有損害事實發生；三是違法行為與損害事實之間有因果關系；四是行為人主觀上必須有過錯。45但商標權是無形財產，屬于知識產權的一種，不是傳統民法上的一般民事權利，因而，對商標的侵權行為屬于特殊的民事侵權行為，其在構成要件上也應區別于一般民事侵權行為，不能簡單機械地套用前述構成要件。鑒于商標侵權行為的特殊性，下面分別對上述的四個要件進行分析，以總結出商標侵權行為的構成要件：〔一〕關于違法行為存在對于商標侵權行為，違法行為存在是指侵權人施行了違背商標法等相關法律法規的強迫性規定的行為，也即是侵權人未做生意標權人的許可，擅自施行了在一樣商品或類似商品上使用與商標權人的商標一樣或近似的商標的行為，或施行了阻礙商標權人行使商標權的行為。也就是講，客觀上發生了侵犯商標權的行為，這是商標侵權行為構成的前提必要條件?！捕酬P于有損害事實發生以及違法行為與損害事實之間有因果關系傳統民法理論以為民事侵權行為的認定必須以存在既成事實的實際損害為構成要件，也就是講，無損害即無責任46.但是，實踐往往與理論相沖突。曾有這么一個真實的商標案件：一個庫房里存放了大量粘貼著真商標瓶貼的空酒瓶，但是在執法人員發現時還沒有灌裝假酒，也沒有銷售，也就是講還沒有造成實際損害.假如根據傳統理論，此時執法人員就不能認定構成侵權，也不能沒收這些酒瓶和瓶貼。必需要等到存放者進一步施行違法行為，裝上假酒并銷售后，這時侵權才能符合傳統理論的構成要件，才能認定存放者侵權并采取相應措施追查責任。但這正是權利人最擔憂的結果，假如假冒產品一旦上市銷售，正品的品牌就會遭到負面影響。固然日后能夠憑借法院判決的公示效力，一定程度挽回自個的聲譽，但畢竟無法完全消除影響，在很多消費者心目中還是會覺得某某名牌在市場上有假貨混雜,進而影響正品的銷售?？梢姡Ｐl商標權，減少和補償權利人的實際損失是一面，而對即將可能造成的損失進行預防控制是更重要的一面，防患于未燃才是最好的保衛方式。如前所述，對于商標侵權行為，很多時候，損害事實在當時無法表現出來，但從長遠來看勢必對權利人造成損害。因而，商標侵權行為與損害事實之間能否有因果關系，不僅要考察侵權行為與已然的損害事實，更要考慮與應然的損害事實。筆者以為，損害事實在商標侵權行為中總是存在的。損害包括物質損害和非物質損害。物質損害使得權利人