2020法考更新QQ群1022333021，微信：1364493690（qq同號），微信公眾號【一研為定】2020法考更新QQ群1022333021，微信：1364493690（qq同號），微信公眾號【一研為定】續。案發時，手續尚在辦理之中。丨問題丨吳某謊稱以“讓領導的朋友退出”為由，讓徐某支付30萬元給趙某，吳某的行為是否構成受賄罪？如果構成，是否屬于法定從重情節？為什么？徐某支付30萬元給趙某，徐某和趙某的行為應當如何定性？為什么？徐某請求吳某幫忙解決學校的工程款一案，徐某和吳某的行為應當如何定性？為什么？如果該公立學校屬于基建公司開辦的學校，徐某和吳某的行為又當如何定性？為什么？吳某在國有企業改制中隱瞞資產真實情況，并造成巨額國有資產潛在流失的行為是否構成犯罪？又屬于何種犯罪形態？為什么？|解題思路丨《刑法》第385條第1款規定：“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。”第386條規定:“對犯受賄罪的，根據受賄所得數額及情節，依照本法第三百八十三條的規定處罰。索賄的從重處罰。”本案的關鍵在于，以欺騙方式主動讓行賄人交付財物的，如何定性？顯然，行為人雖然采取了欺騙的手法，但本質上吳某依然是利用職權之便讓徐某交付財物，徐某交付30萬元與吳某的職權之間存在明顯的權錢交易關系。徐某表面是因為吳某的欺騙交付財物，實質上還是因為有求于吳某愿意給付財物。因此，本案吳某構成受賄罪。本案的原型是“吳某受賄案”（《刑事審判參考》第H47號），在審理過程中，對于吳某構成受賄罪并無爭議，但是吳某的行為是否屬于“索賄”則有較大爭論。索賄的本質是行為人主動向他人索要財物，只要利用職務便利以明示或暗示的方式主動向他人索取財物,就應該認定為索賄。本案中，吳某利用欺騙手段主動向他人索要財物，應當以索賄論處,按照法律規定，應當從重處罰。法院的裁判要旨也指出：“以虛構事實、隱瞞真相的方式向行賄人施加壓力進而索要財物，并利用職務上的便利為行賄人謀取利益的行為，屬于索賄。”索賄情節的本質在于國家工作人員主動地要求行賄者行賄。2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規定，“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，授意請托人以本意見所列形式,將有關財物給予特定關系人的，以受賄論處”，“特定關系人與國家工作人員通謀，共同實施前款行為的，對特定關系人以受賄罪的共犯論處”，“本意見所稱’特定關系人’，是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關系的人”。在本案中，趙某是吳某的情婦，屬于特定關系人。根據司法解釋，吳某與趙某構成受賄罪的共同犯罪。《刑法》第389條第1款規定：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是066

行賄罪。”據此，徐某構成行賄罪。刑法十四、貪污賄賂罪(一)值得注意的是,2016年4月18日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》對利用特定關系人受賄給予了更為嚴厲的規定，該解釋第16條第2款指出：“特定關系人索取、收受他人財物，國家工作人員知道后未退還或者上交的，應當認定國家工作人員具有受賄故意。”新的司法解釋與原司法解釋的原理是一樣的，都是對刑法中共同犯罪理論的重申。更重要的是,這是根據“知道后未退還或者上交”的刑法十四、貪污賄賂罪(一)《刑法》第388條第1款規定了斡旋受賄，即“國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處”。成立這種受賄，行為人需利用職權或者地位形成的便利條件，同時必須謀取不正當利益。但是在本案中，徐某向學校索要工程款是正當利益，因此，吳某不構成犯罪,徐某也不構成行賄罪。如果該公立學校屬于基建公司開辦的學校，那么吳某對學校就有制約關系，他所利用的就不再是“職權或者地位形成的便利條件”，而是“利用職務上的便利”。2003年最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》指出，“利用職務上的便利”，既包括利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權，也包括利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權。擔任單位領導職務的國家工作人員通過不屬于自己主管的下級部門的國家工作人員的職務為他人謀取利益的，應當認定為“利用職務上的便利”為他人謀取利益。《刑法》第385條第1款規定：“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的,或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。”顯然，收受賄賂型的受賄需要“為他人謀取利益”，但這種利益可以是正當利益，也可以是不正當利益。所以，如果該公立學校屬于基建公司的校辦學校,吳某收受財物的行為就構成受賄罪。但是，由于徐某謀取的是正當利益，所以依然不構成行賄罪。《刑法》第382條第1款規定，“國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。”與貪污罪容易混淆的罪名是《刑法》第396條第1款規定的私分國有資產罪（“國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體,違反國家規定，以單位名義將國有資產集體私分給個人，數額較大的……”），區分兩者的關鍵在于,私分國有資產罪是單位犯罪,貪污罪是自然人犯罪。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（以下簡稱《出資企業意見》）規定,“國家工作人員……利用職務上的便利，在國家出資企業改制過程中故意通過低估資產、隱瞞債權、虛設債務、虛構產067權交易等方式隱匿公司、企業財產，轉為本人持有股份的改制后公司、企業所有,應當依法追究刑事責任的……以貪污罪定罪處罰”，“國有公司、企業違反國家規定，在改制過程中隱匿公司、企業財產，轉為職工集體持股的改制后公司、企業所有的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員……以私分國有資產罪定罪處罰”。在本案中，吳某將公司所有的股權都收為己有,非法占有國有資產的行為很明顯是個人行為，而非單位的意志，故不符合私分國有資產罪的構成特征，應以貪污罪論處。同時，《出資企業意見》也規定:“所隱匿財產在改制過程中已為行為人實際控制,或者國家出資企業改制已經完成的，以犯罪既遂處理。”在本案中，改制手續尚在辦理之中，吳某并未實際控制所隱匿的國有資產,所以當以貪污罪的未遂論處，應當比照既遂從寬處理。本案的原型是“徐某、羅某貪污案”（《刑事審判參考》第124號），法院最后也以貪污罪的未遂追究被告人的刑事責任。I答題要點丨徐某表面是因為吳某的欺騙交付財物，實質上是因為有求于吳某，所以給付財物。因此,吳某構成受賄罪。同時,吳某主動索要財物，應以索賄論處,屬于法定從重情節。趙某是吳某的情婦，是特定關系人。吳某與趙某構成受賄罪的共同犯罪。徐某構成行賄罪。成立斡旋受賄,行為人必須謀取的是不正當利益。但是在本案中，徐某向學校索要工程款是正當利益，因此，吳某不構成犯罪,徐某也不構成行賄罪。如果該公立學校屬于基建公司開辦的學校，吳某對校長具有制約關系，屬于“利用職務上的便利”（而非利用“職權或者地位形成的便利條件”）收受財物，即便謀取的利益是正當的,也構成受賄罪。但是，由于徐某謀取的是正當利益,所以不構成行賄罪。在本案中,吳某將公司所有的股權都收為己有，非法占有國有資產的行為是個人行為，應以貪污罪論處。由于改制手續尚在辦理之中，吳某并未實際控制所隱匿的國有資產，所以應當以貪污罪的未遂論處,根據法律規定，應當比照既遂從寬處理。|擴展分析|斡旋受賄的認定斡旋受賄是《刑法》第388條規定的特殊受賄，即國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取不正當利益，索取或者收受請托人財物的，以受賄論處。過程見圖1-1。\，-肅a，、甘而割尹斡旋人（在職的國家工作、\實際辦事人（在職的國家\/仃賄人（謀取不正當利移>人員利用職權或地位）/工作人員利用職務行為）/>圖1-1斡旋受賄過程示意068

構成斡旋受賄必須符合四個條件：第一，斡旋受賄的行為人必須是國家工作人員，不包括離退休人員，也不包括單位。刑法十四、貪污賄賂罪刑法十四、貪污賄賂罪(一)第三，通過他人的職務行為。斡旋人利用的是職權或地位的便利，而實際辦事人（被斡旋人）則是通過“職務行為”，職務是一種法律上的職權。斡旋人利用的是事實上的影響力,而實際辦事人則通過法律上的權力（職務之便）辦事。因此,如果利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權來辦事，或者擔任單位領導職務的國家工作人員通過不屬于自己主管的下級部門的國家工作人員的職務為他人謀取利益的，這都是“利用職務上的便利”（法律職權）為他人謀取利益，屬于《刑法》第385條規定的普通受賄罪（可以謀取正當利益，也可以謀取不正當利益），而不是斡旋受賄型的受賄罪（僅限于不正當利益）。第四，無論是索賄還是收受財物，都必須是謀取不正當利益。如果謀取的是正當利益，自然不屬于斡旋受賄。依據司法解釋即2012年12月26日發布的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條的規定,“謀取不正當利益”，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規、規章、政策規定，或者要求國家工作人員違反法律、法規、規章、政策、行業規范的規定，為自己提供幫助或者方便條件;違背公平、公正原則,在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優勢的，應當認定為“謀取不正當利益”。069

15jCASEj十五、貪污賄賂罪（二）15jCASEj——趙某等挪用公款、受賄案I案例指引丨本案例的考點是貪污賄賂罪。涉及貪污罪、挪用公款罪、受賄罪、行賄罪，其中挪用公款罪以及共同犯罪問題、挪用公款罪與貪污罪的關系問題，是司法實務中較為常見的疑難問題。丨案情丨趙某系某國有公司A公司副總經理，其高中同學錢某找到趙某，對趙某說，“現在炒股很掙錢，你從公司倒點錢出來輕而易舉，我給你一成好處，錢會馬上還”。趙某遂未經公司董事會決定，以A公司名義將200萬元資金借給錢某。錢某給了趙某好處費20萬元。（事實一）錢某得到錢款后，用于購進假幣，在黑市轉賣銷售獲利甚豐。錢某還將部分所購假幣用于商場購物等，總面額5萬元。（事實二）其間，錢某告知銀行職員孫某該款的真實來源，讓孫某為其提供資金賬戶用于存款。（事實三）兩個月后，錢某將其中150萬元本金歸還給趙某，趙某將其還回本單位。又過了兩個月，趙某得知錢某借錢的真實用途是購買假幣，匆忙催促錢某歸還另外50萬元。趙某得款后知事態嚴重，攜帶50萬元潛逃。（事實四）丨問題丨對于事實一，趙某、錢某的行為如何定性？是否構成共同犯罪？說明理由。對于事實二，錢某的行為如何定性？說明理由。對于事實三，孫某的行為如何定性？說明理由。對于事實四，趙某的行為如何定性？犯罪數額為多少？說明理由。070

I解題思路|法十五、貪污賄賂罪(二)判斷一:挪用公款罪以及共同犯罪的構成o（1）挪用公款罪,是指國家工作人員利用職務上的便利,挪用公款歸個人使用,進行非法活動，或者挪用公款數額較大、進行營利活動，或者挪用公款數額較大、超過3個月未還。（2）挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰。各共同犯罪人，對于挪用公款的用途認識不一致的,應依據本人認識來確定挪用用途。法十五、貪污賄賂罪(二)判斷二:受賄罪、行賄罪的構成，以及罪數問題。因受賄而進行其他違法活動構成其他罪的，一般依照數罪并罰的規定處罰。國家機關工作人員收受賄賂并實施瀆職犯罪,同時構成受賄罪的，除刑法另有規定外（徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪,執行判決、裁定濫用職權罪），以瀆職犯罪和受賄罪數罪并罰。國家機關工作人員收受賄賂，并實施徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，執行判決、裁定濫用職權罪行為的，依照處罰較重的規定定罪處罰。判斷三:洗錢罪的構成和認定。洗錢罪，是指明知是7種特定上游犯罪的所得及其產生的收益,為掩飾、隱瞞其來源與性質,而提供資金賬戶，協助將財產轉換為現金、金融票據、有價證券，通過轉賬或者其他結算方式協助資金轉移,協助將資金匯往境外，或者以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的性質和來源的行為。需要判斷本案上游犯罪假幣犯罪，是否屬于7種特定上游犯罪。判斷四:挪用公款罪與貪污罪的關系。區分原理:貪污罪要求行為人具有非法占有目的。行為人在挪用公款之后,如果查明具有非法占有目的（不歸還公款的意思），則以貪污罪論處。也就是說，貪污罪可包容挪用公款罪（整體法與部分法的法條競合關系）。査明有非法占有目的的，由挪用公款罪“轉化”歸道汚希 一||答題要點|答題要點丨1.對于事實一：（1）趙某構成挪用公款罪、受賄罪，應當數罪并罰。①個人決定將公款200萬元借給錢某進行營利活動（炒股），數額較大，構成挪用公款罪。依據最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第2款的規定，“挪用公款給他人使用，不知道使用人用公款進行營利活動或者用于非法活動，數額較大、超過三個月未還的，構成挪用公款罪;明知使用人用于營利活動或者非法活動的，應當認定為挪用人挪用公款進行營利活動或者非法活動”。可見，挪用公款罪中的“用途”實際上是行為人的主觀目的，在挪用公款給他人使用的情況下，本人認識的用途與使用人實際用途不一致時,應以本人認識為根據。本案中，趙某由于受到錢某的欺騙而產生認識錯誤，主觀上認為錢某將公款用于“炒股”即進行合法營利活動,則應認定其行為屬于挪用公款進行營利活動。②收受錢某給予的好處費20萬元，為其謀取利益,構成受賄罪。③受賄后挪用公款的，應當數罪并罰。071（2） 錢某構成挪用公款罪（教唆犯）、行賄罪，應當數罪并罰。①指使、策劃挪用公款，與趙某一起構成挪用公款罪的共犯，其屬于挪用公款進行非法活動。②向趙某行賄謀取不正當利益,構成行賄罪。③犯行賄罪，又實施挪用公款的，應當數罪并罰。（3） 趙某、錢某二人構成挪用公款罪的共同犯罪，對于受賄罪、行賄罪也成立共同犯罪。對于事實二，錢某構成出售、購買假幣罪。錢某實施購買假幣、出售假幣、使用假幣行為，依照最高人民法院《關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第1款的規定，行為人購買假幣后使用，構成犯罪的，以購買假幣罪定罪并從重處罰。錢某最終以出售、購買假幣罪一罪論處。對于事實三，孫某構成洗錢罪。根據《刑法》第191條的規定，明知是破壞金融管理秩序犯罪的所得及其產生的收益，而為其提供資金賬戶的,構成洗錢罪。對于事實四，趙某的行為構成貪污罪，犯罪數額為50萬元。攜帶挪用的公款潛逃的，推定行為人主觀上具有非法占有目的,構成貪污罪。對查明具有非法占有目的的數額，以貪污罪定罪。剩余數額，如符合挪用公款罪的構成要件，認定為挪用公款罪，數罪并罰。I擴展分析丨貪污賄賂犯罪和瀆職罪都是職務犯罪，《刑法》關于其罪數的具體規定差異較大,有規定為從一重罪論處的，也有規定需要認定為數罪而進行并罰的，對于《刑法》的這些最為重要的不同具體規定,需要予以特別關注。否則，容易出現錯誤。072

刑事訴訟法一、刑事訴訟基本原則CASEj——楊明涉嫌盜竊二審宣告無罪案CASEjI案例指引丨本案例是司法裁判真實案例，材料來源于中國裁判文書網，案情內容經過作者改編。堅持證據裁判原則，準確認定案件事實，正確使用法律，是刑事訴訟法的基本原則。本案經歷了一審、二審和再審程序，貫徹了“分工負責、相互配合、相互制約”的原則和“依法獨立行使審判權、檢察權”的原則，彰顯了“以審判為中心的刑事訴訟制度改革”的價值，體現了近年來黨和國家深化司法體制機制改革取得的成效。丨案情丨楊明，男,1988年1月21日出生，漢族，初中文化，農民。因涉嫌犯盜竊罪于2018年11月27日被刑事拘留，同年12月11日被取保候審。2017年12月1日，四川東風速運有限責任公司（以下簡稱東風公司）與廣州永昌人力資源有限公司深圳分公司（以下簡稱永昌公司）簽訂《勞務派遣協議》，約定永昌公司向東風公司派遣勞務人員。2018年8月23日，被告人楊明與永昌公司簽訂《勞動合同》，約定楊明由永昌公司派往東風公司工作，派遣時間從2018年8月27日起至2019年0738月31日，該時間與勞動合同的期限一致。同日，楊明在東風公司提供的《員工保密承諾書》《派遣崗位錄用條件告知書》《保證書》上簽字，后東風公司向楊明發出《員工入職通知書》，通知楊明于2018年8月27日到東風公司位于四川省雙流縣公興鎮的“成都中轉場”上班，擔任運作員。2018年11月15日凌晨，楊明在東風公司的“成都中轉場”上夜班，負責快遞包裹的分揀工作。凌晨3時許，楊明在分揀快遞包裹的過程中，將自己經手分揀的一個外有“M”標志、內有一部小米3TD手機的快遞包裹秘密竊走。東風公司發現托運的包裹丟失,遂向公安機關報案。當日下午，楊明被抓獲，公安人員從楊明身上搜出被盜的手機，從楊明住處查獲被盜手機的充電器和發票。經鑒定，被盜手機價值1999元。楊明歸案后如實供述了自己在分揀工作時竊取手機包裹的事實，并賠償東風公司1999元。本案由四川省雙流縣人民檢察院以被告人楊明涉嫌盜竊罪向雙流縣人民法院提起公訴。雙流縣人民法院經審理，作出判決：被告人楊明犯盜竊罪，判處罰金人民幣3000元。一審判決后，雙流縣人民檢察院提起抗訴。檢察機關的抗訴理由是：雙流縣人民法院審理的被告人賈某福盜竊案（已經生效并執行完畢）中，賈系初犯、認罪態度好、有悔罪表現、被盜車輛追回并發還失主，盜竊金額為1850元。該案判決結果為：拘役5個月，并處罰金人民幣3000元。被告楊明盜竊案，楊明系初犯、當庭自愿認罪、被盜手機追回并發還失主，盜竊金額為1999元。該案判決結果為：單處罰金人民幣3000元。兩案盜竊金額和量刑情節相當，判處刑罰差別懸殊，第一審法院對楊明的量刑畸輕。第二審法院經審理認為，原審認定事實沒有錯誤，但適用法律錯誤，作出改判：撤銷一審判決，宣告被告人楊明無罪。第二審判決后，四川省人民檢察院認為，原一審判決和二審判決均確有錯誤，提起再審抗訴。四川省高級人民法院再審該案，經再審審理，作出裁定:駁回抗訴，維持原判。丨問題丨如果你是本案被告人第一審階段的辯護律師，簡述你的辯護意見。結合本案，談談對“量刑規范化”理論與實踐的理解。3.結合本案，談談對“以審判為中心的刑事訴訟制度改革”的理解。4.結合本案，談談二審抗訴和再審抗訴的區別。I解題思路丨本題考查的重點是刑事訴訟法的基本理念和有關基本原則，以及刑事訴訟程序的相關知識。本案是一個頗具爭議的案件，案件經歷了偵查、審查起訴、一審、抗訴、二審、再審抗訴、再審等刑事訴訟程序。對于本案的處理，應把握以下幾個方面的問題。正確理解刑事訴訟中各專門機關和訴訟參與人的職能。074

刑事訴訟法一、刑事訴訟基本原則刑事訴訟中最基本的職能是控訴職能、辯護職能和審判職能,各訴訟主體在刑事訴訟中承擔的職能不同，履行的職責不同，不能相互代替。控訴職能是相關國家機關追訴犯罪、證明犯罪的職責和義務。公訴案件實行國家追訴主義原則，履行控訴職能的偵查機關、檢察機關代表國家追訴犯罪，基于國家理性主義原則的要求,追訴機關負有客觀公正的義務，應嚴格依照法律的規定,全面收集證據，準確執行法律,維護社會公平正義。辯護職能是相關主體依據事實和法律，針對指控，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。辯護職能是從有利于犯罪嫌疑人、被告人的利益出發，針對案件事實和法律提出的意見。辯護職能由犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人行使。基于控辯平等原則,辯護權應得到充分的保障。審判職能是裁判職能，是一種判斷權和裁決權，是依據控辯雙方在法庭上舉證、質證的證據，認定案件事實和正確適用法律,對案件作出裁決的權力。審判職能應居中裁判,堅持證據裁判原則，堅持無罪推定和疑罪從無原則，客觀公正獨立作出裁判。正確理解控訴職能、辯護職能和審判職能在刑事訴訟中的地位和作用，才能避免出現專門機關之間“配合有余、制約不足”，“公、檢、法聯合辦案”，以及對于辯護權不重視甚至抵觸的現象。刑事訴訟法一、刑事訴訟基本原則準確把握刑事訴訟程序流程。《刑事訴訟法》作為程序法，作用是規范刑事案件處理的程序流程。刑事訴訟程序包括立案、偵查、審查起訴、一審、二審、死刑復核、審判監督、執行程序、特別程序等。刑事訴訟程序的推進必須嚴格依法進行，掌握刑事訴訟每一個訴訟程序推進的條件和標準,是準確理解刑事訴訟法的關鍵之一。首先，結合本案，準確理解每個訴訟階段辯護權的內容。譬如，偵查階段辯護律師的權利、審查起訴和審判階段辯護權的具體內容。其次,把握每個訴訟階段推進的條件和標準。如偵查終結和移送審查起訴的條件和標準、提起公訴的標準、二審啟動的條件、再審啟動的程序等。密切關注刑事司法改革的最新成果。《刑事訴訟法》作為部門法,隨著司法實踐的變化而不斷發展和完善。由于《刑事訴訟法》本身規定的抽象性,需要通過相關的規范性法律文件和刑事政策加以完善和貫徹,這些刑事訴訟的規范性法律文件具有法律約束力或指導司法實踐的作用。黨的十八屆四中全會提出，推進以審判為中心的訴訟制度改革。近年來，圍繞進一步深化司法體制機制改革，推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革，國家出臺了一系列重大改革舉措。譬如，從2010年開始，最高人民法院陸續頒行的“量刑規范化指導意見”，該類指導意見中要求的“量刑均衡化”就體現在本案二審抗訴理由中。此外，最高人民法院等五部委聯合頒布的《關于依法保障律師執業權利的規定》、《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》、《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《嚴格排除非法證據規定》）等,這些都是學習和掌握《刑事訴訟法》必須知悉的新動態。075|答題要點丨本案中，作為被告人的第一審辯護律師，應作無罪辯護。本案可以從實體上進行辯護，認為被告人不構成盜竊罪，而是職務侵占行為。本案被告人侵占的數額經鑒定為1999元,根據司法解釋的規定，沒有達到構成職務侵占罪的“數額較大”的標準,被告人不構成犯罪。具體辯護意見圍繞兩個方面論證。被告人的行為是職務侵占行為，而非盜竊行為。第一，被告人在實施侵占行為時為東風公司的員工。根據現有證據可以證明，被告人與永昌公司簽訂了《勞動合同》，永昌公司作為勞務派遣單位與東風公司簽訂了《勞務派遣協議》，約定由永昌公司向東風公司派遣勞務人員。被告人由永昌公司派遣到東風公司從事勞務，東風公司與被告人簽訂了正式的入職手續。根據《勞動合同法》第63條第1款的規定，被派遣勞動者在用工單位工作期間，與用工單位的員工享有同等的勞動權利和報酬，在性質上屬于用工單位的員工。以上足以證明，被告人在實施侵占行為時為東風公司的員工。第二，被告人實施侵占涉案財物行為時，利用了職務上的便利。根據現有證據可以證明,被告人受東風公司安排從事快遞物品的分揀工作，在工作期間對其分揀的物品享有合法的接觸、控制和管理權。被告人正是利用分揀工作合法接觸、控制和管理物品的便利條件,將分揀的涉案手機非法占為己有。第三，本案中的被害單位為東風公司，并非涉案手機的實際所有人。根據《民法典》第832條的規定，承運人對運輸過程中貨物的損毀、滅失承擔賠償責任。本案中，涉案手機在快遞途中，東風公司承擔管理權，其滅失由東風公司承擔賠償責任，因手機被非法占有造成托運人損失應由東風公司承擔責任。事實上，案發后，被告人已經賠償了東風公司的損失。綜上所述,被告人的行為，屬于《刑法》第271條第1款規定的職務侵占罪中的職務侵占行為，而非《刑法》第264條規定的盜竊罪中的盜竊行為。被告人非法占有財物數額較小,沒有達到構成職務侵占罪所要求的“數額較大”的標準。根據《刑法》第271條第1款的規定，構成職務侵占罪要求非法占為己有的財物必須達到“數額較大”的嚴重程度。根據最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條、第11條之規定，構成職務侵占罪的“數額較大”，應在6萬元以上，本案涉案手機的價值為1999元。故被告人的行為不構成職務侵占罪,應判決被告人無罪。檢察機關認為一審法院違背了“量刑規范化”的要求，同一法院對相似的案件，判處了差別懸殊的刑罰，遂以本案量刑畸輕為理由，提起抗訴。“量刑規范化”，是指對于同一地區同一時期、案情相似的案件，所判處的刑罰應當基本均衡。其目的是規范法官的自由裁量權，增強量刑的公開性,實現量刑公正,杜絕“同罪不同罰”，實現該寬則寬，當嚴076

刑事訴訟法則嚴，寬嚴相濟，罰當其罪，確保裁判法律效果和社會效果的統一。司法機關為實現量刑規范化，推動了一系列的改革，制定和頒布了一系列規范性文件，這些改革在2012年《刑事訴訟法修正案》中也有所體現。刑事訴訟法一、刑事訴訟基本原則黨的十八屆四中全會提出，推進以審判為中心的訴訟制度改革。以審判為中心的刑事訴訟制度改革是司法權的性質所決定的，既是遵循司法運行規律的要求，也是在總結司法實踐的經驗和教訓中得出的結論。“以審判為中心的刑事訴訟制度改革”的理論基礎是審判中心主義理論。一、刑事訴訟基本原則審判中心主義包括以下幾個方面的含義：（1）實現庭審的實質化。審判程序是刑事訴訟程序的核心，未經人民法院宣告有罪,任何人不得被定罪處罰。庭審又是審判的核心。要實現審判中心主義，首先要實現以庭審為中心，改變庭審虛置化、形式化的傾向，使庭審真正成為事實查明、證據認定、適用法律的核心,發揮庭審的把關作用,使法庭審理的案件經得起法律的考驗和歷史的考驗，實現法律效果和社會效果的統一。（2）實現審判程序對審前程序的制約。充分發揮審判程序的訴訟制約功能，使偵查程序、審查起訴程序都圍繞審判程序展開和進行；充分發揮審判保障訴權、尊重人權的功能，建立健全刑事訴訟中的司法審查機制。（3）實現依法獨立公正行使審判權。審判中心主義就是要求依法獨立行使審判權，實現“讓審理者裁判，由裁判者負責”的審判權運行機制，堅持“無罪推定原則”“證據裁判原則”“疑罪從無原則”，嚴格“排除非法證據”，完善“證人出庭制度”“當庭宣判制度”等,使審判真正擔負起實現司法公正的重任。總之，推動以審判為中心的刑事訴訟制度改革，就是要堅持審判中心主義，發揮審判維護司法公正、引領社會公平正義的作用，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。二審抗訴和再審抗訴的區別主要包括：（1）抗訴對象不同。二審抗訴的對象是尚未發生法律效力的一審判決、裁定，再審抗訴的對象是已經發生法律效力的判決、裁定。新華考資m,xhkzedu.coin（2）抗訴的主體不同。二審抗訴的主體是第一審人民法院的同級人民檢察院，再審抗訴的主體是最高人民檢察院、上級人民檢察院。（3）抗訴的期限不同。二審對判決的抗訴應當自送達一審判決之日起10日以內提起，再審抗訴沒有期限限制。（4）抗訴案件的審理程序不同。二審抗訴后的審理程序只能依據二審程序進行，再審抗訴后的審理程序依原審生效案件的審級確定，既可能適用第一審程序，也可能適用第二審程「新華考資m,xhkzedu.coin|擴展分析丨依法獨立行使審判權、檢察權原則《刑事訴訟法》第5條規定，人民法院依法獨立行使審判權，人民檢察阮依法獨立仃使檢察權,不受行政機關、社會團體和個人的干涉。傳統觀點認為，依法獨立行使審判權、檢察權是指人民法院作為整體獨立行使審判權，人民檢察院作為整體獨立行使檢察權,不受行政機關、社會團體和個人的干預。這種觀點為司法機關內部的行政化提供了“合理性”基礎。由于司法體制的原因，造成司法機關地方化、行政化。司法權的地方化、077行政化嚴重背離了司法權的性質，違背了司法運行的規律，導致出現了一些司法不公、司法腐敗現象,影響了人民群眾對司法的信賴度。黨的十八屆三中、四中全會及十九大報告指出，完善依法獨立行使審判權、檢察權，建立和完善司法責任制，實現“讓審理者裁判，由裁判者負責”，落實法官、檢察官依法獨立辦案機制。深化司法體制機制改革的新理論和新舉措，是對“依法獨立行使審判權、檢察權”原則認識的新發展，深化了“依法獨立行使審判權、檢察權”原則的內涵，使其更加符合司法權的性質，更加能夠體現司法運行的規律。“依法獨立行使審判權、檢察權”原則，其核心是依法獨立辦案，實現由主審法官、主辦檢察官獨立辦案，由裁判者獨立負責的新機制。完善依法獨立行使審判權、檢察權的關鍵在于落實法官、檢察官獨立辦案的體制機制。為此，中央通過了《領導干部干預司法活動、插手具體案件處理的記錄、通報和責任追究規定》《司法機關內部人員過問案件的記錄和責任追究規定》，最高人民法院、最高人民檢察院分別制定了《關于完善人民法院司法責任制的若干意見》《關于完善人民檢察院司法責任制的若干意見》。上述規范性文件，對于完善依法獨立行使審判權、檢察權，落實司法責任制具有重要的意義。圍繞著司法責任制的建立，完善依法獨立行使審判權、檢察權,深化司法體制機制改革,近年來采取的重要改革舉措有：（1）司法權去地方化。為確保依法獨立行使審判權、檢察權，排除地方對獨立行使司法權的干擾，中央推行了省級以下司法機關“人、財、物省級統管”的重大改革舉措，已經取得了實質性進展。（2）司法權去行政化。深化司法責任制、“員額制”改革，明確司法機關內部機構、人員的職權和權限，落實主審法官、主辦檢察官獨立辦案機制,廢除層層審批、請示匯報制度。078二、刑事訴訟中的專門機關和訴訟參與人!CASE【!CASE【I案例指引丨本案例是司法裁判真實案例，材料來源于中國裁判文書網，案情內容經過作者改編。本案例是一起嚴重的刑事案件，既有共同犯罪，也有單一犯罪，涉及的罪名有詐騙罪、故意殺人罪和包庇罪。歸納起來，本案重點考查刑事訴訟法以下知識要點：一是專門機關與訴訟參與人在刑事訴訟中的職權、訴訟權利和義務；二是刑事案件的管轄問題；三是辯護與代理問題；四是刑事附帶民事訴訟問題；五是二審審理的原則；六是死刑復核程序。丨案情丨被告人高波，男,1971年生，初中文化程度，無業。2016年2月13日高波因涉嫌故意殺人罪，被北京市海淀區公安分局拘留。被告人王霞，女,1968年生，高中文化程度，無業。2016年2月13日王霞因涉嫌包庇罪，被北京市海淀區公安分局拘留。被告人高波和王霞系情人關系。被告人高波、王霞經預謀，由高波偽造王霞前夫邱朝暉的身份證，冒充邱朝暉，于2016年1月3日將王霞和邱朝暉共同所有的北京市海淀區某小區21號樓3層1號房屋出售給北京一家房地產經紀有限公司，房屋售價500萬元。被告人高波將該款項用于購買毒品、賭博等，被抓獲時該款項被其揮霍殆盡。2016年1月14日13時許，高波假借鑰匙丟失，請開鎖公司人員打開屬于邱朝暉所有的房屋門鎖。當高波進入邱朝暉的房間翻找物品時，與外出返回借住在邱朝暉房間的張明麗（女，歿年27周歲，邱朝暉的表妹）相遇并發生爭吵。高波即持隨身攜帶的斧子猛砍張明麗的頭部，致張明麗顱腦損傷死亡。被害人張明麗未婚，其父現年60周歲，其母現年61周歲。被告人王霞在明知高波作案后，仍幫助高波清洗血衣，藏匿作案工具斧子。079本案由海淀區公安分局偵查終結，以犯罪嫌疑人高波涉嫌故意殺人罪、犯罪嫌疑人王霞涉嫌包庇罪移送海淀區人民檢察院審查起訴。本案在偵查過程中，被告人王霞的父親找到某律師事務所張律師，讓其代為申請取保候審。雙方約定，如果申請取保候審成功，支付律師費2萬元。后張律師給髙波的父親打電話聲稱，自己在辦案機關有關系，可以把人“撈出來”，高波的父親遂委托張律師作為高波的辯護人。在偵查階段，被害人張明麗的父親委托某律師事務所王律師作為訴訟代理人，王律師代為提起附帶民事訴訟，要求被告人高波和王霞共同賠償死亡賠償金、喪葬費、贍養費等損失共計51萬元。丨問題丨本案中可能涉及哪些專門機關？本案中被告人高波、王霞在偵查階段享有哪些訴訟權利？本案中的被害人有哪些？他們分別享有哪些訴訟權利？本案中，有哪些行為違反《刑事訴訟法》的規定？請說明理由。本案中，如果被告人高波、王霞均沒有委托辯護人，應如何處理？本案如何移送審查起訴？如何確定審判管轄？第一審法院判處被告人高波死刑，高波不服提起上訴。被告人王霞和附帶民事訴訟當事人沒有提起上訴。二審法院經審理認為，一審法院對高波的判決沒有錯誤，但對王霞的判決認定罪名和量刑確有錯誤，二審法院應如何處理？本案的裁判何時生效？I解題思路丨本案中專門機關的確定問題。（1） 本案的職能管轄問題。刑事管轄分為職能管轄和審判管轄。職能管轄是指公安機關、人民檢察院、人民法院等在受理刑事案件上的職權分工。《刑事訴訟法》第19條對公安機關、人民檢察院、人民法院的職能管轄進行了明確的規定;最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《刑訴解釋》）第1條對人民法院直接受理的自訴案件范圍進行了規定。依據上述法律及相關解釋，本案涉及的犯罪，應由公安機關立案管轄。（2） 本案的審判管轄問題。本案被告人高波涉嫌故意殺人罪,可能判處無期徒刑以上刑罰，根據《刑事訴訟法》第21條第2項的規定,應該由中級人民法院行使審判管轄權。對于本案涉及的詐騙罪和包庇罪，依據《刑事訴訟法》的規定，屬于基層人民法院管轄。由于本案涉及一人犯數罪和牽連犯罪問題，根據《刑訴解釋》第13條之規定,一人犯數罪、共同犯罪和其他需要并案審理的案件,其中一人或者一罪屬于上級人民法院管轄的,全案由上級人民法院管轄。根據該條解釋，本案全案由北京市第一中級人民法院行使審判管轄權。由于本案被告人高波涉嫌故意殺人罪，根據《刑法》第232條之規定,被告人可能被080

刑事訴訟法判處死刑。如果被告人高波被判處死刑緩期2年執行，應該由北京市高級人民法院作為核準法院;如果被告人高波被判處死刑，應該由最高人民法院作為核準法院。因此，本案的專門機關中可能涉及中級人民法院、高級人民法院和最高人民法院。刑事訴訟法二、刑事訴訟中的專門機關和訴訟參與人（3） 本案的偵查管轄問題。根據《刑事訴訟法》第25條,刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄。《刑事訴訟法》是以審判管轄來確定審查起訴和偵查管轄。公安部頒布的《公安機關辦理刑事案件程序規定》（以下簡稱《公安部規定》）對偵查管轄作出明確規定。偵查管轄涉及地區管轄和級別管轄兩個方面。一是偵查的地區管轄問題。《公安部規定》第15條規定，刑事案件由犯罪地的公安機關管轄。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安機關管轄更為適宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安機關管轄。犯罪地包括犯罪行為發生地和犯罪結果發生地。二是偵査的級別管轄和級別管轄移轉問題。《公安部規定》第21條規定，縣級公安機關負責偵查發生在本轄區內的刑事案件。設區的市一級以上公安機關負責重大的危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、涉外犯罪、經濟犯罪、集團犯罪案件的偵查。上級公安機關認為有必要的，可以偵查下級公安機關管轄的刑事案件;下級公安機關認為案情重大需要上級公安機關偵查的刑事案件，可以請求上一級公安機關管轄。二、刑事訴訟中的專門機關和訴訟參與人根據上述規定，本案中故意殺人罪和詐騙罪的犯罪地均為北京市海淀區，海淀區公安機關對本案具有偵查管轄權。犯罪嫌疑人王霞涉嫌的包庇罪，與高波涉嫌的故意殺人罪具有牽連關系，根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會聯合制定的《關于實施刑事訴訟法若干問題的規定》（以下簡稱《六部委規定》）第3條第4項規定,有下列情形之一的，人民法院、人民檢察院、公安機關可以在其職責范圍內并案處理:……多個犯罪嫌疑人、被告人實施的犯罪存在關聯,并案處理有利于查明案件事實的。根據上述規定，本案全案應由北京市海淀區公安機關行使偵查管轄權。（4） 本案的移送審查起訴問題。本案中，偵查機關為北京市海淀區公安機關,但一審管轄法院為北京市第一中級人民法院。偵查終結后，如何移送審查起訴的問題，成為分析本案訴訟程序的關鍵問題之一。根據《刑事訴訟法》第162條第1款的規定，公安機關偵查終結的案件，應當做到犯罪事實清楚，證據確實、充分，并且寫出起訴意見書,連同案卷材料、證據一并移送同級人民檢察院審查決定；同時將案件移送情況告知犯罪嫌疑人及其辯護律師。根據該條規定，北京市海淀區公安機關偵查終結后，應該向北京市海淀區人民檢察院移送審査起訴。根據《刑事訴訟法》第176條的規定,人民檢察院認為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經查清，證據確實、充分，依法應當追究刑事責任的，應當作出起訴決定，按照審判管轄的規定，向人民法院提起公訴，并將案卷材料、證據移送人民法院。根據該條規定,本案公訴機關是北京市人民檢察院第一分院。而根據《人民檢察院刑事訴訟規則》（以下簡稱《刑訴規則》）第328條規定，各級人081民檢察院提起公訴,應當與人民法院審判管轄相適應。公訴部門收到移送審查起訴的案件后，經審查認為不屬于本院管轄的，應當在5日以內經由案件管理部門移送有管轄權的人民檢察院。認為屬于上級人民法院管轄的第一審案件的，應當報送上一級人民檢察院，同時通知移送審查起訴的公安機關;認為屬于同級其他人民法院管轄的第一審案件的，應當移送有管轄權的人民檢察院或者報送共同的上級人民檢察院指定管轄，同時通知移送審查起訴的公安機關。因此，海淀區人民檢察院不能將案件退回海淀區公安機關,應該將案件在5日內移送北京市人民檢察院第一分院，并通知海淀區公安機關。本案移送審查起訴的程序是:北京市海淀區公安機關—海淀區人民檢察院—北京市人民檢察院第一分院。關于本案的當事人及其他訴訟參與人確定問題。根據《刑事訴訟法》第108條第2項的規定，當事人是指犯罪嫌疑人、被告人、自訴人、被害人、附帶民事訴訟的原告人和被告人。其他訴訟參與人是在刑事訴訟中履行一定訴訟職能、享有一定的訴訟權利、承擔一定的訴訟義務，但與訴訟結果不具有利害關系的人。其他訴訟參與人包括:法定代理人、訴訟代理人、辯護人、證人、鑒定人員和翻譯人員。刑事訴訟法對于“訴訟參與人”稱謂有廣義和狹義之分:廣義的“訴訟參與人”是指除刑事訴訟中的專門機關以外,在刑事訴訟中履行一定職能、具有訴訟權利和義務的參加人;狹義的“訴訟參與人”是指除當事人之外的其他訴訟參與人。本案中，正確確定被告人、被害人以及附帶民事訴訟當事人是關鍵問題之一。在刑事訴訟中，刑事被告人和附帶民事訴訟被告人一般具有同一性，即刑事被告人同時也是附帶民事訴訟的被告人;刑事被害人和附帶民事訴訟的原告人一般具有同一性，即刑事被害人同時也是附帶民事訴訟的原告人。但是，刑事被告人和附帶民事訴訟的被告人也有不一致的情形，同樣刑事被害人和附帶民事訴訟的原告也有不一致的情形。本案中，被告人高波涉嫌犯詐騙罪、故意殺人罪，被告人王霞涉嫌犯詐騙罪、包庇罪。在詐騙罪中，被告人高波和王霞為共同犯罪,邱朝暉為詐騙罪的被害人，對其造成的損失,二被告共同承擔賠償責任。被告人高波涉嫌故意殺人罪，屬于單一犯罪，與王霞無關，故意殺人罪的被害人張明麗死亡。根據《刑事訴訟法》第101條第1款的規定，被害人張明麗的父母可以提起附帶民事訴訟,成為附帶民事訴訟的原告人，而該附帶民事訴訟的被告人只能為高波一人。有關犯罪嫌疑人、被告人有權獲得辯護問題。犯罪嫌疑人、被告人是刑事訴訟中行使辯護權的重要主體之一，充分保障犯罪嫌疑人、被告人的辯護權是刑事訴訟的重要價值之一，是刑事訴訟中專門機關的法定職責之一，是貫徹和落實被告人有權獲得辯護原則的要求。辯護權保障原則，首先體現為對犯罪嫌疑人、被告人自行辯護權的保障，其次體現為對辯護人辯護權的保障。被告人的辯護權貫穿刑事訴訟的全過程，專門機關要充分聽取犯罪嫌疑人、被告人的辯解，確保犯罪嫌疑人、被告人獲得律師幫助的權利。刑事訴訟法賦予被告人在刑事訴訟的不同階段的082

辯護權利,正確理解和把握不同階段辯護權的內容,是刑事案例分析的要點之一。刑事訴訟法新華考資

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m.xhkzedu.co*I答題要點丨專門機關和訴訟參與人1.本案中的偵查機關為海淀區公安機關,偵查終結移送審查起訴的機關為海淀區人民檢察院，由海淀區人民檢察院移送北京市人民檢察院第一分院審查起訴和提起公訴,由北京市第一中級人民法院審判管轄。如果本案判處被告人高波死刑緩期2年執行，北京市高級人民法院為核準法院;如果被告人高波被判處死刑，最高人民法院為核準法院。在最高人民法院死刑復核期間，最高人民檢察院可以對死刑復核提出意見。專門機關和訴訟參與人在偵查階段，犯罪嫌疑人高波和王霞的訴訟權利包括：（1）自偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起,有權委托律師作為辯護人。沒有委托辯護人的，應當被告知有權約見值班律師。高波屬于可能判處無期徒刑、死刑,沒有委托辯護人的,公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。（2）對偵查機關侵犯其訴訟權利和人身權利的行為，有權向上級檢察機關提出控告。（3）申請取保候審，要求變更或者解除強制措施的權利。（4）進行自我辯解的權利。（5）在審查批準逮捕期間，有權向檢察機關提出意見或要求當面向檢察機關陳述意見的權利。（6）被告知鑒定意見結論的權利。（7）被告知偵查終結、移送審查起訴情況的權利。（8）有拒絕辯護律師為其辯護，重新委托辯護人的權利。本案有兩名被害人:一名是詐騙罪的被害人邱朝暉;另一名是故意殺人罪的被害人張明麗。被害人在刑事訴訟中享有以下訴訟權利：（1）委托訴訟代理人的權利。根據《刑事訴訟法》第46條第1款的規定，自案件移送審查起訴之日起,被害人邱朝暉及被害人張明麗的父母可以委托訴訟代理人。（2）有提起附帶民事訴訟的權利。（3）陳述意見、申訴的權利。（4）出席法庭審理、質證、辯論等權利。（1）張律師同時接受犯罪嫌疑人高波、王霞的委托作為辯護人違法。《刑訴解釋》第38條第2款規定，一名辯護人不得為兩名以上同案被告人或者未同案處理但犯罪事實存在關聯的被告人辯護。（2） 被害人張明麗的父親在偵查階段委托訴訟代理人不合法。根據《刑事訴訟法》第46條第1款的規定,公訴案件的被害人及近親屬、附帶民事訴訟的當事人自案件移送審查起訴之日起,有權委托訴訟代理人。（3） 訴訟代理人將高波和王霞作為附帶民事訴訟的共同被告不合法。王霞對故意殺083人罪不承擔附帶民事賠償責任。訴訟代理人提出附帶民事訴訟的賠償范圍不合法。根據《刑事訴訟法》第101條和《刑訴解釋》第155條的規定,犯罪行為造成被害人死亡的(駕駛機動車致人傷亡的除外)，應當賠償喪葬費、醫療費、護理費、交通費等費用,不包括死亡賠償金及贍養費。另外,需要說明的是，張律師釆取不正當的手段招攬案件違法。《律師法》第47條第2項規定，律師不得以不正當的手段承攬業務。同時,張律師釆取風險代理違法。根據律師收費辦法的有關規定，在刑事案件中律師不得采取風險代理。根據《刑事訴訟法》第35條第3款的規定，犯罪嫌疑人高波可能被判處無期徒刑以上刑罰，如果犯罪嫌疑人高波沒有委托辯護律師，偵查機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。如果王霞沒有委托辯護律師，可以向法律援助機構提出申請，偵查機關應當在24小時以內將其申請轉交所在地的法律援助機構。本案偵査終結，偵查機關應移送同級人民檢察院審查起訴，即移送海淀區人民檢察院審查起訴。海淀區人民檢察院經審查認為不屬于自己管轄的案件，不應該退回偵查機關，應移送北京市人民檢察院第一分院審查起訴。本案的第一審法院為北京市第一中級人民法院，因為被告人高波可能判處無期徒刑以上刑罰。(1)第二審人民法院應當直接改判，但不得加重被告人王霞的刑罰。《刑事訴訟法》第233條規定，第二審人民法院應當就第一審判決認定的事實和適用法律進行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上訴的,應當對全案進行審查，一并處理。《刑事訴訟法》第236條第1款第2項規定，第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經過審理后，應當按照下列情形分別處理：……原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的，應當改判。《刑事訴訟法》第237條規定，第二審人民法院審理被告人及其法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。(2)本案中，被告人高波死刑判決的生效日期為最高人民法院核準死刑之日。被告人王霞判決的生效日期為二審判決作出之日。附帶民事訴訟判決的生效日期為二審法院判決作出之日。|擴展分析丨刑事訴訟管轄制度管轄是我國刑事訴訟的重要制度，及時確定管轄權對于刑事案件的及時、正確處理,避免刑事訴訟專門機關之間相互推諉,保證刑事訴訟程序公正，避免專門機關和訴訟參與人借管轄問題對案件的公正處理產生不正當的影響具有重要的價值。為此，我國《刑事訴訟法》和相關規范性法律文件對刑事訴訟的管轄問題作出了明確的規定，同時賦予了當事人及其辯護人、訴訟代理人管轄異議權。刑事案件的管轄問題分為職能管轄、偵查管轄、公訴管轄和審判管轄。職能管轄主要解決公安機關、人民檢察院、人民法院等受理刑事案件的職權分工。偵查管轄主要解決不同偵查主體受理刑事案件的職權及同級084

刑事訴訟法公安機關、上下級公安機關在受理刑事案件上的分工。我國《刑事訴訟法》規定的偵查機關有:公安機關、檢察院、國家安全機關、監獄、海警局和軍隊內部的保衛部門等。公訴管轄主要解決同級及上下級公訴機關審査起訴和提起公訴上的職權分工問題。審判管轄主要解決同級人民法院及上下級人民法院在受理第一審刑事案件上的職權分工問題。刑事訴訟法二、刑事訴訟中的專門機關和訴訟參與人《刑事訴訟法》是以審判管轄決定偵查管轄，故《刑事訴訟法》對偵查管轄并沒有作出規定。但例外情形是，對于辯護人涉嫌犯罪的偵查問題，《刑事訴訟法》第44條第2款規定，辯護人涉嫌犯罪的，應當由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關以外的偵查機關辦理。《六部委規定》第9條對此進一步作出了規定。該條規定，公安機關、人民檢察院發現辯護人涉嫌犯罪,或者接受報案、控告、舉報、有關機關的移送，依照偵查管轄分工進行審查后認為符合立案條件的，應當按照規定報請辦理辯護人所承辦案件的偵查機關的上一級偵查機關指定其他偵查機關立案偵查,或者由上一級偵查機關立案偵查。不得指定辦理辯護人所承辦案件的偵查機關的下級偵查機關立案偵查。2012年《刑事訴訟法修正案》之所以增加對辯護人涉嫌犯罪的偵查管轄的規定，是為了確保刑事訴訟程序的公正和犯罪嫌疑人辯護權的保障問題，偵查管轄問題直接涉及刑事訴訟程序公正。根據程序法定原則，偵查機關應該嚴格按照法律及相關規定確定偵查管轄權問題，不得隨意擴大指定管轄。二、刑事訴訟中的專門機關和訴訟參與人085

〔CASE]〔CASE]三、刑事訴訟管轄與當事人——刁謀利盜竊、詐騙案I案例指引I本案例為司法裁判真實案例，材料來源北京市大學生模擬法庭競賽案例，案情內容經過作者改編。本案被告人利用計算機網絡技術實施盜竊京西商城購物卡的犯罪行為，在盜竊既遂后，又將盜竊所得購物卡利用互聯網進行銷售。在銷售過程中，被告人釆取欺詐的方式，騙取被害人的信任，使被害人誤認為是被告人通過合法渠道得到的真實購物卡，從而自愿購買。由于京西商城及時發現并進行止付，使被害人蒙受經濟損失。被告人的銷售行為構成了詐騙罪。本案的難點之一是，被告人構成盜竊罪的既遂和未遂數額的認定，以及詐騙罪數額的認定問題。從本案的證據來看，由于京西商城作為盜竊罪的被害單位，拒絕配合公安機關進行調查取證，并且聲明放棄追究被告人的任何法律責任，致使被盜購物卡實際消費數額難以確定。這就涉及刑事訴訟中偵查取證和補充偵查的相關問題，以及證明責任的承擔、證明標準問題。本案的難點之二是，網絡犯罪的管轄問題和被害人（單位）的認定問題。首先，因為本案涉及網絡犯罪，需要熟悉網絡犯罪管轄權的相關規定。其次，本案被告人實施了多個犯罪行為，構成盜竊罪和詐騙罪。在不同的犯罪行為中，被害人訴訟地位的確定也是本案的關鍵問題。本案中，京西商城是被告人涉嫌盜竊罪的被害單位，向被告人購卡者是被告人涉嫌詐騙罪的被害人。如果人民檢察院僅以盜竊罪起訴，那么就不能將向被告人購卡者作為本案的被害人,他們的訴訟地位只能是證人。I案情丨刁謀利，男，26周歲，漢族，大學文化程度，無業。2017年6月1日因涉嫌詐騙罪被公安機關刑事拘留，同年6月3日被批準逮捕，現羈押于第一看守所。086

刑事訴訟法三、刑事訴訟管轄與當事人被告人刁謀利因長期沉迷于網絡賭博游戲，欠下巨額外債。刁謀利利用大學期間所學計算機知識，從國外獲得一款“后門”軟件。該軟件能夠利用網上商城的程序漏洞，侵入網上商城計算機系統，篡改支付系統后臺程序，修改交易價格數據。為償還賭博所欠債務,2017年5月13日1時許，刁謀利登錄網上京西商城（該商城為國有公司），發現該商城正在發售一款名為“E卡禮品卡”（以下簡稱購物卡）的商城購物卡。該卡為不記名等額面值卡，卡面價值與實際購物價值相同，無優惠或折扣活動。在網上購買成功后，商城會將客戶所購卡寄送其所指定的地址,客戶持卡到商城購物消費。刁謀利便在京西網上商城申購了5張面值為1萬元的購物卡，隨后利用“后門”軟件侵入商城的后臺系統,把該卡的售價從1萬元改為1元，并進行了支付，用5元成功購得5張價值為1萬元的購物卡。購買成功后，刁謀利大喜、貪心頓起，覺得5張卡太少，做一次就做大點，遂用同樣方法再次購得40張購物卡。同年5月15日，刁謀利收到京西商城寄送的45張購物卡。刁謀利利用''后門”軟件，實際支付45元，購得45張價值為1萬元的購物卡。刑事訴訟法三、刑事訴訟管轄與當事人2017年5月初，刁謀利將竊得的購物卡通過微信群向外兜售，并謊稱自己為京西商城的員工，可以通過內部優惠價購卡，拿到成本價的京西商城購物卡，以每張便宜2000元的價格出售價值1萬元的購物卡，并答應先驗證后付款、“假一賠三”，擔保該卡的真實和有效。刁謀利通過上述方式先后將竊得的購物卡以每張8000元的價格賣給了李澤群（男，39周歲，公務員）10張，張天佑（男,45周歲，律師）6張，趙穎（女,34周歲，事業單位員工）4張，共計售出20張，非法獲利16萬元。刁謀利將竊得的購物卡送給其母親陳麗5張，剩余20張案發時尚未售出，被公安機關在刁謀利住處查獲。同年5月25日，京西商城網絡系統管理人員發現，有一批45張購物卡存在異常，經調查發現該批卡均以1元的價格售出，商城便立即決定對該批45張購物卡予以止付并作廢處理。由于商城經理擔心承擔責任，便禁止員工報案。本案偵查過程中，公安機關得知，刁謀利銷售給李澤群的10張卡，李澤群為了得到提拔，全部送給了單位某領導。張天佑購得的6張卡送給了一名法官。趙穎購得的4張卡，其中2張送給了孩子的老師，剩余2張自用，在去商城購物時被告知不能使用，遂向公安機關報案。由于京西商城拒絕配合公安機關調查取證，公安機關無法查淸僖出卡的具體消費情況。京西商城出具一份書面聲明稱：“本公司要求司法機關不追究刁謀利任何刑事責任。一切損失由我公司承擔。”公安機關出具一份辦案說明稱：“由于京西商城拒絕配合公安機關調查取證，有關犯罪嫌疑人侵入被害人計算機信息系統和所盜卡實際消費情況的證據無法調取。”I問題I計算機網絡犯罪的管轄權如何確定？本案公訴機關以被告人涉嫌盜竊罪提起公訴，被害人如何認定？本案中，有關單位和人員的經濟損失如何得到救濟？說明理由。087對公安機關出具的辦案說明和京西商城出具的聲明等證據材料進行評析，并說明理由。本案偵查終結，偵查機關以犯罪嫌疑人涉嫌盜竊罪移送審查起訴。人民檢察院經審查認為，犯罪嫌疑人還涉嫌詐騙罪，應如何處理？公訴機關以盜竊罪提起公訴，在審判過程中，法院認為被告人還涉嫌詐騙罪，應如何處理？本案在審判期間，公訴機關追加起訴被告人涉嫌詐騙罪，辯護律師的辯護權如何保障？在庭審過程中，辯護律師辯稱：由于公安機關沒有查清涉案購物卡的具體消費情況，京西商城也不要求追究被告人的刑事責任，本案屬于事實不清、證據不足，應認定被告人無罪。對律師上述辯護意見，應如何評價？|解題思路|網絡犯罪的管轄權問題。《刑事訴訟法》及相關規范性文件對刑事案件管轄問題的規定如下:（1）地域管轄問題。《刑事訴訟法》第25條規定:“刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄。”（2）有關“犯罪地”的解釋。《六部委規定》第2條規定，犯罪地，包括犯罪行為發生地和結果發生地。（3）有關“行為發生地和結果發生地”的解釋。犯罪行為發生地，包括犯罪行為的實施地以及預備地、開始地、途經地、結束地等與犯罪行為有關的地點;犯罪行為有連續、持續或者繼續狀態的，犯罪行為連續、持續或者繼續實施的地方都屬于犯罪行為發生地。犯罪結果發生地，包括犯罪對象被侵害地，犯罪所得的實際取得地、藏匿地、轉移地、使用地、銷售地。（4）利用計算機網絡實施犯罪的管轄問題。《刑訴解釋》第2條第2款規定:“針對或者利用計算機網絡實施的犯罪，犯罪地包括犯罪行為發生地的網站服務器所在地,網絡接入地，網站建立者、管理者所在地，被侵害的計算機信息系統及其管理者所在地,被告人、被害人使用的計算機信息系統所在地，以及被害人財產遭受損失地。”本案中被害人的正確理解和確定問題。刑事訴訟中的被害人具有特定的含義，《刑事訴訟法》將被害人作為當事人之一，從立法目的來看,由于被害人是犯罪行為的直接或者間接侵害對象，其合法利益遭受犯罪的侵害，因而成為犯罪行為的被害人。犯罪不僅侵害了社會秩序，而且侵害了被害人的權益，在公訴案件中除追訴機關代表國家追訴犯罪外，被害人作為遭受犯罪侵害的個人參加刑事訴訟、履行控訴職能。被害人是因犯罪行為而遭受侵害的人，刑事訴訟中每一個訴訟主體只能承擔一項訴訟職能，同一主體不能承擔兩項訴訟職能，譬如同一主體不能既是被害人又是證人。本案中，如果公訴機關僅以涉嫌盜竊罪起訴被告人刁謀利，被害人只能是京西商城，而購買涉案購物卡的李澤群、張天佑、趙穎三人，盡管遭受了經濟088

損失，但并非盜竊罪的受害人，不能成為本案中的被害人，訴訟地位只能是證人。本案中，被害人拒絕配合偵查機關調查取證問題。刑事訴訟法三、刑事訴訟管轄與當事人《刑事訴訟法》第52條規定，審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。根據該條規定,查明犯罪嫌疑人刁謀利所盜購物卡實際消費情況是偵查機關、公訴機關應當查明的犯罪情節輕重的事實，偵查機關有義務查明。根據《刑事訴訟法》第54條第1款的規定，人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。有關單位和個人應當如實提供證據。根據該條規定,有關單位包括被害單位,公安機關有權力向被害單位京西商城收集、調取證據，而京西商城有義務提供證據。根據《刑事訴訟法》第136條的規定，為了收集犯罪證據、查獲犯罪嫌疑人,偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他有關地方進行搜查。《刑事訴訟法》第141條第1款規定，在偵查活動中發現的可以用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財務、文件，應當查封、扣押。根據上述規定，查明案件事實是偵查機關的法定義務，法律賦予偵查機關收集、調取證據的強制性偵查手段，偵查機關不得以被害單位拒絕配合而對影響犯罪嫌疑人定罪量刑的事實不予調查、收集證據。刑事訴訟法三、刑事訴訟管轄與當事人I答題要點丨本案中，被告人涉嫌利用計算機網絡實施盜竊罪，盜竊之后又實施詐騙罪。（1）對被告人涉嫌盜竊罪有管轄權的法院包括:被告人計算機信息系統所在地、網絡服務器所在地，被害人京西商城計算機信息系統所在地、網絡服務器所在地，被盜購物卡消費地。（2） 對被告人涉嫌詐騙罪有管轄權的法院包括:被告人實施詐騙行為所使用微信群計算機信息系統所在地、網絡服務器所在地，出售給被害人李澤群、張天佑、趙穎三人所盜購物卡的交易地，被害人使用計算機系統所在地、網絡服務器所在地，被害人財產損失地。（3） 牽連管轄權。由于本案屬于一人犯數罪，根據《六部委規定》第3條第1項之規定，可以并案處理。上述管轄權連接點所在地的偵查機關和法院均具有全案的管轄權。（4）優先管轄權。根據《刑事訴訟法》第26條的規定，幾個同級人民法院都有管轄權的案件，由最初受理案件的人民法院審判。在必要時，可以移送主要犯罪地的人民法院審判。根據該條規定,本案由被害人報案地的偵查機關和人民法院享有優先管轄權。如果本案中公訴機關僅以盜竊罪起訴被告人，那么，本案中的被害人只有京西商城。盡管李澤群、張天佑、趙穎三人受到被告人刁謀利詐騙而遭受經濟損失，但他們并非盜竊罪的被害人。因此，如果公訴機關僅以盜竊罪起訴被告人刁謀利，上述三位購卡者的訴訟地位只能是證人，不得提起附帶民事訴訟。他們的救濟途徑是:根據《刑事訴訟法》第180條的規定,可以要求公訴機關追加起訴被告人刁謀利的詐騙行為。如果公訴機關不起訴刁謀利的詐騙行為，上述三位購卡人可以向上級人民檢察院申訴，或者不經申訴,直接向人民法院提起自訴。089（1）公安機關岀具的辦案說明不具有證據能力。本案中，如果被盜購物卡實際消費數額沒有查清楚,就沒有達到事實清楚，證據確實、充分的要求。查清全部犯罪事實、全面收集證據是偵查機關的法定義務。根據《刑事訴訟法》第137條的規定，任何單位和個人,有義務按照人民檢察院和公安機關的要求，交出可以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的物證、書證、視聽資料等證據。如果被害人拒絕提供相關證據,偵查機關可以采取強制性偵查措施，進行必要的搜查和扣押措施。通說認為，當被害人拒絕配合偵查機關進行人身檢査的情況下，偵查機關才不得進行強制性檢查。因此,本案中，偵查機關不得以被害人拒絕配合調查證據為由，而放棄對所盜購物卡實際消費情況的事實查明和證據收集，公安機關出具的辦案說明不合法,不具有證據能力。（2）京西商城出具的該份聲明不能認定為公訴案件刑事和解協議書，只意味著被害人原諒了被告人的行為,并放棄提起附帶民事訴訟。根據《刑事訴訟法》第288條的規定，當事人和解必須基于犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪,通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿諒解的，并且符合特定案件范圍，才構成當事人和解。本案中被害人的該份聲明顯然不符合刑事和解的構成要件。對于此種情況,檢察機關可以退回補充偵查，也可以自行補充偵查,必要時可以要求公安機關提供協助。退回公安機關補充偵查的,應當在1個月內補充偵查完畢。補充偵查以2次為限，補充偵查完畢移送審查起訴后，人民檢察院重新計算審查起訴期限。人民檢察院自行補充偵查的，應當在審査起訴期限內補充偵查完畢。在審理過程中，人民法院發現新的事實，可能影響定罪的，可以建議人民檢察院補充或者變更起訴;人民檢察院發現有新的事實，需要補充、變更、追加起訴,可以建議人民法院延期審理。補充偵查應當在1個月內完畢。審判期間補充偵查以2次為限。補充偵查完畢重新開庭審理的案件，人民法院重新計算審理期限。在法庭延期審理期間，需要補充提供證據或者補充偵查的,人民檢察院應當自行收集證據和進行偵查，不得退回偵查機關補充偵查，必要時可以要求偵查機關協助;也可以書面要求偵查機關補充提供證據。在法庭審理期間，如果檢察機關追加起訴，或者補充偵查完畢建議法庭恢復審理的，或者法院審理后認定的罪名與指控的罪名不一致的，應充分保障辯護人的辯護權利，給辯護人以必要的準備辯護的時間。具體包括：（1）保證辯護人的閱卷權。（2）辯護人需要為辯護做準備的,可以延期審理。（3）在作出判決前，應當聽取辯護人意見,必要時，可以重新開庭審理。辯護律師的意見不能成立。“事實清楚，證據確實、充分”一般認為是刑事案件的證明標準，這是在傳統定罪和量刑不分的情況下的一種不準確的認識。定罪和量刑是刑事審判的兩個不同審判階段，在證據規則、證明標準和證明責任上有重大區別。就定罪程序來說，應遵循嚴格的罪刑法定、疑罪從無、嚴格證明等原則和規則;就量刑來說，實行自由證明、證據不足有利于被告等原則。本案被告人所盜購物卡的實際消費數額只影響090

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m.xhkzedu.col被告人的量刑，并不影響定罪問題。如果所盜購物卡實際消費額沒有足夠的證據予以證實,就應按照“證據不足有利于被告人的原則”認定為未遂,這并不影響被告人盜竊罪的構成。故以被告人所盜購物卡實際消費數額存在疑問，就以事實不清，證據不確實、不充分為理由，認定被告人無罪，是不正確的，是對刑事訴訟法證明標準的錯誤薪華考資!

m.xhkzedu.colI擴展分析丨刑事訴訟證明標準刑事訴訟管轄與當事人如何理解刑事訴訟和民事訴訟中“事實清楚，證據確實、充分”的證明T4、件f込疋于習民事案例分析和刑事案例分析的關鍵問題之一。《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》的證明標準均以“事實清楚，證據確實、充分”作為法定的證明標準。但對何為“事實清楚，證據確實、充分”，刑事訴訟法和民事訴訟法有不同理解，二者之間存在較大的差異。刑事訴訟管轄與當事人刑事訴訟中定罪事實和從重量刑事實的證明標準是“排除合理懷疑”，即“得出的結論具有唯一性”。《刑事訴訟法》第55條第2款規定，“證據確實、充分，應當符合以下條件：（一）定罪量刑的事實都有證據證明；（二）據以定案的證據均經法定程序查證屬實;（三）綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑”。何為“排除合理懷疑”？《刑訴解釋》第105條規定:“沒有直接證據，但間接證據同時符合下列條件的，可以認定被告人有罪:（一）證據已經查證屬實；（二）證據之間相互印證，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問；（三）全案證據已經形成完整的證明體系；（四）根據證據認定案件事實足以排除合理懷疑，結論具有唯一性；（五）運用證據進行的推理符合邏輯和經驗。”根據該條規定，“排除合理懷疑”是指根據經驗法則和邏輯法則,綜合全案證據,不存在合理懷疑,得出的結論具有唯一性。民事訴訟一般的證明標準為“高度可能性”，或曰“高度蓋然性”，對于欺詐、脅迫等待證事實的證明標準為“排除合理懷疑”。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴解釋》）第108條第1款規定，對負有證明責任的當事人提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，確信待證事實的存在具有高度的可能性，應當認定該事實存在。根據該條規定,“高度可能性”是《民事訴訟法》的一般證明標準。《民訴解釋》第109條規定，當事人對欺詐、脅迫、惡意串通事實的證明，以及對口頭遺囑或者贈與事實的證明，人民法院確信該待證事實存在的可能性排除合理懷疑的,應當認定該事實存在。根據該條規定，對于欺詐、脅迫等待證事實的證明標準為“排除合理懷疑”。本案偵查機關提供了一份辦案說明稱，由于京西商城拒絕配合公安機關調查取證,故公安機關無法調取相關侵入計算機信息系統的證據。京西商城出具一份聲明稱，不要求追究被告人的刑事責任。從刁謀利處購卡人李澤群、張天佑和趙穎將所購卡大部分送給他人，并沒有說出送給何人的具體信息。故本案中，刁謀利竊得的購物卡、實際消費數額難以查清。在法庭審理中，辯護律師提出，本案屬于事實不清、證據不足,應依據《刑事訴訟法》第200條第3項的規定，作出證據不足、指控的罪名不能成立的無罪判決。辯護091律師的意見不能成立，其混淆了定罪和量刑證明標準不一致的問題。本案中，就被告人所竊得京西商城購物卡實際消費額，屬于量刑證據,決定被告人盜竊罪的既遂和未遂問題,并不對被告人定罪問題產生影響。《刑事訴訟法》第55條和《刑訴解釋》第64條規定，事實清楚、證據確實的證明標準是有關定罪的標準，及對被告人從重刑罰的證明標準。對于量刑證明標準適用“證據不足有利于被告人的認定”。根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部發布的《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》第2條第3款規定：“人民法院作出有罪判決，對于證明犯罪構成要件的事實，應當綜合全案證據排除合理懷疑，對于量刑證據存疑的，應當作出有利于被告人的認定。”在分析本案時，要準確理解刑事訴訟的證明標準，區分定罪程序和量刑程序所要求的證明標準不同。092

CASE四、刑事證據CASE四、刑事證據■ 陳