公司治理學李維安主編任課教師＊＊＊普通高等教育“十五”國家級規劃教材“國家級優秀教學成果二等獎”教材2023/1/41第十章集團治理：揭開法人的面紗

學習目的關鍵詞第一節集團治理的概述第二節母公司的行為：控制、合作與利益轉移第三節子公司的利益相關者保護復習思考題案例討論題：集團母公司掏空上市子公司：“猴王”變空殼2023/1/42第一章公司治理學：新興學科的誕生學習目的1.把握集團治理的本質、特點及主要內容；

2.掌握母公司如何既能有效地控制子公司又能保持其活力；

3.理解關聯公司間如何通過有效合作降低交易成本；

4.熟悉母公司采取濫用交易行為侵害其他利益相關者利益的動機與手段；

5.理解對子公司利益相關者保護的效率分析及相關機制。

關鍵詞：集團治理

關聯交易利益相關者

2023/1/43第一節

集團治理的概述

企業集團BusinessGroupChaebolKeiretsuconglomerate外部環境與集團內部機制

外部市場條件社會結構政治經濟因素外部監督和控制系統橫向連接不完善的外部市場促進企業集團發展公司間內部交易社會交換關系為內部交易提供可依賴和穩定的網絡政府支持增加了集團的松散資源，因此便利了內部交易交叉補貼出現，控股股東侵蝕小股東的財富垂直連接核心所有者集團通過所有權獲得凌駕于個體公司的行政權威社會秩序和社會權威結構構建集團內的權威結構政府對所有權直接投資，對企業集團有管理控制權主導所有者集團通過復雜公司治理結構進行管理控制外部環境與集團內部機制外部市場條件外部產品/中間市場缺陷和失敗社會結構社會秩序權力和權威結構政治經濟因素政府角色政府政策和資源供給外部監督和控制系統法律框架集團治理的傳統實踐企業集團的垂直連接核心所有者集團的角色所有權組合垂直所有權結構和控制企業集團的橫向連接內部交易機制交叉持股連鎖董事社會關系企業集團的形式N型，C型，H型，M型企業集團的類型與結構H型M型C型N型成員間橫向連接成員間橫向連接較松散較緊密較緊密較松散結構要素N型C型H型M型橫向連接1.內部交易機制內部交易程度中高低中低高內部交易產品或資源的專門性中高低中低高交叉補貼低低中低高2.交叉持股中低中中高中高3.連鎖董事中高中從低到高從低到高4.社會關系中高中低中從低到高垂直連接1.管理中主導所有者的角色對個體公司的控制，領導集團對個體公司的控制，適應于集團通過母公司對集團控制通過戰略公司對集團控制2.所有權組合作為控制機制弱弱中強高強度3.垂直所有權結構與資源控制弱中弱中強高強度N型企業集團C型企業集團H型企業集團M型企業集團第一節

集團治理的概述

二、集團治理與企業治理（一）集團治理

集團治理則是在企業集團各成員企業之間進行的關于準租金分配的機制設計，來協調企業間的關系，以更好地實現企業間交易。（二）集團治理與企業治理的區別

集團治理的特征來源于“有組織的市場”、“有市場的組織”這種復雜的企業間關系產生的復雜的交易形式。是在單個企業治理基礎之上形成的，旨在協調企業間關系、更好實現企業間交易的制度安排。因此，集團治理的邊界已經超越了法人邊界，母公司的意志不僅可以在子公司的行為中得到體現，同時還可以對關聯公司施以影響，是在不同治理主體之間的權利、責任的配置。因此，在集團治理中的主體、客體都是“法人”，承擔的是一種“法人”間的“說明責任”，而非一般的企業治理中的自然人意義上的主體與客體。這也是“揭開法人面紗”的立法基礎。

2023/1/413第二節

母公司的行為：控制、合作與利益轉移

一、母公司行為的影響因素

母公司與子公司之間是一種控制與從屬的法律關系，這種關系不僅體現在母公司對子公司及其董事會戰略層面的指揮權上，也體現在日常的經營中。

二、母公司對子公司的控制

間接控制是指母公司只是通過子公司的董事會對子公司的經營活動進行控制，母公司的控制力僅在董事會這一層次體現出來。母公司對子公司實施直接控制，就是指子公司的董事會成員均為來自母公司的執行董事，且由母公司董事會直接提名子公司的高管層，母公司的職能部門對子公司的相關職能部門實施控制和管理。就是指母公司讓子公司的管理層人員參股子公司成為子公司的股東，子公司的管理層人員進入子公司的股東會及董事會等決策機構，這樣，母公司與子公司的管理層人員在經營決策及子公司的經營總目標制訂方面共同進行研究決策。

2023/1/4142023/1/415第二節

母公司的行為：控制、合作與利益轉移三、關聯公司間的合作

（一）信息交流在關聯公司之間，可以通過董事長會議進行信息的交流與溝通。董事長會議就是各關聯公司的董事長、總經理組成的協調彼此關系的委員會（在日本又被稱為社長會）。該委員會定期舉行會議，交流科技、經濟、政治情報。通過董事長會議使分布在不同產業部間或不同國度的高級管理者掌握的信息互通有無。并將分別掌握的經營經驗、管理技巧等軟資源彼此交流。董事長會議還可協商高級管理者的人事任免調整，以及針對其它競爭者在戰略上采取協調行動。2023/1/416第二節

母公司的行為：控制、合作與利益轉移（二）高級管理者互派

在企業集團內部，高級管理人才的橫向調動是分配關聯公司間的擁有的經營管理人材資源、促進成員公司穩定的關聯關系的重要手段之一。關于高級管理人員的派遣，是指同一企業集團的高級管理者或骨干職工被派遣成為其它關聯公司的高級管理者。這里所說的高級管理是指董事長、總經理、董事、監事等一切要職人員。在關聯公司中，除派遣高級管理者之外，各成員公司的高級管理者還可以通過彼此兼職，以直接施加影響力，來鞏固彼此間的關聯關系，促進協作的長期發展。在美國、德國等國，企業高級官員兼任的現象亦很普遍，但它不是在相互持股型企業間關聯關系的基礎上的兼任，而是個人之間的關系、或暫時的融資關系的兼任。

2023/1/417第二節

母公司的行為：控制、合作與利益轉移2023/1/418第二節

母公司的行為：控制、合作與利益轉移（三）關聯交易關聯交易是指母公司或其子公司與在該公司直接或間接擁有權益、存在利害關系的關聯公司之間所進行的交易。在國外，關聯交易是在跨國公司、母子公司制及總分公司制得到廣泛運用時出現的。由于關聯交易所具有的降低交易成本、優化資源配置、實現公司利潤最大化等優越性，使上市公司在擴張和資本運營過程中普遍采用這一形式。由于關聯公司間的交易較外部的市場交易更具有穩定性、長期性、持續性，所以，它又進一步鞏固了成員公司間的關聯關系，成為關聯公司間重要的協作機制。

在西方發達國家，關聯交易常常用于節約交易成本和合理避稅。在亞洲的一些家族企業和官營企業中，關聯交易則被用作在母公司與子公司之間轉移利潤或掩蓋虧損。在我國關聯交易常常發生在上市公司及其母公司、關聯公司間，由于我國正處在經濟體制轉軌過程中，上市公司關聯交易較其他市場經濟國家更復雜，更頻繁。

2023/1/419第二節

母公司的行為：控制、合作與利益轉移四、母公司濫用關聯交易形式

（一）產品買賣中的濫用關聯交易

（二）轉讓、置換和出售資產中的濫用關聯交易（三）資金拆借中的濫用關聯交易

（四）托管經營中的關聯交易濫用

（五）貸款擔保中的關聯交易濫用

（六）債務充抵中的關聯交易濫用（七）無形資產的使用和買賣中的關聯交易濫用

2023/1/420第三節

子公司的利益相關者保護

一、中小股東保護：效率與公平在股份公司中遵循“資本多數決”的原則，作為大股東的母公司事實上獨占著對子公司董事會的控制權，擁有對子公司的人員錄用解雇指揮命令的權限、公司資產購入處置的權限、資金調配方法選擇的權限等等。擁有著這些權限的母公司在支配子公司從事對自己有利的交易時，存在著榨取中小股東利益的事實上的可能性。很多學者從法學的角度提出采取必要措施來保護中小股東，實現公平。然而，也有些學者認為這一公平的實現是以犧牲效率為代價的。所謂效率，就是指社會資源的配置符合“帕雷托最優”的效率標準，當經濟社會中每個個體在不損害別人現有利益的原則下都達到了他的最大效用，那么這個經濟就達到了帕雷托最優。公平又分為事前公平（機會平等）與事后公平（結果平等），這里的事前事后是指簽訂契約的前后，在探討中小股東保護方面是中小股東在取得公司股份前后出現的問題。

2023/1/421第三節

子公司的利益相關者保護（一）事前激勵原則

多數的經濟學者認為“如果能夠確保事前公平，也就不會產生事后是否公平的問題”，也就說如果給與的機會是平等的，結果是否一樣并不重要。機會平等實際上是對行為人提供的事前激勵。而現實中法律意義上的公平往往指的是結果的平等，僅從法律意義上的公平出發，就難以對行為人產生激勵并阻礙效率的提高。

從庇谷稅到科斯定理表明人們對公平與效率的認識在不斷的發生變化。

2023/1/422【網絡鏈接10-1】庇古稅與科斯定理

當個體的經濟行為直接影響到其他個體的經濟利益，就存在經濟的外部性。對外部性問題傳統的經濟分析源自庇古（Pigou），他認為，外部性存在導致市場價格扭曲，政府應該糾正這種扭曲，可以向廠商增稅來實現。如某工廠的煙塵給鄰近的財產所有者帶來有害的影響，則工廠主對煙塵所引起的損害負責賠償，或者根據工廠排出煙塵的不同容量及其所致損害的相應金額標準對工廠主征稅，或者最終責令該廠遷出居民區………---資料來源：蔣殿春：《高級微觀經濟學》，經濟管理出版社2000年版，第391—394頁。2023/1/423第三節

子公司的利益相關者保護（三）中小股東保護的基本原則（1）尊重當事人事前的選擇，盡量控制使用強制性的規則；（2）應避免制定扭曲承擔企業主要經營任務的大股東激勵、以結果平等為指向的規則；（3）為了不扭曲對中小股東投資的激勵，應制定使未來事項更加明確化的規則；（4）由于契約的不完備性，審慎地制定不損害效率的法律規則（主要是針對大股東的惡意行為），來維護一定的事后公平是必要的。2023/1/424第三節

子公司的利益相關者保護二、債權人保護：法人資格否定

（一）對有限責任的反思

1．有限責任制度有限與無限是以民法主體是否以其全部的財產承擔相關債務作為標準的。有限責任就是指股東僅以其出資額為限對公司債務負責，從而使公司以股東出資形成的公司法人財產獨立承擔責任。有限責任制度保障了企業的投資者在其資本投入之外不再承擔企業的債務責任。有限責任制度同樣適用于企業集團，即母公司對子公司的債權人承擔有限責任。有限責任制度保證了公司法人人格的獨立，將股東的責任限制于其投資范圍之內，使股東與公司債務隔離，使得現代公司制度在社會價值創造發揮著重要作用。2023/1/425第三節

子公司的利益相關者保護二、債權人保護：法人資格否定

（一）對有限責任的反思

2．對有限責任的反思從有限責任存在的環境來考察，有限責任賴以存在的前提條件是公司應具有獨立的法人人格，何謂獨立的法人人格？這里至少要具備兩大要素：一是獨立的意志；二是獨立的財產。然而，在企業集團情形下，由于控制因素的存在，子公司雖然在法律形式仍然保持著的“獨立存在”，但是事實上，子公司的獨立性是受母公司的意志左右的。

2023/1/426【案例10-2】薩洛蒙訴案

公司法史上，英國的薩洛蒙訴案，可以說是為股東牟取法外利益開了先河。當時薩洛蒙公司僅有7位股東，分別為薩洛蒙及其妻子和5個兒子，公司董事由薩洛蒙及其兩個兒子擔任。………該判例確立了這樣一個原則：只要依照法律規定設立公司，該公司便依法取得獨立人格，即使公司的控制權僅操縱于控股股東手中，其余股東對公司僅具有象征性利益，亦不影響公司的獨立地位。由于該原則使公司財產獨立，股東僅負有限責任的思想在法律形式上獲得了最高體現，使得薩洛蒙訴案成為公司法上為數不多的里程碑之一。然而正是基于同一原因，該判決也經常被視為一個后患無究的不幸判決，它為控股股東牟取法外利益提供了機會，對公司的債權人則有失公平。資料來源：劉大洪：《公司有限責任制度負面效應的法律思考》，2004年11月26日，。2023/1/427第三節

子公司的利益相關者保護（二）法人人格的否認：揭開法人的面紗1．揭開法人的面紗原則

2．適用揭開法人面紗原則的行為界定

（1）規避契約義務行為

（2）回避法律義務行為

（3）資產混同行為

（4）資本不足行為

2023/1/428【本章小結】

首先，本部分介紹了企業集團及集團治理等相關概念，進一步指出集團治理的特征來源于“有組織的市場”、“有市場的組織”這種復雜的企業間關系產生的復雜的交易形式，是在單個企業治理基礎之上形成的、旨在協調企業間關系、更好實現企業間交易的制度安排。然后，對母公司的目標與行為進行了分析，指出母公司的行為對于子公司的其他利益相關者而言是一把“雙刃劍”，既有正效應也有負效應，這種外部性在其控制、合作與利益轉移行為中體現出現來。最后，針對中小股東保護的效率與公平問題、子公司債權人保護問題進行了探討。

2023/1/429案例討論題：

集團母公司掏空上市子公司：“猴王”變空殼1993年，猴王焊接股份公司從猴王集團中“剝離”出去，改組為猴王股份公司上市，猴王集團公司成為猴王股份公司的第一大股東。但此次資產重組實際上只是一種形式上的“剝離”，猴王集團和猴王股份從未在人員、資產和財務上實施真正意義上的分開剝離。這也就為后來的猴王集團破產以及猴王股份演變為“空殼”公司埋下了禍根。

2023/1/430案例討論題：

集團母公司掏空上市子公司：“猴王”變空殼猴王股份公司上市以來，經營狀況江河日下，1999年開始出現虧損，財務報表也顯示出不同尋常的高額應收賬款和長期負債。當初的一塊優質資產淪落到如此凄慘境地，而公司過去披露的信息根本無法自圓其說，怎不讓人疑竇叢生？

從實質意義上講，無論是猴王公司的董事會，還是其經營管理層，都只是猴王集團的一個“橡皮圖章”，公司經營決策權以及激勵、監督