罪行法定原則一、基本含義“法無明文規定不為罪”，“法無明文規定不處罰”。二、其淵源（一）法律淵源刑法理論一般將罪行法定原則的法律淵源追溯到1215年英王約翰簽署的《大憲章》。《大憲章》第39條規定“對于任何自由人，不依同一身份的適當的裁判或國家的法律，不得逮捕、監禁、剝奪領地、剝奪法的保護或放逐出境，不得采取任何方法使之破產，不得施加暴力，不得使其人入獄。”第40條規定：“國王不得向任何人出售、拒絕或延擱其應享有之權利與公正裁判。”該二條是英國人的人權在法律形式生的到了保護，奠定了罪刑法定主義的思想基礎。此后英國相繼出現了《權利請愿書》（1628），《人身保護法》（1688）等一系列憲法性文件使得上述思想得以存續。而1215年的《大憲章》經過1216年和1217年的修訂，得到繼任國王亨利三世的承認，并在1225年正式成為英國法律。（二）思想淵源1、三權分立學說。其最早由洛克提出，由孟德斯鳩最終完成。洛克在《政府論》中，對權力分立理論有詳盡的描述。他把國家權力分為立法權、行政權、和對外權，立法和行政權應該分別由不同的國家機關行使，行政和對外權由一個機關行使。立法權屬于議會，行政權屬于國王，對外權涉及到和平與戰爭、外交與結盟，也為國王行使。繼洛克之后，法國啟蒙思想家孟德斯鳩更進一步發展了分權理論，提出著名的“三權分立”理論。他在《論法的精神》中，將國家權力分為三種：立法權、行政權和司法權。所謂三權分立是通過法律規定，將三種權力分別交給三個不同的國家機關管轄，既保持各自的權限，又要相互制約保持平衡。2、心理強制說。費爾巴哈在1801年最先在自己的教課書中以拉丁文的格式將罪刑法定主義表述為“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。費爾巴哈認為“人是避免不快、追求快樂、權衡利弊之下進行活動的動物，如果把刑罰作為犯罪的后果預先予以規定，實施犯罪時立即執行法律上規定的刑罰，那么人們就會把不犯罪而產生的小的不快和因受刑罰而產生大的不快，合理地加以權衡，為了避免大的不快抑制小的不快而不去犯罪，就有必要在法律上預先規定犯罪與刑罰的關系。”三、其價值蘊含（一）形式理性形式理性是相對實質理性而言的。德國學者馬克思·韋伯將合理性作為分析社會結構的一個基本范疇，他認為形式合理性具有事實的性質，是一種客觀合理性與手段合理性；實質合理性具有價值的性質，是一種主觀合理性和目的合理性。二者之間處于緊張的對立關系。“法邏輯的抽象的形式主義和通過法來滿足實質要求的需要之間存在無法避免的矛盾。”——馬克斯韋伯《經濟與社會》“人之情無窮而法之意有限”，“以有限之法而御無窮之情，則法之所以不及人情也”，該說法適用于刑法，這主要體現在立法能力的有限性和犯罪行為的無窮性以及刑法典的穩定性與犯罪現象的變動性之間的矛盾。（二）權力制衡罪行法定主義是以限制刑罰權為內容的，其限制機能首先表現在對司法權和立法權的限制上。對司法權的限制即是“法律的明文規定”。李斯特在論及刑事政策時就曾經指出：罪刑法定是刑事政策不可逾越的法律藩籬。其對司法權的限制存在一個從絕對限制到相對限制的轉變過程。對立法權的限制主要表現在兩個方面：一是對立法范圍的限制，即立法者不能隨心所欲地把任何一種行為規定為犯罪，只有那些具有社會危害性的行為才能規定為犯罪。二是對立法方式的限制，罪刑法定主義具有對罪狀的明確性要求，不明確就無效。最后，罪刑法定主義還使得的立法機關和司法機關之間進行明確地分工，各自有其權力邊界，進而使得立法權和司法權形成某種制衡關系，這也是罪刑法定主義的限制技能的表現之一。（三）人權保障人權保障是罪行法定主義所追求的終極價值，以上的形式理性和權力制衡，其根本目的都在于是吸納人權保障的機能。我國實現了人權入憲，將保障人權作為先發的職責，在刑法中，保障人權主要通過罪刑法定主義來實現。四、派生內容（一）形式側面（本源自于議會至上的思想，用于限制司法權。現其支撐基礎是尊重人權主義與民主主義）：1、成文法主義（或稱法律主義）：規定犯罪或刑罰的法律必須是成文的法律，法官只能根據成文法律定罪量刑。具體要求：A.規定犯罪和刑罰的法律只能是立法機關制定的法律，故行政機關規章不能制定刑法；B.規定犯罪和刑罰的法律必須是由本國的法律必須是由本國通用的文字表述的;C.習慣法不得作為刑罰的淵源；D.判例法也不得作為刑法的淵源。2、禁止事后法。其源于法律的本質，是保障國民自由的要求，直接體現了法治原則。美國禁止形式追溯相當徹底，在1789年著名的判例“格爾德訴布爾案”中，宣布了一下法例：“四種立法為違反憲法對事后之禁令：（1）將行為時無刑法禁止之行為科以刑罰的立法；（2）事后減少犯罪構成要件而增加行為之犯罪可能性之立法；（3）事后將刑度增高之立法；（4）改變形式證據法則，而事后容許較少或較簡單之證據作為判罪根據的立法。”3、禁止類推解釋。形式側面的禁止類推解釋是禁止一切類推解釋即禁止法官船只任何新的法律規范，因為類推將導致刑法的規定適用相似的情況，這樣一來，任何行為都有可能是被成是和刑法規定的行為相似的，所以，都有被科處刑罰的危險。4、禁止絕對不定（期）刑。作為法定刑，必須有特定的刑種和刑度。但絕對不定（期）刑是的法官沒有裁量的余地。這樣不利于根據案件的違法程度等具體情況科處相應刑法，所以，相對確定的法定刑更有利于實現罪刑的均衡，因而更符合法治的要求。（二）實質側面（由來于民主主義和尊重人權主義，主要是限制立法權）1、刑法法規的明確性原則其要求刑法法規的內容不能含混，而必須具體、明確。源自于美國的“因不明確而無效的理論”.2、刑法法規內容的適當的原則其要求刑法法規只能將具有合理性處罰根據的行為作為處罰對象而且必須規定與刑法的輕重相均衡的刑罰。所以，刑法法規內容適當性包括兩方面的要求：A.禁止處罰不當罰行為B.禁止殘虐的、不均衡的刑罰當代的罪行法定主義理念，已經將形式側面和實質側面有機地結合起來。從而使得形式側面和實質側面成為貫徹罪刑法定原則的統一要求。（張明楷）五、罪刑法定主義的中國命運（一）其在中國的確立對中國而言，罪刑法定主義是舶來品。我國清朝末年，罪刑法定思想由日本傳入，情緒三十四年（1908年）頒布的《憲法大綱》規定：“臣民非按法律規定不加以逮捕、監察、處罰”，此后在宣統二年（1910年）頒布的《大慶新刑律》中規定：“法律無正條者，不問何種行為。不為罪。”1935年《中華民國刑法》第一條規定了罪刑法定主義，指出：“行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。”盡管在刑法中規定了罪刑法定主義，但是實際效果卻并不理想，究其因是中國古代社會是以社會為本位的價值觀和罪刑法定主義以個人為本位的價值觀的不適應，而后者的體現往往在于刑事類推制度的施行。在1949年新中國成立之時國家利益得以強調，社會本位價值古雅本難念濃厚，刑事類推在1979年得到明確規定，直到經濟體制改革的施行，我國社會進入轉型期，傳統文化的觀念開始收到挑戰，社會本位的價值觀等受到挑戰，個人本位的價值觀的到肯定，1997年刑法第3條規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律規定定罪處刑；法律沒有規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這一規定宣告了罪刑法定原則在我國刑法中的法典化，表明我國刑法由偏重于對社會利益的保護向保護社會與保障人權并重轉變的價值取向，標志著我國刑事與法的一個重大發展，罪刑法定主義慢慢在實質上得到確(二)罪行法定的制度保證我國學者在界定罪行法定的含義時，曾將罪刑法定區分為觀念上意義上的罪刑法定、原則意義上的罪刑法定、制度意義上的罪刑法定和司法運作上的罪刑法定。觀念意義上的罪刑法定是指蘊含在罪刑法定中的價值內容，原則、制度與司法運作上的罪刑法定是指罪刑法定的制度保證，當前中國應該既重視其蘊含的價值，也應該重視其制度保證，不可偏廢。(三)罪刑法定的司法構建罪刑法定的制度保證不能離開司法活動的主體——法官，對法官行為的認識很大程度上決定了罪刑法定在中國的命運。中國古代法官的司法行為是機械性和能動性并存的：法律范圍之類機械的司法，法律范圍之外能動的司法，新時代，法官行為需要改造，改造法官行為的基本內容是以罪刑法定規范法官行為。六、罪刑法定的司法堅守（一）司法獨立司法獨立是罪刑法定司法化的制度保障，沒有司法獨立，罪刑法定的司法化就無從談起。其對于罪行法定司法化的意義在于：1.司法權行使不受行政機關或者其他機關的干涉，從而保證罪刑法定司法化。2.司法權行使不受社會輿論與新聞媒體的干涉，從而保證罪刑法定司法化。3.司法權行使還應當堅持法官獨立，從而保證罪行法定司法化。（二）司法觀念司法理念是罪刑法定司法化的思想保障，只有在法治的思想理念指導下，罪刑法定司法化才有可能實現。。為實現罪刑法定司法化，必須具有以下幾個司法理念：1.人權保障的司法理念2.形式理性的司法理念3.刑法謙抑的司法理念（三）司法技術對罪刑法定司法化來說，法律解釋是一門十分重要的司法技術。只有發展出一套嫻熟的司法解釋技術才能夠為罪行法定司法化提供手段保障。在進行法律解釋時需要注意以下三個問題：1