論著作權間接侵權類型及共同要件翟文峰翟文峰（1987—）安徽阜南人，寧波大學法學院08級碩士研究生，知識產權法方向。（寧波大學法學院，浙江寧波315211）【內容摘要】國外的著作權間接侵權分為依據傳統侵權法可認定的侵權類型和依據傳統侵權法無法認定的間接侵權行為，后者又可分為許可侵權和直接侵權的預備行為和擴大后果的行為兩種類型。這兩種類型有著共同的幾個要件：主觀上要有過錯、客觀上要有具體的積極行為、需要有民事責任能力。間接侵權行為并不一定以直接侵權發生為要件?！娟P鍵詞】著作權間接侵權直接侵權隨著網絡技術的發展，越來越凸顯僅靠版權直接侵權和民法的共同侵權來應對應現今形式多樣的侵權行為的不足，由此而產生版權間接侵權的概念。間接侵權是與直接侵權相對的法律概念，“直接侵權”是指未經版權人許可，也缺乏“合理使用”或“法定許可”等抗辯理由，而實施受版權人專有權利控制的行為。有些國家的版權法對此作出了非常清楚的規定，如“任何人未經版權人許可即實施了根據本法規定只有版權人才有權從事的行為，構成版權侵權為，如復制、發行、表演和改編作品等。王遷：《論版權王遷：《論版權“間接侵權”及其規則的法定化》，《法學》2005年第12期。各國并沒有對間接侵權確切內涵有統一的認識，并不是因為此概念有多復雜，而是由于各國對保護知識產權的公共政策有所不同。“版權間接侵權是一種民事侵權行為，是指在明知的情況下，輔助他人侵權或鼓動他人侵權。幾十年前的判決已經認可了某人在知道某個工具或方法將會被用于侵權用途的情況下（或在忽視這種侵權用途的情況下）而提供該工具或方法，可以被判定構成幫助侵權”JaneC.GinsburgandSamRicketson,InducersandAuthorizers:AComparisonoftheUSSupremeCourt’sGroksterdecisionandtheAustralianFederalCourt’sKazaaruling,14thAnnualInternationalIntellectualPropertyLawandPolictyConference.，還有學者認為“JaneC.GinsburgandSamRicketson,InducersandAuthorizers:AComparisonoftheUSSupremeCourt’sGroksterdecisionandtheAustralianFederalCourt’sKazaaruling,14thAnnualInternationalIntellectualPropertyLawandPolictyConference.李明德、許超：《著作權法》，法律出版社2003年版，第225頁。以上是學者們對于間接侵權給出的定義，且做參考。對于一個新生的概念，在法律沒有給出確切含義的情況下，不必著急給它下一個定義，待有關的基礎問題論述清楚后，它的確切含義就會自然浮現。一、國外幾種典型的版權間接侵權行為（一）依據傳統侵權法即可認定的侵權類型（教唆、引誘或者幫助他人實施版權侵權，也即美國法上的“幫助侵權”）這是一種在任何國家都會在認定為版權間接侵權的行為，即使這個國家沒有間接侵權的概念。教唆、引誘他人進行侵權，或明知及應知他人行為構成侵權，但仍然給予實質性幫助的，應當對侵權后果承擔責任RestatementoftheLaw,Second,Torts,§876;FowlerHarper,FlemingJames&OscarGray,TheLawofTorts(2ndEdition),§10.1,LittleBrownandCo.(1986)；克雷斯蒂安·馮·巴爾指出：歐洲國家的侵權行為法認為，如果一個人實施的行為是出于支持他人實施侵權行為的目的，則導致行為人對第三人遭受的全部損害承擔責任。[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》，張新寶譯，法律出版社2003年版，第81頁。；美國法院根據一般侵權法規則，將“幫助侵權”定義為：在知曉一種行為構成版權侵權的情況下，引誘、促成或實質性地幫助他人進行侵權行為GershwinPublishingCorp.v.ColumbiaArtistsManagement,Inc.,443F.2d1159,at1162(2dCir.1971).；《民法通則》第130條規定：“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任”，我國最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題意見》第148條也指出，“教唆、幫助他人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔連帶民事責任。”同時，法國學者Lucasn等指出：“在缺乏（對‘間接侵權’）法律規定的情況下，民法中有關幫助侵權的一般規則可以使用。”AndreLucasn,PascalKaminan,RobertPlaisantn,FRAInternationalCopyrightLawandPracticeScope§11[1][a][ii],MatthewBender&Company,Inc.,(2002).轉引自王遷、王凌紅：《知識產權間接侵權研究》，中國人民大學出版社2008年版，第8頁。意大利學者Musso等也指出：RestatementoftheLaw,Second,Torts,§876;FowlerHarper,FlemingJames&OscarGray,TheLawofTorts(2ndEdition),§10.1,LittleBrownandCo.(1986)；克雷斯蒂安·馮·巴爾指出：歐洲國家的侵權行為法認為，如果一個人實施的行為是出于支持他人實施侵權行為的目的，則導致行為人對第三人遭受的全部損害承擔責任。[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》，張新寶譯，法律出版社2003年版，第81頁。GershwinPublishingCorp.v.ColumbiaArtistsManagement,Inc.,443F.2d1159,at1162(2dCir.1971).AndreLucasn,PascalKaminan,RobertPlaisantn,FRAInternationalCopyrightLawandPracticeScope§11[1][a][ii],MatthewBender&Company,Inc.,(2002).轉引自王遷、王凌紅：《知識產權間接侵權研究》，中國人民大學出版社2008年版，第8頁。AlbertoMusso,MarioFabiani,ITAInternationalCopyrightLawandPracticeScope,§11[1][a][ii],MatthewBender&Company,Inc.,(2002).轉引自王遷：《論版權“間接侵權”及其規則的法定化》，《法學》2005年第12期。通常來說，構成刑法犯罪的罪過要求是高于民法等一般違法行為的。英美法系是根據一般侵權法基本原則發展起來了著作權的間接侵權規則，這一點和大陸法系國家是相似的。美國的《版權法》并沒有對沒有對“間接侵權”有著明確的規定，但是美國法院在案例實踐中發展起來了一些規則，例如ScreenGems案、Abdallah案和著名的“索尼案”索尼案的基本案情是：20世紀70年代，日本的索尼公司開始在美國銷售Bebamax的錄像機。該機子可以通過電視錄制正在被觀看的節目，也可以通過自帶的接收器在主人不在家時自動按預先設定的時間對某一指定頻道進行錄制。此外，Bebamax錄像機還有“暫停”和“快進”功能，觀眾可以在看錄制的節目時將廣告跳過去或者暫停錄制廣告，也可以按快進跳過廣告。美國環球電影制片公司和迪斯尼制片公司于1976年向加利福尼亞中區地區法院起訴索尼公司，認為消費者未經許可使用Bebamax錄像機錄制器享有版權的電影構成了侵犯版權；而索尼公司制造和銷售這種錄像機的唯一目的是引誘消費者錄制電視節目，包括其拍攝的電影，因此應作為“幫助侵權者”為消費者的版權侵權行為承擔責任。兩電影公司要求獲得賠償，包括索尼公司從銷售Bebamax獲得的利潤，并要求頒布禁令禁止生產和銷售這種錄像機。美國最高法院就是根據此案例創造了“實質性非侵權用途”標準。。美國法院根據普通法中的一般侵權規則結合判例實踐，提出了在版權領域構成索尼案的基本案情是：20世紀70年代，日本的索尼公司開始在美國銷售Bebamax的錄像機。該機子可以通過電視錄制正在被觀看的節目，也可以通過自帶的接收器在主人不在家時自動按預先設定的時間對某一指定頻道進行錄制。此外，Bebamax錄像機還有“暫?！焙汀翱爝M”功能，觀眾可以在看錄制的節目時將廣告跳過去或者暫停錄制廣告，也可以按快進跳過廣告。美國環球電影制片公司和迪斯尼制片公司于1976年向加利福尼亞中區地區法院起訴索尼公司，認為消費者未經許可使用Bebamax錄像機錄制器享有版權的電影構成了侵犯版權；而索尼公司制造和銷售這種錄像機的唯一目的是引誘消費者錄制電視節目，包括其拍攝的電影，因此應作為“幫助侵權者”為消費者的版權侵權行為承擔責任。兩電影公司要求獲得賠償，包括索尼公司從銷售Bebamax獲得的利潤，并要求頒布禁令禁止生產和銷售這種錄像機。美國最高法院就是根據此案例創造了“實質性非侵權用途”標準。Fonovisa,Inc.v.CherryAuction,Inc.,76F.3d259,at264(9thCir.1996).轉引自王遷：《論版權“間接侵權”及其規則的法定化》，《法學》2005年第12期。另一種構成“幫助侵權”的方式是提供為侵權所需的工具、設備和材料。王遷、王凌紅：《知識產權間接侵權研究》，中國人民大學出版社2008年版，第10頁。在Abdallah案中，幾個地下盜版工廠的經營者拿著正版音樂磁帶找到一家磁帶制造商，要求訂做和正版磁帶長度一致的空白磁帶（正版磁帶的長度并非標準的單面30分鐘）。磁帶制造商明知這些客戶訂做空白磁帶的目的在于非法復制正版音樂磁帶，但仍然為其專門制作了其所要求的空白磁帶。法院認為磁帶制造商在明知客戶侵權意圖的情況下仍然向其提供為侵權所需的工具，構成“幫助侵權”。王遷、王凌紅：《知識產權間接侵權研究》，中國人民大學出版社2008年版，第10頁。A&MRecords,Inc.v.Abdallah,948F.Supp.1449(C.D.Cal.1996).轉引自王遷：《論版權“間接侵權”及其規則的法定化》，《法學》2005年第12期。英國還在本國的版權法中明確規定了幾種“幫助侵權”的類型這幾類侵權行為被稱為“從屬侵權”(secondaryinfringement)，與美國通過判例確立版權領域“間接責任”的做法相反，英國、加拿大和澳大利亞等其他主要英美法系國家在版權法中將一些“直接侵權”之外的行為明確規定為侵權行為，侵權者由此承擔“間接責任”。需要特別指出的是，在這些國家的版權法理論中，“從屬侵權”僅僅是指版權法明確規定的幾種特定的侵權行為，且僅是英國法上明確的概念。加拿大和澳大利亞的《版權法》在列舉直接侵權行為之外的侵權行為時，并沒有像英國版權法那樣明確地稱其為“從屬侵權”。但其所列舉的這類侵權行為均屬于英國版權法上的“從屬侵權”行為，而且兩國學者也均稱其為“從屬侵權”，參見YsoldeGendreaun,DavidVavern,CANInternationalCopyrightLawandPracticeScope,§11[1][a][ii][A],MatthewBender&Company,Inc.,(2002);BradShermann,JamesLahoren,AUSInternationalCopyrightLawandPracticeScope,§11[1][a][ii],MatthewBender&Company,Inc.,(2002).，這樣便于法院實踐中的操作，比較可取。《英國版權法》在規定了“直接侵權”行為之后,又在第22條至第26條詳細地列舉了三類“間接侵權”這幾類侵權行為被稱為“從屬侵權”(secondaryinfringement)，與美國通過判例確立版權領域“間接責任”的做法相反，英國、加拿大和澳大利亞等其他主要英美法系國家在版權法中將一些“直接侵權”之外的行為明確規定為侵權行為，侵權者由此承擔“間接責任”。需要特別指出的是，在這些國家的版權法理論中，“從屬侵權”僅僅是指版權法明確規定的幾種特定的侵權行為，且僅是英國法上明確的概念。加拿大和澳大利亞的《版權法》在列舉直接侵權行為之外的侵權行為時，并沒有像英國版權法那樣明確地稱其為“從屬侵權”。但其所列舉的這類侵權行為均屬于英國版權法上的“從屬侵權”行為，而且兩國學者也均稱其為“從屬侵權”，參見YsoldeGendreaun,DavidVavern,CANInternationalCopyrightLawandPracticeScope,§11[1][a][ii][A],MatthewBender&Company,Inc.,(2002);BradShermann,JamesLahoren,AUSInternationalCopyrightLawandPracticeScope,§11[1][a][ii],MatthewBender&Company,Inc.,(2002).(UK)Copyright,DesignsandPatentsAct1988,Sec22-23、Sec24(1)、Sec25、Sec26.（二）依據傳統侵權法無法認定的間接侵權行為本文以是否能夠以傳統的侵權法來認定著作權間接侵權為標準，對主要國家的著作權間接侵權進行分類，并且考慮到了分類在邏輯上的同一概念層次關系，將幫助侵權、許可侵權、“直接侵權”的預備行為和擴大后果的行為并列。各國在依據傳統侵權法保護著作權時，發現僅通過傳統的侵權法無法對有些侵害著作權的行為進行規范，例如在百度的搜索引擎中，有新歌TOP100這個欄目，只要一點擊便可以出現最新通俗歌曲的免費下載鏈接。依據常理，這些新歌剛出版發行，著作權人在沒有獲得成本和利潤的情況下，不會許可免費下載的，所以提供下載服務的網站的行為很可能構成侵權。依據傳統的侵權法理論，百度的行為不是實行行為，不是教唆行為，更不是幫助行為，僅是提供鏈接服務，鏈接的資源也是在其他網站的服務器中，那么百度是不構成共同侵權的。那么即使百度知道一定會有人下載這些新歌，它也沒有侵犯著作權。也許會有人認為百度提供新歌TOP100是幫助侵權行為，這是不對的。因為幫助侵權行為的主觀要件是幫助人和實行行為人之間要有意思聯絡，要有主觀共同的故意，而這里百度和使用百度網站的網民之間并沒有意思聯絡，所以不是復雜的共同侵權行為。共同侵權行為的本質是共同過錯，包括共同故意和共同過失，當然包括了故意和過失的結合。參見楊立新主編：《侵權行為法》，復旦大學出版社2005年版，第211頁。但是百度提供這一百首新歌的連接下載，顯然是通過精心的搜集整理歌曲才公布的。如果不阻止，顯然會導致新歌的海量下載，將會損害著作權人的利益，所以要對百度的行為進行約束。如果制定法律制止這種“侵權行為”也許會有人認為百度提供新歌TOP100是幫助侵權行為，這是不對的。因為幫助侵權行為的主觀要件是幫助人和實行行為人之間要有意思聯絡，要有主觀共同的故意，而這里百度和使用百度網站的網民之間并沒有意思聯絡，所以不是復雜的共同侵權行為。共同侵權行為的本質是共同過錯，包括共同故意和共同過失，當然包括了故意和過失的結合。參見楊立新主編：《侵權行為法》，復旦大學出版社2005年版，第211頁。1．許可侵權這是英國、加拿大、澳大利亞等國家在“直接侵權”和“從屬侵權”之外創造了一類新的侵權類型——許可侵權參見CopingerandSkoneJamesonCopyright,參見CopingerandSkoneJamesonCopyright,§7-149,Sweet&Maxwel,lLtd.(1998)。英國在1911年的《版權法》中首先引入了“許可侵權”。英國版權法學者Copinger等指出，1911年《版權法》對“許可侵權”的規定顯然推翻了一個人只為其雇員承擔責任的規則。轉引自王遷：《論版權法中的間接責任》，《科技與法律》，2005年第2期?！队鏅喾ā返?6條明確規定：未經版權人同意，許可（authorize）他人實施受版權專有權利限制的行為者構成侵權?！霸S可”本身是一個意思有些含糊的詞語，在解釋上往往存在很大的自由裁量空間，而在早期的英國判例中，法律注重對著作權人的保護，傾向于對許可做寬泛的解釋，對于它的基本含義，英國法官認為“許可”是指明示或默示地給予他人從事特定行為的權利。英國法官后來傾向于對許可侵權做嚴格的解釋，并且在此基礎上發展了一些基本理論：首先，只有在他人看來具有“許可權”的人才可能進行“許可”，從而構成“許可侵權”，除此之外的其他人即使協助甚至鼓勵他人進行侵權行為，也不可能構成“許可侵權”。其次，向他人提供既有侵權用途也有合法用途的工具者如果不能對他人使用工具的行為加以控制，其提供工具的行為也不構成“許可侵權”。第三，版權法上并不存在一項阻止他人侵權的義務。C.B.S.Inc.v.AmesRecords&TapesLtd.[1982]Ch.91,at106;C.B.S.SongsLimited&Othersv.AmstradConsumerElectronicsC.B.S.Inc.v.AmesRecords&TapesLtd.[1982]Ch.91,at106;C.B.S.SongsLimited&Othersv.AmstradConsumerElectronicsPlcandAnor[1988]R.P.C.567,at604.轉引自王遷、王凌紅：《知識產權間接侵權研究》，中國人民大學出版社2008年版，第13頁。澳大利亞早期的判例也是傾向于對許可做寬泛的解釋，在著名的“Moorhouse訴新南威爾士大學案”中，版權人指稱新南威爾士大學明知放置在圖書館的“自助復印機”有可能被用于版權侵權，卻沒有在復印機上張貼正確的版權警告，是“默許”讀者侵權。新南威爾士最高法院判決版權人勝訴，認為向他人提供復印機等可用于侵權的工具，或者能夠控制這種工具使用的人，如果知道或有理由懷疑該工具有可能被用于進行侵權行為，但卻沒有采取合理的措施加以預防，即構成“許可侵權”。UniversityofNewSouthWalesv.Moorhouse,133C.L.R1,at13-14(1975).然而在后來的案例中，加拿大、澳大利亞法院和英國一樣，轉變了以往的做法，對許可做嚴格的解釋。在加拿大，同樣對于圖書館是否因設置“自助復印機”而構成“許可侵權”的問題，最高法院認為：“僅僅許可他人使用一種可以被用于版權侵權的設備本身并不等于許可他人進行版權侵權，法院應當假定許可者僅僅是在合乎法律的范圍內進行許可的”，并且同時針對上述澳大利亞的Moorhouse案指出：“Moorhouse案的標準與加拿大和英國的標準并不一樣，它過分有利于版權人”。前引11，第14頁。這種嚴格起來的做法是科學的，在澳大利亞的“Moorhouse訴新南威爾士大學案”中，如果僅僅因為出售、提供復印機就應當因直接侵權人的行為承擔間接責任的話，對行為人提出了過高的要求，因為提供者只是提供了復印工具，主觀上沒有誘導他人引誘他人侵權的故意，而且復印工具具有合法的用途，而且此時對提供者主觀上的過錯不予考慮，顯然是要求承擔無過錯責任，無限擴大了侵權的范圍。加拿大的做法更為可取，僅僅提供設備的行為并沒有許可他人進行侵權，隱含的意思是如果不誘導他人進行侵權，其行為就是合法的，而誘導他人進行侵權的主觀過錯是需要著作權人來證明的。這樣認定著作權間接侵權的要求就提高了。UniversityofNewSouthWalesv.Moorhouse,133C.L.R1,at13-14(1975).前引11，第14頁。2．“直接侵權”的預備行為和擴大后果的行為英國《版權法》第24條規定：未經版權人許可，在知曉或有理由認為某一專為制作作品復制件而設計或改裝的工具將被用于制作侵權復制件的情況下，制作該工具、將其輸入英國、在商業過程中持有、出售、出租、發出銷售要約、為出售或出租而出示，即構成版權侵權。行為人沒有直接侵害著作權人的專有權利，也沒有教唆、引誘或者幫助彈人侵權，但有可能會導致直接侵權和擴大直接侵權的后果，法律遂加以禁止。僅僅是制作只有侵權用途的工具，并沒有侵權。但是此工具只能用于侵權，不然制作此工具也沒有任何意義。此工具制作好了，下一步就是要用于直接侵權了（自己侵權或者是提供給他人）。將工具輸入英國、在商業過程中持有、出售、出租、發出銷售要約、為出售或出租而出示也是為了提供給他人進行直接侵權，否則這些行為也沒有任何意義。法律這樣規定，就是防范于未然，從源頭上截斷侵權的可能參見前引11，第11頁。參見前引11，第11頁。而兩種間接侵權行為用傳統的侵權法是難以解釋的，因為行為人只是生產、進口、銷售用于侵權的工具，沒有幫助、教唆他人實施直接侵害著作權的行為，不構成傳統意義上的共同侵權，英國著作權法第24條，顯然是突破了傳統侵權法理論，依據現實需要和本國的知識產權保護政策，將其視為侵害著作權的間接侵權行為并加以制止?；氐秸撐膭傞_始的問題上來，即如何準確的給著作權間接侵權下一個科學的定義。關于這個概念的內涵，有學者提出了觀點，具有代表性的是：版權法理論中的“間接侵權”是指那些本身雖未直接侵犯版權專有權利，但卻與他人“直接侵權”行為之間存在特定聯系的行為前引1。，按照英國《版權法》24條，版權間接侵權行為的成立并不以之間侵權為要件，也即即使沒有現實的發生版權侵權行為，行為人也可能因某行為構成了間接侵權行為而被《版權法》所禁止，此定義將直接侵權作為間接侵權的必要條件，似乎不太準確，同時“特定聯系”是一個比較模糊的詞語，到底是哪些行為是與直接侵權有“特定聯系”，亦沒有交代清楚。按照邏輯學的理論，概念是要揭示一個詞語的內涵，而內涵是一個詞語的專有屬性和本質屬性，而不是普通屬性。概念不是對著作權間接侵權做簡單的、描述性的揭示，否則是一個不嚴密、不符合邏輯的定義。但是要想對一個概念做嚴密、精確的概括確實非常困難，結合上面的論述，參考學者的觀點：“間接侵權行為，是指行為人自己并不實施直接侵權行為，但是實施了幫助和導致直接侵權行為發生的不法行為，比如誘導、慫恿、教唆他人實施侵權陶鑫良、袁真富：《知識產權法總論》，知識產權出版社2005年版，第324頁。前引1。陶鑫良、袁真富：《知識產權法總論》，知識產權出版社2005年版，第324頁。二、中國語境下的著作權間接侵權行為（一）知識產權直接侵權的主觀認定直接侵權行為，就是指行為人直接實施的侵害他人知識產權的不法行為。直接侵權行為是知識產權侵權行為中最普遍、最基本的侵權方式。前引23，第323頁。關于知識產權的直接侵權主觀認定，是學者們論述比較多的問題，有學者建議采取無過錯責任原則，也有學者主張適用場合區分原則。參見鄭成思：《知識產權論》，社會科學文獻出版社2007年版，第173前引23，第323頁。參見鄭成思：《知識產權論》，社會科學文獻出版社2007年版，第173—193頁。在此書中，鄭成思教授在論述的過程中列舉了加拿大、新加坡、新西蘭、美國等國家的做法，均是采用了無過錯責任原則，同時也舉出了國外部分學者的觀點。在原因的論述上，鄭成思教授的論述也具有代表性，他認為如果適用過錯責任原則，將有幾點缺陷，一是行為人的過錯難以證明，二是權利人的損失將難以彌補，因為證明過錯須等到法院的判決，時間已過去很久，那時恐怕侵權的作品已是到處泛濫了，這樣受害人的損失是無法彌補的；有的學者提出了場合區分說，認為當知識產權遭受侵犯時，權利人要求停止侵害的責任的場合，以無過錯責任為原則，以無過錯責任為原則，以過錯責任原則為例外；在知識產權遭受侵犯時權利人要求行為人承擔損害賠償責任的場合，以過錯責任為原則，以無過錯責任為例外，他認為鄭成思教授的觀點不妥當，理由是：直接侵權與間接侵權不易確定；有些侵權行為是直接侵權行為，但行為人承擔責任時仍是以過錯為要件的。參見孫玉紅：《知識產權侵權歸責原則》，《河北法學》2006年第2期。孫玉紅的觀點是以我國現實的立法出發的，從實然的角度來講的，鄭成思教授是從應然的角度來論述的，和現實的法律有些沖突，這里僅是學術討論，當然也是在應然的角度去討論問題的。應該說，鄭成思教授的觀點更為可取。當然還有學者認為：物權性質訴訟適用物上請求權，采用無過錯責任原則，而侵權行為則適用過錯責任原則。見鄭瑞琨、司冠榮：《我國知識產權侵權歸責原則研究》，《電子知識產權》2006年第8期。其實他的觀點和孫玉紅的基本相同，僅是說法的不同而已。例如美國版權法理論認為“直接侵權責任”是一種“嚴格責任”或“無過錯責任”，侵權人即使能夠證明自己不知道，也沒理由認為其行為構成版權侵權，也只能減輕法定賠償數額，但仍要對實際造成的損失承擔賠償責任，17U.S.C504(c)(2)。英國法直接侵權也是適用無過錯原則，與美國的區別僅是是否可以請求損害賠償。但是直接侵權行為采用無過錯原則的做法，英美是一致的。（二）間接侵權與直接侵權的關系著作權直接侵權行為，是一種直接非法行使著作權人或鄰接權人的權利或妨礙他們行使這一權利的行為，侵權人的行為直接涉及作品。吳漢東等著：《知識產權基本問題研究》，中國人民大學出版社2005年版，第341頁。還有一種說法，著作權直接侵權，是指未經著作權人同意，又無法律上的依據，擅自對著作權作品進行利用或以其他非法手段行使著作權專有權利的行為。吳漢東等著：《知識產權基本問題研究》，中國人民大學出版社2005年版，第341頁。還有一種說法，著作權直接侵權，是指未經著作權人同意，又無法律上的依據，擅自對著作權作品進行利用或以其他非法手段行使著作權專有權利的行為。見吳漢東主編：《知識產權法學》，北京大學出版社2005年版，第116頁。這里作者雖然沒有指明是直接侵權，但是依據含義來看，行為人侵害了專有權，應當理解為直接侵權行為。間接侵權是否需要以直接侵權的發生為要件，學者們對此看法不一。有學者認為直接侵權存在是間接侵權成立的必要條件將有實質的直接侵權行為存在作為幫助侵權的構成要件，幫助侵權的定義應該擴展為：行為人知道或者有理由知道直接具體的著作權侵權行為存在，并且誘導、導致或實質上幫助第三人實施該行為。構成要件有三：（1）有實質直接侵權行為存在；（2）行為人的行為對直接侵權行為的發生構成實質性的幫助；（3）行為人知道或有理由知道正在幫助的是具體實際的侵權行為，在有能力采取措施停止幫助該侵權行為的情況下放任該侵權行為的發生。見將有實質的直接侵權行為存在作為幫助侵權的構成要件，幫助侵權的定義應該擴展為：行為人知道或者有理由知道直接具體的著作權侵權行為存在，并且誘導、導致或實質上幫助第三人實施該行為。構成要件有三：（1）有實質直接侵權行為存在；（2）行為人的行為對直接侵權行為的發生構成實質性的幫助；（3）行為人知道或有理由知道正在幫助的是具體實際的侵權行為，在有能力采取措施停止幫助該侵權行為的情況下放任該侵權行為的發生。見劉華鋒、肖婷：《外國著作權間接侵權制度評析及對我國的立法借鑒》，《產業與科技論壇》2008年第4期。（三）傳統侵權法無法認定的間接侵權行為的構成要件這個問題是需要交代清楚的，在民法的理論上對侵權行為的定義往往包括了侵權責任的構成要件的。例如侵權行為是指行為人由于過錯，或者在法律特別規定的場合不問過錯，違反法律規定的義務，以作為或不作為的方式，侵害他人人身權利和財產權利及其利益，依法應當承擔損害賠償等法律后果的行為，見楊立新主編《侵權行為法》，復旦大學出版社2005年版，第6頁；侵權行為指的就是由于過錯侵害他人的人身和財產而依法應當承擔民事責任的行為，以及依法律的特別規定應當承擔民事責任的其他損害行為。見王利明：《侵權行為法研究》，中國人民大學出版社2004年版，第6頁。這些侵權行為的定義均是包含了構成要件，實際上是責任的構成要件，而在侵權行為的場合，人們習慣于將侵權責任的構成要件看作是侵權行為的構成要件而不談侵權責任的構成要件，這也是約定俗成的做法。因為嚴格的講侵害行為，應該是指加害行為本身，僅有加害行為是無法判定行為是否要承擔責任的。因此這里的間接侵權行為類比上面的侵權行為的定義，指的就是侵權責任的構成要件，也有學者指出應該先有侵權行為然后才有侵權責任，認為侵權行為僅指侵害他人權利的不法行為，侵權行為的概念不應該包含侵權責任的要件，僅從侵權行為的定義上是無法判定是否要承擔責任的，參見陶鑫良、袁真富：《知識產權法總論》，知識產權出版社2005年版，第320頁，按照此觀點，侵害行為僅僅指的是上面的加害行為本身。其實沒有區分的必要，加害行為可以解決的問題，不必再用侵權行為去解決，約定俗成的東西，也不必刻意改變，適用現實需要即可。在我國沒有著作權間接侵權制度我國法律關于著作權間接侵權的規范主要是：《著作權法》第46條第11項“其他侵犯著作權及與著作權有關的權益的行為”我國法律關于著作權間接侵權的規范主要是：《著作權法》第46條第11項“其他侵犯著作權及與著作權有關的權益的行為”的兜底條款、《民法通則》第130條關于共同侵權行為的規定、最高人民法院于2000年11月出臺了《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，該《解釋》第4條、第5條也規定了適用《民法通則》第130條審理網絡著作權的間接侵權行為、2003年12月最高人民法院《關于修改〈最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉的決定》，其中第3項也涉及到間接侵權行為。出現可以直接依據傳統侵權法即可認定的間接侵權行為，主要是由于著作權保護的特殊性，這個特殊性是知識產權法與傳統侵權法的諸多不同造成的。傳統的侵權法具有很強的理論性和傳承性，經歷了若干年的發展已經具有相當的理論積淀，而知識產權的保護往往具有很明顯的政策性和“隨意性”，與一國的實施產權政策密切相關，提高保護水平還是降低保護水平，完全取決于一國的國內法，一國依據本國的需要把某些行為規定為間接侵權，這樣便出現了間接侵權與傳統侵權行為交叉的狀況。當然隨著TRIPS的制定，各國的知識產權法有一定的趨同趨勢。對于許可侵權、直接侵權的預備行為和擴大后果的行為這兩個依據傳統侵權法無法認定的間接侵權行為，對傳統的侵權法構成了嚴重的挑戰，傳統的侵權法將法無適用的空間，且我國現實的立法又沒有將這兩類行為明確規定為間接侵權行為，但是如果不制定相應的法律，又無法實現對權利人的充分保護，因此必須制定相應的法律規范，以使間接侵權具體化、類型化和具有可操作性。因此建議我國立法考慮以上的依據傳統侵權法無法認定的間接侵權行為，制定相應的類型化的法律來規范間接侵權行為。這里不過多的論述為什么要采用這種英美法的模式，實際上也是我國現實的需要決定的，需要制定法律來調整。本文的目的是找出間接侵權的許可侵權、直接侵權的預備行為和擴大后果的行為共同的地方，從理論上厘清這兩類侵權的邏輯關系，理順這兩種間接侵權類型，為將來的立法提供些參考。因此沒有過多的論述為何采用者兩種類型的原因。對于這兩種侵權類型，試提出如下構成要件著作權侵權替代責任也是提的比較多的一個問題，這里沒有做討論，雖然也是著作權間接侵權責任的一個部分，但是本文僅考慮行為人現實的實施了加害行為的情形，而在替代責任是雇主應為雇員在雇傭關系存續期間進行的與雇傭事務有關的侵權行為承擔責任，替代侵權責任的構成要件是：替代侵權人與實際行為人有法律規定的特別關系，如親權、監護、雇傭等；具有法律意義上監管的義務；同時替代侵權人從直接侵權人侵權行為中獲得利益，（著作權侵權替代責任也是提的比較多的一個問題，這里沒有做討論，雖然也是著作權間接侵權責任的一個部分，但是本文僅考慮行為人現實的實施了加害行為的情形，而在替代責任是雇主應為雇員在雇傭關系存續期間進行的與雇傭事務有關的侵權行為承擔責任，替代侵權責任的構成要件是：替代侵權人與實際行為人有法律規定的特別關系，如親權、監護、雇傭等；具有法律意義上監管的義務；同時替代侵權人從直接侵權人侵權行為中獲得利益，（見孫斌：《著作權間接侵權責任比較研究》，華東政法大學2008年碩士論文，第47頁）。但是替代責任人并沒有直接實施任何行為，因此本文對此不作探討。對于替代責任的問題，王遷教授的《論版權法中的間接責任》（《科技與法律》2005年第2期）對此有深入的論述。同時說明一點，提出構成要件僅是著眼于許可侵權、直接侵權的預備行為和擴大后果的行為這二者的共同構成要件，對于它們特有的構成要件，不是本文論述的重點。比如對于許可侵權，特有的要件應該是：直接侵權的發生、許可人有控制工具的能力、許可人有注意義務但卻沒有盡到此義務等。1．主觀上要有過錯，不論行為人是故意還是過失。在直接侵權的情況下，采用的無過錯責任原則，而在間接侵權行為的認定上，應采用無過錯責任原則。這里不能夠對間接侵權的主體課以嚴格的主觀要求，特別是對于許可侵權，如果主觀上不存在故意或者是過失，僅僅是實施了提供某種工具的行為便要求承擔侵權責任，顯然將會導致這種結果：無論提供人是否知道，只要他提供的工具被他人用來實施侵權行為，他就要承擔間接責任。這種結果出現太可怕了，提供人為了不承擔間接責任，必須全程監督使用人的使用情況，這樣無疑是對提供者課以額外的法律義務，推論到此發現如果提供人是無過錯責任，則近似于荒謬，同時在提供了很多商品的情況下，他也無法辦到。因此行為人主觀上需要是有過錯才可能承擔責任。這一點，鄭成思教授有一段很精辟的話：“我很贊成不宜‘不適當的擴大責任人的范圍’，正如法理學家們常講的一個例子：中世紀晚期一位北歐國王戰敗而導致亡國，責任追到其將士則可，但若追到為他釘馬掌的鐵匠，就過分擴大了（雖然國王戰敗的原因之一是馬失前蹄）。在直接出版印制侵權出版物的人之外，發行者的一部分，為侵權物品或者侵權活動提供倉儲、運輸、場地、機器等等的人，亦即我們常說的間接侵權中的‘共同侵權人’（contributoryinfringer）在確認其侵權責任成立時，則真的應考慮過錯責任原則了。見鄭成思：《知識產權論》，中國社會科學文獻出版社2007年版，第177—178頁；對于這個問題，王遷教授也認為，（間接侵權）畢竟沒有直接侵犯版權專有權利。相對于“直接侵權”行為而言，它們所到的作用是次要的或從屬性的。如果對行為人都施加“嚴格責任”，將不利于正常商業活動的開展。因此，“從屬侵權”的構成要件與“直接侵權”不同，它要求行為人必須有主觀上的過錯，即明知或有理由認為自己正在對侵權復制件進行交易、為他人制作侵權復制件提供專門工具，或為侵權放映提供設備等。見王遷：《論版權法中的間接責任》，《科技與法律》2005年第2期。2．客觀上要有具體的積極行為。與替代責任不同，必須要有行為，可以是預備的行為，也可以是擴大后果的后續行為，總之需要有表現于外部的積極的加害行為，加害行為，是指加害人自己以積極方式或消極方式實施的作用于他人合法民事權益的違法行為。從主體方面看，自己的加害行為的實施人是自然人和法人；從行為的對象看，它所指向的或發生作用的是自然人和法人；從行為的性質來看，它具有違法性。積極的加害行為（tortuousact）是指負有不作為義務而為積極行為致人損害者。參見張新寶：《侵權責任構成要件研究》，法律出版社2007年版，第加害行為，是指加害人自己以積極方式或消極方式實施的作用于他人合法民事權益的違法行為。從主體方面看，自己的加害行為的實施人是自然人和法人；從行為的對象看，它所指向的或發生作用的是自然人和法人；從行為的性質來看，它具有違法性。積極的加害行為（tortuousact）是指負有不作為義務而為積極行為致人損害者。參見張新寶：《侵權責任構成要件研究》，法律出版社2007年版，第40—41頁。替代責任是由“有權利并有能力監控直接侵權行為”這一特定關系的決定的，對行為人主觀上的過錯是推定的，判定其承擔責任是責任人與直接侵權人的關系使然，責任人需要作為（行使監控義務）但卻沒有作為。而這兩類侵權行為的是行為人不應當作為，卻做出了現于外部的行為，實施了積極加害行為，這是它們的重要區別之一。這里具體的積極行為是否需要具有違法性，應該區分而論。就許可侵權來說，提供產品的行為本身并不具有違法性，如果僅僅提供了具有相當多用途的工具就認定為該行為違法，這種要求過于苛刻許可侵權的本意是許可他人行使受版權法保護的專有權利，被許可的人構成了直接侵權的條件下才追究許可人的間接侵權責任，因此沒有直接侵權的發生，許可侵權將不會發生，那么僅僅是許可（提供了侵權工具），并不應該為法律所禁止。法律最終要禁止的，是直接侵權行為，而不是一個可能為他人利用的提供工具行為。，因此許可侵權的“許可本身”不具有違法性。而對于直接侵權的預備行為和擴大后果的行為顯然不同了，預備的工具具有侵權的唯一性，擴大后果的行為致使權利人利益受到更大的損害，因此預備和擴大后果的“積極行為”許可侵權的本意是許可他人行使受版權法保護的專有權利，被許可的人構成了直接侵權的條件下才追究許可人的間接侵權責任，因此沒有直接侵權的發生，許可侵權將不會發生，那么僅僅是許可（提供了侵權工具），并不應該為法律所禁止。法律最終要禁止的，是直接侵權行為，而不是一個可能為他人利用的提供工具行為。3．需要有民事責任能力。間接侵權也是民法的侵權的范疇，那么民法上的民事責任能力對著作權的間接侵權能力同樣也是適用的。參考文獻：[1]王遷：《論版權“間接侵權”及其規則的法定化》，《法學》2005年第