商法

COMMERCIALLAW第八章公司的設立1第八章公司的設立公司設立與公司成立是兩個完全不同的概念，應予區分。公司設立原則包括自由設立主義、特許主義、核準主義、準則主義及嚴格準則主義，現代多數國家普遍采用嚴格準則主義，我國新《公司法》則奉行公司設立準則主義。公司設立方式包括發起設立與募集設立，兩者設立條件也不盡相同。本章導語2第八章公司的設立公司設立最直接的法律后果有二：一是依法核準登記，取得法人資格；二是不能成立或導致公司設立無效和撤銷。理論界對公司章程的性質尚存認識分歧，主要有協議說與自治規則說，其中后者為通說。公司章程的記載事項可分為絕對必要記載事項、相對必要記載事項和任意記載事項，不同記載事項影響不同，但均對公司經營構成重大影響，應審慎制定。公司的名稱和住所乃公司章程的絕對必要記載事項，對公司的經營活動與分類適用具有重要影響。

3第八章公司的設立章節目錄第一節公司設立概述第二節公司章程第三節公司的名稱和住所4第八章公司的設立商法

COMMERCIALLAW第一節公司設立概述5第八章公司的設立本節內容概要本節討論了公司設立的概念、設立的方式、設立的條件、設立的程序、設立的效力等問題，并就其中的若干理論及立法問題進行了分析。本節知識點01.公司設立的概念02.公司設立的原則03.公司設立的方式04.公司設立的條件05.公司設立的效力本節關鍵詞公司設立；公司成立；發起設立、募集設立；發起人；資本；設立行為；設立效力6第八章公司的設立一、公司設立的概念（一）公司設立的概念（二）公司設立與公司成立公司設立與公司成立的概念公司設立與公司成立的區別（1）發生階段不同（2）行為性質不同（3）法律效力不同（4）解決有關行為爭議的依據不同7第八章公司的設立二、公司設立的原則公司設立的原則是公司法理論中的習慣用語，實質上，它并非通常意義上所稱的“原則”，而是指公司設立的基本依據及基本方式。

（一）自由設立主義（二）特許主義（三）核準主義（四）準則主義（五）我國的情況8第八章公司的設立三、公司設立的方式（一）發起設立發起設立的概念發起設立的優缺點（二）募集設立募集設立的概念募集設立的形式募集設立的限制性規定9第八章公司的設立四、公司設立的條件（一）組織要件（二）發起人要件發起人的人數限制發起人的資格限制（1）發起人的身份限制（2）發起人的住所要求（三）物的要件（四）行為要件10第八章公司的設立五、公司設立的效力（一）設立中公司的地位（二）發起人的責任在公司成立的場合，發起人的責任（1）資本充實責任（2）損害賠償責任在公司不能成立的場合，發起人的責任（三）公司設立無效和設立撤銷11第八章公司的設立商法

COMMERCIALLAW第二節公司章程12第八章公司的設立本節內容概要對于公司章程的價值和作用，理論和實踐中存在較大爭議。本節討論了公司章程的概念和作用，對其記載事項進行了分析和探討，建構了關于公司章程的一般學理。本節知識點01.公司章程的概念02.公司章程的制訂03.公司章程的記載事項04.公司章程的變更本節關鍵詞絕對必要記載事項；相對必要記載事項；任意記載事項13第八章公司的設立一、公司章程概述（一）公司章程的概念公司章程的概念公司章程的法律性質（二）公司章程的意義公司章程是公司設立的最基本條件和最重要的法律文件。公司章程是確定公司權利、義務關系的基本法律文件。公司章程是公司實行內部管理和對外進行經濟交往的基本依據。14第八章公司的設立二、公司章程的制訂（一）公司章程是出資人共同意志的體現（二）關于章程的生效時間15第八章公司的設立三、公司章程的記載事項（一）絕對必要記載事項（二）相對必要記載事項（三）任意記載事項16第八章公司的設立四、公司章程的變更與章程的性質和效力相適應，章程應保持其內容的穩定性；如因內、外部情況變化確需加以修改的，須遵守法定程序，變更不得違反法律和社會公共利益。修改章程原則上在股東會作出決議后生效，但法律規定某些變更事項應經主管機關批準的，經過批準后才發生效力。登記事項發生變更時，公司應向公司登記機關申請進行變更登記，如果不作變更登記的，不得以變更事項對抗第三人。17第八章公司的設立根據我國《公司法》的規定，章程的效力主要表現在以下三個方面：法律授權章程規定。章程規定優于法律規定。章程規定補充法律規定。18第八章公司的設立商法

COMMERCIALLAW第三節公司的名稱和住所19第八章公司的設立本節內容概要本節考察了公司名稱與住所中所涉及的立法以及學理問題；分析了公司名稱的選定、公司名稱權的性質以及公司住所等問題。本節知識點01.公司的名稱02.公司的住所本節關鍵詞公司名稱；公司名稱權；公司住所20第八章公司的設立一、公司的名稱（一）概述公司名稱的概念公司名稱的職能（二）公司名稱權的性質權利內容上的雙重性權利效力上的排他性可轉讓性21第八章公司的設立二、公司的住所公司住所對于公司來說是必不可少的，它是公司章程的絕對必要記載事項，也是公司注冊登記的事項之一。公司住所應依法登記而不作登記，公司存在的合法性即具有瑕疵。公司變更住所而不變更章程，不作變更登記，不得以其事項對抗第三人。（一）公司住所的確立（二）公司住所的確認標準22第八章公司的設立公司設立，是指發起人為組建公司，使其取得法人資格所進行的一系列法律行為的總稱。公司設立的本質在于使一個尚不存在或正在形成中的公司逐漸具備條件并取得民事(或商事)主體資格。23第八章公司的設立公司設立與公司成立是兩個完全不同的概念。公司成立是指公司經過設立程序，具備了法律規定的條件，經主管機關核準登記，發給營業執照，取得法人資格的一種狀態或事實。公司設立是發起人創設一個具有法律人格的社會組織的過程或行為。24第八章公司的設立設立行為發生于公司成立之前，成立則發生于公司被依法核準登記之時，成立是設立行為被法律認可后的一種法律后果，因此，設立是公司成立的前提，沒有公司設立行為，也就沒有公司的成立；成立則是公司設立的繼續或后果。公司設立并不當然導致公司的成立，當公司設立無效時，公司便不能成立。25第八章公司的設立設立行為發生于發起人或發起人與認股人之間，是一種私法行為，它體現民商法所普遍倡導和遵循的平等、自愿、誠實信用和等價有償的基本原則，其要素是設立人的意思表示；而成立行為則發生于發起人與登記主管機關之間，實際上是公司設立行為與公司設立主管機關和登記機關的登記行為或認可行為的結合，是公司取得法人資格及相關權利能力和行為能力的法律事實或法律狀態，此時的行為主要是登記主管機關的行政行為，具有公法性質。26第八章公司的設立在公司設立階段，公司尚不具備獨立的法律主體資格，其對內、對外關系視同為合伙，如公司最終未獲準登記，因設立公司所發生的債權債務關系，類推適用有關合伙的規定；如公司被核準成立，發起人為設立公司所實施的法律行為，其后果歸屬于公司，其債務則由成立后的公司承擔。27第八章公司的設立設立過程中的爭議和糾紛，一般依照發起人之間訂立的協議解決。而成立過程中，因設立事實能否得到登記機關或審批機關的登記認可或批準所產生的爭議，一般依照有關行政法規解決，并多表現為行政爭議，當事人可以提起行政訴訟。

28第八章公司的設立自由設立主義，也稱放任主義，即公司的設立完全聽憑當事人的自由，國家不加任何干預或限制。自由設立主義主要是歐洲中世紀公司勃興的初期，國家對公司設立所采取的立法態度。這一原則的采用是與法人理論和法人制度尚未完善密不可分的。從羅馬社會到中世紀，商業社團是依事實而存在，而不是依法創設。法律既不承認商業公司的“法人”地位，也不對商業公司的成立主動干預，故成立商業公司既無法定條件的限制，亦無注冊登記的程序。自由設立主義雖便利于公司產生，但在這一原則下公司與合伙實難區分，極易導致虛假公司的泛濫，危及債權人的權益，進而影響交易安全，而且公司設立的放任自流也使國家難以有效控制而弊端叢生，于是這一原則隨著法人制度的完善而被淘汰。

29第八章公司的設立所謂特許主義是指公司的設立需要王室或議會通過頒發專門的法令予以特別許可。特許主義起源于13—15世紀，并在17、18世紀的英國曾一度盛行。到19世紀初，特許主義原則便為資產階級立法所摒棄，近代各國除對某些特殊公司仍采取特許主義外，對一般的公司不復采用。

30第八章公司的設立核準主義，也稱許可主義或審批主義，指公司設立除具備法定之一般要件外，還須經政府行政主管機關進行審查批準。核準主義與特許主義形同實異，前者為行政上之特權，后者為立法上之特權。前者是基于已有之法律而由行政官署核準之，而后者每一公司之設立，須制定特定之法律或由國家元首命令成立。核準主義雖然較特許主義前進了一步，但在核準制下設立公司的制度仍過于嚴格，有礙公司的成立和發展。

31第八章公司的設立準則主義，又稱登記主義，它經歷了由單純準則主義到嚴格準則主義兩個階段。所謂單純準則主義，指由法律規定成立公司的條件，如果發起人認為公司具備法律規定的條件，就可直接向登記機關申請，無須經過主管機關審批。單純準則主義可以簡化公司設立程序，方便公司設立，但與自由設立主義一樣，容易造成濫設公司的后果。所謂嚴格準則主義，就是指在公司設立時，除了具備法律規定的要件外，還在法律中規定了嚴格的限制性條款，設立公司雖無須經過行政主管機關批準，但要符合法律規定的限制性條款，否則即應承擔相應的法律責任的公司設立原則。嚴格準則主義克服了特許主義和核準主義的程序煩瑣、不利公司設立的缺點，又不像自由主義和單純準則主義對公司設立那樣放任，因而是一種比較理想的設立原則，為現代大多數國家立法所普遍遵循和采用。32第八章公司的設立我國原《公司法》在總結我國公司設立實踐的基礎上，充分借鑒國外的立法經驗，對我國的公司設立制度進行了重大改革。對設立有限責任公司實行準則主義，凡符合法定條件，即可直接向公司登記機關申請注冊登記；但對于設立股份有限公司，則規定實行核準主義，“必須經過國務院授權的部門或省級人民政府批準”。33第八章公司的設立修訂后的《公司法》改變了原公司法所奉行的公司設立的二元立法，實行了公司設立的一元立法體例，即規定：“設立公司，應當依法向公司登記機關申請設立登記。符合本法規定的設立條件的，由公司登記機關分別登記為有限責任公司或者股份有限公司；不符合本法規定的設立條件的，不得登記為有限責任公司或者股份有限公司。”盡管《公司法》第6條第2款規定了“法律、行政法規規定設立公司必須報經批準的，應當在公司登記前依法辦理批準手續，”但是，依學者解釋，此為“營業許可”，而非公司設立的行政許可。由此可見，我國已在修訂后的《公司法》中全面奉行了公司設立的準則主義，這無疑是公司設立制度的一大進步。34第八章公司的設立發起設立，亦稱共同設立、單純設立，是指公司的資本由發起人全部認購，不向發起人之外的任何人募集而設立公司的方式。無限責任公司、兩合公司和有限責任公司均屬于封閉性公司，不能向社會發行股份，因此，只能采取發起方式設立公司。股份有限公司屬于開放性公司，可以向社會發行股份，因而既可以采取發起方式設立公司，也可以采取募集方式設立公司。

35第八章公司的設立發起設立具有設立程序簡單的優點。其資本的籌集無須履行復雜的招股程序，可以有效地縮短公司設立的周期，減少公司的設立費用，降低公司的設立成本，因而是世界上較為通行的公司設立方式。但發起設立存在的明顯不足是發起人需認購公司的全部資本，其出資責任較重，對于資金需求量較大的大型股份有限公司來講，發起設立尚難堪此任。因此，發起設立通常被認為是中小型公司所常采用的一種設立方式。對于設立時就需要較多資金的公司，則不宜采取發起設立方式。36第八章公司的設立募集設立，亦稱漸次設立、復雜設立，我國《公司法》規定：“募集設立，是指由發起人認購公司應發行股份的一部分，其余部分向社會公開募集或者向特定對象募集而設立公司。”

37第八章公司的設立我國的募集設立可以分為社會募集設立和定向募集設立兩種形式。社會募集設立，是指公司發行的股份除由發起人認購外，其余股份應向社會公眾公開發行。定向募集設立，是指公司發行的股份除由發起人認購外，其余部分可向特定法人或特定自然人發行，但不公開向社會發行。采取社會募集方式設立的公司，可稱為社會募集公司；采取定向募集方式設立的公司，被稱為定向募集公司。定向募集具有發起設立和募集設立所不具備的優點，特別是在股票市場尚未充分開放的情況下，公司可以不受股票發行配額的限制，通過向特定對象發行股份的方式達到籌集資金和改變企業單一產權結構的目的，又可以掌握控制公司股權的主動性，同時，還可以在條件具備時轉換成社會募集公司，因而被不少學者認為是國有企業進行股份制改造的一種穩健的方式。38第八章公司的設立各國公司法對采取募集方式設立公司時發起人認購的股份應占發行資本總數的比例，大都有限制性規定。這對于加重發起人的責任，保護廣大投資者的利益是必要的。因為成立公司是要進行一定的經營活動以達到一定的經濟目的，而進行經營活動必須要有一定的物質基礎，才能保障債權人的利益。公司的經濟能力來自于發起人和其他股東的出資。如果發起人不具備一定的經濟能力，不出資或出資很少，僅憑借其他人的資本進行經營活動，那么發起人就不承擔或承擔很小的責任，這樣很容易使發起人不經過認真調查研究就設立公司，甚至利用設立公司進行欺詐活動，損害廣大投資者的利益。為此，我國《公司法》第85條規定，以募集設立方式設立股份有限公司的，發起人認購的股份不得少于公司股份總數的35%；但是，法律、行政法規另有規定的，從其規定。

39第八章公司的設立組織要件，包括公司的名稱、種類、公司章程、組織機構、法定最低資本以及經營場所等。設立公司，必須確定公司的名稱，制定公司章程，建立符合法律要求的組織機構，出資或股本要達到法定資本的最低限額，要有固定的生產經營場所。公司的名稱是公司與其他經濟組織相區別的標志，是公司的法定登記事項。公司章程是公司社團法人的自治規則，是公司股東和公司發起人意思表示一致的反映。而作為社會組織的公司，其團體意志的形成和實現均須借助于一定的組織機構，沒有一定的組織機構，公司就不能作為有意志的獨立主體進行活動，也不可能享有權利和承擔義務。40第八章公司的設立公司的注冊資本則是公司運營的物質基礎，是公司債務的總擔保。場所則是公司從事生產經營活動的地方，是公司組織體賴以生存的空間。因此，我國《公司法》要求，無論是有限責任公司還是股份有限公司，都須有公司名稱，有公司章程，有注冊資本，有符合要求的公司組織機構，有固定的生產經營場所。41第八章公司的設立發起人，亦稱創辦人，是指訂立公司發起協議，提出設立公司申請，向公司出資或認購股份，并對公司設立承擔責任的人。由于發起人負有出資或認購股份的義務，在公司成立后即成為公司的首批股東。設立股份有限公司離不開發起人的創設活動，但并非任何人都可以成為公司的發起人。除須具備民事權利能力和民事行為能力外，法律還對發起人的人數和資格作出限制。42第八章公司的設立由于公司是社團法人，是人的組合，具有鮮明的股東多元化的特征。因此，除設立一人有限公司外，公司的發起人必須是2人以上。對于股份有限公司的發起人的人數要求更高。例如，法國、韓國、英國規定發起人應為7人以上，德國規定發起人應為5人以上，挪威、瑞典規定發起人應為3人以上。我國《公司法》允許設立一人有限責任公司，明確規定有限責任公司由50個以下股東出資設立，并規定設立股份有限公司應當有2人以上200人以下為發起人。

43第八章公司的設立一般來講，公司的發起人可以是自然人，也可以是法人；既可以是本國人，也可以是外國人。只要發起人具有民事權利能力和民事行為能力，不屬禁治產者即可成為公司的發起人。但有些國家的公司法對發起人的身份作了特殊要求。我國《公司法》將發起人主體資格擴大至包括自然人和法人在內的具有民事權利能力和行為能力的所有民事主體，而且對發起人的國籍不再作出具體限制，即外國公司或其他組織和個人，只要符合法律規定的條件，也可成為股份有限公司的發起人。但是，自然人作為發起人，應是具有完全民事行為能力的人；法人作為發起人，應為法律上不受特別限制的法人。

44第八章公司的設立為了保證設立活動的順利進行，加強國家對發起人的管理，防止發起人利用設立股份有限公司來損害廣大社會公眾的利益，不少國家對股份有限公司發起人的住所問題作出了特殊要求。例如，挪威《公司法》規定，如果公司創辦人的招股書是向社會公開發出的，則發起人中起碼應有一半人在挪威居住2年以上。我國《公司法》也要求股份有限公司的發起人須有半數以上在中國境內有住所。

45第八章公司的設立物的要件，是指作為資合公司的有限責任公司和股份有限公司所應具備的必要的物質條件。其中最主要的是資本條件。資本，亦稱股本，是指由全體發起人或股東認繳的股金總額。在我國，公司資本應為在公司注冊登記機關登記的由股東實際繳納的股本總額。公司的資本是公司賴以生存的“血液”，是公司運營的物質基礎，也是公司債務的總擔保。因此，大陸法系國家的公司法均要求公司必須擁有與其生產經營規模相適應的獨立的財產，并規定了有限責任公司和股份有限公司的最低資本限額，如果公司達不到法定資本最低限額的要求，公司便不得成立。我國《公司法》也將股東出資應達到的法定資本最低限額作為設立公司的法定條件之一，并分別規定了各類公司注冊資本的最低限額。此外，我國《公司法》還對股東的出資方式、出資構成、出資程序、出資轉讓以及資本的增加與減少等作出了詳盡的規定。46第八章公司的設立行為要件，是指公司發起人必須完成規定的設立行為，且設立行為須符合法律規定，否則公司不能成立。設立行為是公司發起人為創辦公司所從事的一系列連續性的準備行為，包括簽訂發起人協議、訂立公司章程、認繳出資、確定公司機關、申請注冊登記等。上述設立行為均須依照法定程序和要求進行。47第八章公司的設立從發起人設立公司到公司正式成立，需要經過一段時間。這一時期的公司，稱為設立中的公司或未完成的公司。一般認為，設立中的公司是一種沒有權利能力的社團，而發起人則為設立中公司之執行機關。因此，設立中的公司與其后成立的公司具有密不可分的聯系。有的學者認為二者猶如胎兒和嬰兒的關系，兩者超越人格之有無，在實質上屬于同一體。據此，設立中的公司所享有的財產權利及形成的債權債務關系應由成立后的公司承繼；但發起人的權限范圍應該以公司設立必要的行為為限，以設立中的公司的名義所進行的與設立行為無關的民事行為，屬于超越發起人權限范圍的無效民事行為，對設立中的公司和其后成立的公司均無約束力，原則上由發起人承擔相應的民事責任。48第八章公司的設立總之，在公司設立過程中的民事行為所產生的法律后果應分兩種情形，由不同的主體承擔，即設立中的公司在設立范圍內進行的民事活動當然地不附條件地由成立后的公司承擔，而對于設立范圍以外的以設立中的公司的名義進行的民事活動，則屬于無效的民事行為，原則上由發起人承擔相應的民事責任，而不應由成立后的公司承擔。但由成立后的公司的機關確認的，也可以由成立后的公司承擔。

49第八章公司的設立發起人是公司設立行為的具體實施者。發起人的設立活動對于認股人、因設立活動而成立的公司都有直接的影響，為了增加發起人的責任感，防止濫設公司以及以公司名義進行欺詐活動，各國公司立法均對發起人規定了較為嚴格的民事責任。

50第八章公司的設立發起人須保證公司在登記時，其財產的實際價值不得少于章程所規定的資本額。如果公司登記時其財產不能滿足章程所規定的數額時，發起人有義務填補這部分差額。這種責任又稱為“差額填補責任”或“差額責任”，它是由德國公司法所確立的發起人的一項重要義務。此后，大多數國家的公司法規定，凡未能繳足首期發行股份的，以及認股人逾期不能交付股金的，發起人應負連帶認繳責任。我國《公司法》第31條規定：“有限責任公司成立后，發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補交其差額；公司設立時的其他股東承擔連帶責任。”從而也確立了這一義務。其目的是為了保證公司資本的充實，以維護公司和債權人的利益。

51第八章公司的設立為了防止發起人借設立公司之名侵害公司及第三人利益，各國公司法要求發起人須就自己的設立行為對公司負責。我國《公司法》第95條第3項明確規定：“在公司設立過程中，由于發起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。”這一規定與國際上的通常做法是一致的。在這里，發起人對公司承擔損害賠償責任的責任基礎是過錯責任，即發起人只對自己的過錯行為承擔責任。這與發起人的資本充實責任不同。后者實行的是一種嚴格責任，即不論發起人于公司設立時對資本不實之事實是否知悉或應否知悉，均推定發起人有過錯而承擔補充責任。

52第八章公司的設立（1）對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任。設立費用及債務應由成立后的公司承擔，但當公司不能成立時，只能由實施設立行為的主體(發起人)承擔。由于發起人之間的關系近似于合伙關系，因此各國立法一般準用合伙的有關規定，即由發起人對設立行為所生費用和債務負連帶賠償責任。（2）對已收股款負返還的連帶責任。在采取募集方式設立公司的情況下，發起人對認股人已繳納的股款，還負有返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任。

53第八章公司的設立在西方國家，即使公司已登記成立，但如果發現公司設立行為違反強制性規定或存在其他民法上所規定的可撤銷或無效條件，如禁治產者的設立行為、因欺詐或脅迫而實施的設立行為等，利害關系人也可以向法院提起宣告設立無效或設立撤銷之訴。請求宣告設立無效或撤銷的訴訟只能在公司成立后的一定期間內(一般規定2年內)提出。公司法中的設立無效判決和設立撤銷判決，其效力雖可及于第三人，但無溯及力，不影響判決確定前公司、股東及第三人間產生的權利和義務，目的在于保護交易的安全和經濟秩序的穩定，因此，公司法中的設立無效和設立撤銷制度并不完全等同民法上關于無效民事行為和可撤銷的民事行為的有關規定。54第八章公司的設立公司章程，是指公司必備的規定公司組織及活動的基本規則的書面文件，是以書面形式固定下來的全體股東共同一致的意思表示。大多數國家的公司章程由單一文件組成，一般記載公司的名稱、宗旨、資本總額、組織機構以及其他重要事項。但在英、美等國家，公司章程則由兩個文件組成，一是公司章程（公司組織大綱），二是章程細則（公司組織章程）。公司章程細則被視為公司章程的補充，不必提交注冊登記機關備案，也不必向公眾公布。在章程細則與公司章程發生沖突時，應以公司章程為準。55第八章公司的設立對于公司章程的性質，理論界尚有分歧。有的學者認為，公司章程是全體股東或發起人之間的一種協議；但更多學者認為，公司章程是社團法人的自治規則。因為公司章程一經批準，其效力就及于公司及公司的所有成員，它不僅對參與制訂章程的股東或發起人具有約束力，對以后參加公司的股東也同樣具有約束力，即公司章程的效力并不局限于參與制定章程的股東或發起人，這與協議在性質上是有明顯的差別的，而且從公司章程的內容和作用來看，由于公司章程的內容涉及公司的組織原則、業務活動的范圍、公司內部管理體制等各個方面，是公司及其所有成員的基本活動準則，它對公司從設立到解散的全過程，始終具有全面的指導和規范作用。因此，同對于單純規定當事人權利義務的協議也有所不同。我們同意后一種意見，認為公司章程是公司法人的自治規則，是公司及其成員的最高行為準則。

56第八章公司的設立各國公司立法均要求設立公司必須訂立公司章程，公司的設立程序以訂立章程開始，以設立登記結束。公司章程是公司對政府作出的書面保證，也是國家對公司進行監督管理的主要依據。沒有章程，公司就不能獲準成立。

57第八章公司的設立公司章程一經有關部門批準即對外產生法律效力。公司依章程享有各項權利，并承擔各項義務，符合公司章程的行為受國家法律保護，違反章程的行為，就要受到干預和制裁。58第八章公司的設立公司章程規定了公司組織和活動的原則及細則，它是公司內外活動的基本準則。它規定的股東的權利義務和確立的內部管理體制，是公司對內進行管理的依據。同時，公司章程也是公司向第三者表明信用和相對人了解公司組織和財產狀況的重要法律文件。公司章程向外公開申明的公司宗旨、營業范圍、資本數額以及責任形式等內容，為投資者、債權人和第三人與該公司進行經濟交往提供了條件和資信依據，便于相對人了解公司的組織和財產狀況，便于公司與第三人間的經濟交往。59第八章公司的設立無限責任公司、有限責任公司以及兩合公司的章程，均應在設立階段由公司最初的全體股東共同制訂。股份有限公司的章程由全體發起人制訂。股份有限公司是募集設立的，還須由創立大會以決議形式通過。有的國家，還要求公司章程須經公證，才能進行登記。我國《公司法》規定，有限責任公司的章程應當由全體股東共同制定；股份有限公司的章程應當由全體發起人共同制訂，并經創立大會通過。由于國有獨資公司的特殊性，國有獨資公司的章程由國有資產監督管理機構制定；經授權，也可以由董事會制訂，但須報國有資產監督管理機構批準。

60第八章公司的設立關于章程的生效時間問題，認識上有分歧。有人認為，公司章程一經出資人簽字、蓋章(募集設立的股份有限公司一經創立大會通過)即發生法律效力。但不少學者對此持反對意見，他們認為公司章程是以登記機關登記為生效要件的，在登記機關批準之前并不具有任何約束力。有的學者取折衷態度，將章程效力分為對內效力和對外效力。他們認為在公司章程經出資人同意后即在出資人間發生效力，但其對外效力則是在登記機關批準以后才發生。我們認為，公司章程發生效力的時間應是在公司成立之時，在登記主管機關批準之前；公司章程至多是附條件地發生效力，一旦發生登記機關拒絕批準章程的事實，公司章程就失去效力。如果章程記載事項違反法律規定，即使其對內效力也同樣喪失。

61第八章公司的設立絕對必要記載事項是指章程中必須予以記載的、不可缺少的事項，公司章程缺少其中任何一項或任何一項記載不合法，就會導致整個章程的無效。對于章程的絕對必要記載事項，各國公司法都予以明文規定，主要是公司性質所要求的章程的必備條款。通常包括公司的名稱、住所地、公司的宗旨、注冊資本、財產責任等。62第八章公司的設立依據我國《公司法》規定，有限責任公司章程應當載明下列事項：(1)公司名稱和住所；(2)公司經營范圍；(3)公司注冊資本；(4)股東的姓名或者名稱；(5)股東的出資方式、出資額和出資時間；(6)公司的機構及其產生辦法、職權、議事規則；(7)公司的法定代表人。股份有限公司章程應當載明的事項包括：(1)公司名稱和住所；(2)公司經營范圍；(3)公司設立方式；(4)公司股份總數、每股金額和注冊資本；(5)發起人的姓名或者名稱、認購的股份數、出資方式和出資時間；(6)董事會的組成、職權和議事規則；(7)公司法定代表人；(8)監事會的組成、職權、任期和議事規則；(9)公司利潤分配辦法；(10)公司的解散事由與清算辦法；(11)公司的通知和公告辦法。

63第八章公司的設立所謂相對必要記載事項，是指法律列舉規定的一些事項，可以聽憑章程制訂人自主決定是否載入章程。一旦章程予以記載，便發生效力。如果不予記載或某項記載不合法，則僅該事項無效，章程的其他事項仍然有效，不影響整個章程的效力。顯然，相對必要記載事項對于公司的意義和重要程度遜于絕對必要記載事項，所以公司法采取了比較寬松的態度。綜合《德國股份法》、《日本商法典》、《法國公司法實施細則》等的規定，章程的相對必要記載事項通常包括：發起人所得的特別利益、設立費用及發起人的報酬、有關出資、公司的期限、分公司的設立等。我國公司法雖對相對必要記載事項未作明確列舉，但有的學者認為，公司法規定的“應當載明”的事項應理解為“必要記載事項”，其中實際上含有相對必要記載事項的內容。

64第八章公司的設立所謂任意記載事項，是指法律并不列舉，只要不違反法律的強行規定、公共秩序和善良風俗，章程制訂人便可根據實際需要載入章程的諸事項。在公司章程中，這些事項與其他事項同樣具有約束力，非依股東會的特別決議不能變更。如不加以記載，不影響整個章程的效力；如記載不合法，也僅該事項無效，章程的其他事項仍具效力。從我國《公司法》的規定來看，“股東會（或股東大會會議）認為需要規定的其他事項”當屬于任意記載事項。65第八章公司的設立公司名稱，是指公司在生產經營活動中用以相互區別的固定稱謂，是公司人格特定化的標志，它是公司章程的絕對必要記載事項之一。從嚴格意義上講，公司名稱屬于商號的一種。所謂商號，又稱商業字號，是商人(包括商法人和商自然人)在生產經營期間所使用的名稱。在西方國家，商號的采用自公司始，后擴展于獨資和合伙組織。而亞洲的商號概念的產生正好相反，它始于個體和合伙組織的經營活動，出現公司組織形式后才擴展適用于公司，以至于