第三章合同的訂立（1）第一節合同訂立的一般程序第三章合同的訂立（1）第一節合同訂立的一般程序1一、合同訂立的概念1.合同訂立，是指締約人為意思表示并達成合意的狀態。2.合同訂立是動態的締約過程與靜態的合同成立的結合。它體現的是締約當事人接觸、洽談、磋商直到就合同的全部條款或主要條款協商一致進而達成靜態協議的全過程。故合同的訂立與合同的成立不同。一、合同訂立的概念23.合同的訂立也不同于合同的生效合同的訂立是當事人意思自治，是當事人的意志結果；合同的生效是國家通過法律評價合同的表現，是法律認可的結果。成立的合同只有符合法律的要求，才能生效，如與法律相抵觸，則或歸于無效，或得撤銷，或效力未定。3.合同的訂立也不同于合同的生效3二、合同的成立要件1.締約人。應具有相應的民事權利能力和民事行為能力。2.意思表示合致。合同標的是否為合同成立要件之一，觀點不同。二、合同的成立要件4三、要約（一）概念要約，是一方當事人以締結合同為目的，向對方當事人提出合同條件，希望對方當事人接受的意思表示。在商業活動及對外貿易中，要約常被稱作發價、發盤、出盤、報價等。三、要約5（二）構成要件1.要約人必須特定。2.要約必須向相對人發出。3.要約以締結合同為目的。故要約不同于請柬和要約引誘。4.要約的內容必須具體確定。5.要約應表明經受約人承諾，要約人即受該意思表示約束。（二）構成要件6討論：懸賞廣告，要約抑或單方法律行為？[詳參附后論文]論懸賞廣告.doc物權法——拾得遺失物.doc討論：7（三）要約的法律效力1.要約生效的時間對話方式:了解主義；非對話方式:到達主義2.要約對要約人的拘束力要約一經生效,要約人不得隨意撤銷或對要約加以限制、變更和擴張。（三）要約的法律效力83.要約對受約人的拘束力要約生效時，受約人取得承諾的權利。但這種承諾權，體現的是一種法律地位，故不能作為繼承的標的，也不得隨意轉讓。4.要約的存續期間----要約發生法律效力的期間,亦即受約人得以承諾的期間,簡稱為承諾期間.3.要約對受約人的拘束力9（四）要約的撤回和撤銷1.要約的撤回2.要約的撤銷有些情況下，要約不得撤銷。（四）要約的撤回和撤銷10（五）要約的消滅（5種原因）1.拒絕要約的通知到達要約人。2.要約人依法撤銷要約。3.承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。4.受要約人對要約的內容作出實質性變更。5.要約人或受要約人死亡。（合同須本人履行）（五）要約的消滅（5種原因）11四、承諾（一）承諾的概念（二）構成要件（三）承諾的方式（四）承諾的生效（五）承諾的撤回四、承諾12五、要約承諾的變異程序一、交錯（交叉）要約是指當事人一方向對方為要約，適值對方亦為同一內容的要約，且雙方當事人彼此均不知有要約的現象。例如：甲于7月7日致函于乙，表示愿以1萬元出售其所有的A畫，該信于7月10日到達乙處；7月9日乙致函于甲，表示愿以1萬元購買其A畫，信于7月12日到達甲。五、要約承諾的變異程序13此種情形，以后要約發生效力的時點為合同成立的時點，在該例即7月12日。二、意思實現是指依習慣、事件性質或要約人為要約時預先聲明，承諾無須通知，在相當時期內有可認為承諾的事實時，合同成立的現象。在相當時期內有可認為承諾的事實，主要是指兩種情況：其一，履行行為；其二，受領行為。[后附案例2]此種情形，以后要約發生效力的時點為合同成立的時點，在該例即714三、同時表示？（個人觀點）雙方同時為同一內容要約的現象。例如：甲與乙系老鄉，就讀于同一大學。甲畢業臨近，欲將電腦以100元低價賣于乙。乙也有以百元低價購買的想法。某日，甲往乙處商量此事，乙也表示了相同的意愿，二人哈哈大笑，不謀而合。三、同時表示？（個人觀點）15[案例1.]甲廠向乙單位去函表示：“本廠生產的W型電話機，每臺單價90元。如果貴單位需要，請與我廠聯系?！币覇挝换睾骸拔也块T愿向貴廠訂購W型電話機500臺，每臺單價85元。”2個月后，乙單位收到甲廠發來的500臺電話機，但每臺價格仍為90元，于是拒收。為此甲廠以乙單位違約為由起訴于法院。試分析：（1）乙單位是否違約？（2）為什么？

[案例1.]甲廠向乙單位去函表示：“本廠生產的W型電16（1）乙單位不違約。（2）因為合同還未成立。乙單位對甲廠的回函是一個附條件的新要約，因其對甲廠的要約作出了實質性變更，這一行為并不是承諾，而是一個新要約?！逗贤ā返?0條規定“承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約?！币覇挝坏幕睾瘜讖S電話機的報價提出異議，屬于實質性變更，故為新要約。因此，該合同沒有成立，乙單位并不承擔任何違約責任。

（1）乙單位不違約。17[案例2.]吳某聽孫某說某高檔自助餐廳（同時兼營炒菜）近期八折酬賓，便約請朋友到餐廳就餐。吳某從自助餐廳盛取牛肉、雞肉、紅燒魚各一盤（分別標價15元、18元、20元）；另外在炒菜部又點了一菜一湯。按八折優惠，總價72元（實價90元）。在就餐過程中，服務員端上一盤清蒸排骨（價格20元），吳某雖沒點這道菜，卻招呼朋友一塊吃了。[案例2.]吳某聽孫某說某高檔自助餐廳（同時兼營炒菜）近期八18后來餐廳發現上錯菜，為此向吳某索要20元。吳某認為我沒點這道菜，你們卻上了這道菜，餐廳的行為構成贈與。而餐廳認為，我上了這道菜，你們未拒絕并吃了這道菜，購買這道菜的合同已經成立。另外，結帳時，餐廳告知吳某自助餐廳的菜標價都是實價，不能打折。這時孫某告知吳某打折一事實為玩笑。吳某與餐廳發生爭執。問：吳某應按何種價格交付就餐費？后來餐廳發現上錯菜，為此向吳某索要20元。吳某認為我沒點這道19參考資料：1.邱聯：《網絡服務合同糾紛案的評析》載《民商法學》2002年6期。2.王利明主編《民法》，中國人民大學出版社2000年版。3.郭明瑞、張平華《合同法學案例教程》知識產權出版社2003版第15頁。[案例]4.陳自強前揭書。（《契約之成立與生效》）參考資料：20第三章合同的訂立（1）第一節合同訂立的一般程序第三章合同的訂立（1）第一節合同訂立的一般程序21一、合同訂立的概念1.合同訂立，是指締約人為意思表示并達成合意的狀態。2.合同訂立是動態的締約過程與靜態的合同成立的結合。它體現的是締約當事人接觸、洽談、磋商直到就合同的全部條款或主要條款協商一致進而達成靜態協議的全過程。故合同的訂立與合同的成立不同。一、合同訂立的概念223.合同的訂立也不同于合同的生效合同的訂立是當事人意思自治，是當事人的意志結果；合同的生效是國家通過法律評價合同的表現，是法律認可的結果。成立的合同只有符合法律的要求，才能生效，如與法律相抵觸，則或歸于無效，或得撤銷，或效力未定。3.合同的訂立也不同于合同的生效23二、合同的成立要件1.締約人。應具有相應的民事權利能力和民事行為能力。2.意思表示合致。合同標的是否為合同成立要件之一，觀點不同。二、合同的成立要件24三、要約（一）概念要約，是一方當事人以締結合同為目的，向對方當事人提出合同條件，希望對方當事人接受的意思表示。在商業活動及對外貿易中，要約常被稱作發價、發盤、出盤、報價等。三、要約25（二）構成要件1.要約人必須特定。2.要約必須向相對人發出。3.要約以締結合同為目的。故要約不同于請柬和要約引誘。4.要約的內容必須具體確定。5.要約應表明經受約人承諾，要約人即受該意思表示約束。（二）構成要件26討論：懸賞廣告，要約抑或單方法律行為？[詳參附后論文]論懸賞廣告.doc物權法——拾得遺失物.doc討論：27（三）要約的法律效力1.要約生效的時間對話方式:了解主義；非對話方式:到達主義2.要約對要約人的拘束力要約一經生效,要約人不得隨意撤銷或對要約加以限制、變更和擴張。（三）要約的法律效力283.要約對受約人的拘束力要約生效時，受約人取得承諾的權利。但這種承諾權，體現的是一種法律地位，故不能作為繼承的標的，也不得隨意轉讓。4.要約的存續期間----要約發生法律效力的期間,亦即受約人得以承諾的期間,簡稱為承諾期間.3.要約對受約人的拘束力29（四）要約的撤回和撤銷1.要約的撤回2.要約的撤銷有些情況下，要約不得撤銷。（四）要約的撤回和撤銷30（五）要約的消滅（5種原因）1.拒絕要約的通知到達要約人。2.要約人依法撤銷要約。3.承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。4.受要約人對要約的內容作出實質性變更。5.要約人或受要約人死亡。（合同須本人履行）（五）要約的消滅（5種原因）31四、承諾（一）承諾的概念（二）構成要件（三）承諾的方式（四）承諾的生效（五）承諾的撤回四、承諾32五、要約承諾的變異程序一、交錯（交叉）要約是指當事人一方向對方為要約，適值對方亦為同一內容的要約，且雙方當事人彼此均不知有要約的現象。例如：甲于7月7日致函于乙，表示愿以1萬元出售其所有的A畫，該信于7月10日到達乙處；7月9日乙致函于甲，表示愿以1萬元購買其A畫，信于7月12日到達甲。五、要約承諾的變異程序33此種情形，以后要約發生效力的時點為合同成立的時點，在該例即7月12日。二、意思實現是指依習慣、事件性質或要約人為要約時預先聲明，承諾無須通知，在相當時期內有可認為承諾的事實時，合同成立的現象。在相當時期內有可認為承諾的事實，主要是指兩種情況：其一，履行行為；其二，受領行為。[后附案例2]此種情形，以后要約發生效力的時點為合同成立的時點，在該例即734三、同時表示？（個人觀點）雙方同時為同一內容要約的現象。例如：甲與乙系老鄉，就讀于同一大學。甲畢業臨近，欲將電腦以100元低價賣于乙。乙也有以百元低價購買的想法。某日，甲往乙處商量此事，乙也表示了相同的意愿，二人哈哈大笑，不謀而合。三、同時表示？（個人觀點）35[案例1.]甲廠向乙單位去函表示：“本廠生產的W型電話機，每臺單價90元。如果貴單位需要，請與我廠聯系?！币覇挝换睾骸拔也块T愿向貴廠訂購W型電話機500臺，每臺單價85元?！?個月后，乙單位收到甲廠發來的500臺電話機，但每臺價格仍為90元，于是拒收。為此甲廠以乙單位違約為由起訴于法院。試分析：（1）乙單位是否違約？（2）為什么？

[案例1.]甲廠向乙單位去函表示：“本廠生產的W型電36（1）乙單位不違約。（2）因為合同還未成立。乙單位對甲廠的回函是一個附條件的新要約，因其對甲廠的要約作出了實質性變更，這一行為并不是承諾，而是一個新要約。《合同法》第30條規定“承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。……”乙單位的回函對甲廠電話機的報價提出異議，屬于實質性變更，故為新要約。因此，該合同沒有成立，乙單位并不承擔任何違約責任。

（1）乙單位不違約。37[案例2.]吳某聽孫某說某高檔自助餐廳（同時兼營炒菜）近期八折酬賓，便約請朋友到餐廳就餐。吳某從自助餐廳盛取牛肉、雞肉、紅燒魚各一盤（分別標價15元、18元、20元）；另外在炒菜部又點了一菜一湯。按八折優惠，總價72元（實價90元）。在就餐過程中，服務員端上一盤清蒸排骨（價格20元），吳某雖沒點這道菜，卻招呼朋友一塊吃了。[案例2.]吳某聽孫某說某高檔自助餐廳（同時兼營炒菜）近期八38后來餐廳發現上錯菜，為此向吳某索要20元。吳某認為我沒點這道菜，你們卻上了這道菜，餐廳的行為構成贈與。而餐廳認為，我上了這道菜，你們未拒絕并吃了這道菜，購買這道