論表面的構成要件要素236364432群分享理論孫文學整理一、表面的構成要件要素的概念不管采取何種犯罪論體系，從實質的觀點進行考察，只有具備以下兩個條件，才能認定為犯罪：其一，發生了值得科處刑罰的法益侵害事實，此即違法性；其二，能夠就法益侵害事實對行為人進行非難，此即有責性。⑴德國、日本等國采取了構成要件符合性、違法性、有責性（責任）的犯罪成立理論體系。這種三階層體系“雖然區分了第一階段的構成要件符合性的判斷與第二階段的違法性阻卻事由存否的判斷，但兩個階段都是違法性的判斷。所以，可以從大的方面將實質的刑法評價區分為違法性判斷與有責性判斷。換言之，犯罪論體系的支柱是不法與責任兩個范疇。〃⑵依照HansWelzel的看法，將不法與責任作為構筑刑法體系的材料，是最近這二到三代學者在釋義學上最為重要的進展;按照WilfriedKuper的觀點，發現不法與責任是刑法解釋學的重大成就。⑶犯罪的違法性與有責性與刑法的法益保護機能和人權保障機能相對應。在實行依法治國的時代，值得科處刑罰的行為必須限于刑法明文規定的行為。司法工作人員不能離開刑法的規定認定行為的違法性與有責性。刑法將違法且有責的行為類型化，何種行為違法，具備何種要素時才有責，需要根據刑法的規定（犯罪構成要件）判斷。在此意義上說，犯罪是符合構成要件的違法且有責的行為。構成要件是違法類型還是違法有責類型在刑法理論上存在爭議。如果認為構成要件是違法類型，那么，構成要件要素就是表明違法性的要素；如若認為構成要件是違法有責類型，那么，一部分構成要件要素是表明違法性的要素，另一部分要素是表明有責性的要素。因為刑法總是將值得科處刑罰的行為類型化為構成要件的行為；立法者在規定構成要件時，必然對符合構成要件的行為進行實質的評價。正如德國學者Roxin所說，所有的刑法規則都命令公民實施一定行為或者禁止公民實施一定行為；這些規定同時也對違反規則的行為進行了評價：它們至少在原則上是需要譴責的。當立法者在刑罰法規中規定了盜竊、敲詐勒索等行為時，他們并不是這么想的：“我在一個段落中描寫了一個法律值得注意的行為，但我不想發表我的看法，我不肯定我所描述的行為是好的還是不好的；我的描寫只是說明，這些行為不是無足輕重的，它要么是合法的，要么是違法的。”事實上，立法者在想：“我描寫的這些行為是社會無法忍受的，我要對這些行為進行譴責；所以我要通過構成要件規定這些行為并懲罰它們。〃⑷基于上述理由，構成要件要素都是為刑罰處罰提供根據的要素。如果行為不具備這些要素，就表明缺乏處罰根據，因而不構成犯罪。但是，倘若仔細研究刑法關于構成要件要素的規定就會發現，刑法明文規定的某些要素并不是為了給違法性、有責性提供根據，只是為了區分相關犯罪（包括同一犯罪的不同處罰標準）的界限。這種構成要件要素稱為“表面的構成要件要素〃或“虛假的構成要件要素〃，也可以稱為分界要素。從實體法的角度而言，表面的構成要件要素不是成立犯罪必須具備的要素；從訴訟法的角度而言，表面的構成要件要素是不需要證明的要素。例如，《刑法》第114條規定：“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質或者以其他危險方法危害公共安全，尚未造成嚴重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。〃“尚未造成嚴重后果〃顯然不是為違法性、有責性提供根據的要素，更非表明“倘若造成嚴重后果〃便不構成犯罪之意，僅僅在于說明該條規定的違法程度輕于《刑法》第115條規定的違法程度（故法定刑有區別），因而屬于表面的構成要件要素。又如，《刑法》第270條第1款規定了委托物侵占的構成要件與法定刑，第2款規定：“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交出的，依照前款的規定處罰。〃倘若將該款所規定的構成要件改寫為“將他人的物品非法占為己有，數額較大，拒不交出〃，其違法性、有責性不僅沒有減少，反而會增加。那么，《刑法》第270第2款為什么要將行為對象限定為遺忘物與埋藏物呢？這是因為盜竊罪的對象必須是他人占有的財物，委托物侵占的對象是受委托而占有的他人財物，剩下的便是侵占脫離占有物了。換言之，《刑法》第270第2款之所以將行為對象限定為遺忘物與埋藏物，一方面是為了與盜竊罪相區別，另一方面也是為了與委托物侵占相區分。“遺忘〃物、“埋藏〃物這一構成要件要素，便是表面的構成要件要素。再如，根據《刑法》第153條的規定，只有“走私本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規定以外〃的貨物、物品的，才成立走私普通貨物、物品罪。雖然黃金、白銀等貴重金屬屬于《刑法》第151條規定的貨物、物品，但這并不意味著走私貴重金屬的行為不可能構成《刑法》第153條規定的犯罪。例如，走私貴重金屬入境的，以及誤將貴重金屬當作普通金屬走私出境的，都構成《刑法》第153條規定的犯罪。顯然，《刑法》第153條所規定的“本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規定以外〃的貨物、物品這一要素，只是對區分不同的走私犯罪起作用，屬于表面的構成要件要素。刑法中為什么會存在表面的構成要件要素？罪刑法定原則決定了刑法必須將各種犯罪進行分類，即使是侵害相同法益的行為，為了避免構成要件過于抽象與概括，也必須盡可能地進行分類，否則罪刑法定原則就不可能在任何程度上得以實現。所以，通過設定某些要素對犯罪進行分類，既是為了明確處罰范圍，也是為了標明此罪與彼罪的關系（界限）。從立法技術上說，“所謂不法，是對于行為的一個負面（因此該人罪）的評價。因此構成不法之要件，必然也是能夠符合此一基本性質。邏輯上不可能的是，一個概念被列為某一犯罪類型的不法要件的同時，此一要件的負面概念也被列為同一犯罪類型的不法要件。〃傭一個比喻的說法：如果‘兇狠'被列為殺人罪的不法要件，那么‘仁慈'就不可能也是殺人罪的不法要件。如果在殺人罪的犯罪條文體系中，在‘兇狠'作為不法要件的同時，又出現‘仁慈'的文字，那么后者并不是在表達一個構成犯罪的要件，而是在強調其與兇狠殺人的不法（因此影響法定刑）程度上的區別而已。〃⑸基于同樣的理由，在我國刑法分則中，情節嚴重與情節較輕不可能同時成為一個犯罪的構成要件要素。所以，《刑法》第232條規定“情節較輕〃，只是為了區分違法、責任程度不同的故意殺人罪（進而分別規定不同的法定刑）。這種“情節較輕〃便成為表面的構成要件要素。表面的構成要件要素不同于分則條文對正當化事由的提示性規定。例如，我國《刑法》第238條、第245條分別對非法拘禁罪、非法搜查罪、非法侵入住宅罪規定了“非法〃要素。類似的規定在國外刑法中也不少見。國外刑法理論普遍認為，這種“非法〃要素，只是對正當化事由的提示性規定，而不是構成要件要素。例如，日本刑法第220條規定：“非法逮捕或者監禁他人的，處三個月以上七年以下懲役。〃山口厚教授指出：“法文中的‘非法’，是由于存在基于法令的逮捕、監禁屬于適法行為的情況，為了確認一般的違法性要件而規定的（違法要素），其自身不是特別的構成要件要素。〃⑹曾根威彥教授指出：“成立逮捕監禁罪，要求行為必須是‘非法'地實施的。這是因為在社會生活上，在他人的自由行動對自己或者第三者并非理想之事的場合，逮捕監禁該他人屬于適法的情形并不少見，所以，注意性地規定違法性的一般原則。〃⑺德國刑法理論一般認為，分則條文所規定的“非法〃、“違法〃只是對整個行為的價值評判，是對違法性的一般犯罪要素的多余提示，旨在提醒法官，特別要注意觸犯這種條款的案件是否存在正當化事由。例如，德國刑法第303條規定：“違法地損壞或者毀壞他人的財物的，處二年以下自由刑或者罰金。〃德國刑法理論沒有爭議地認為，其中的“違法〃只是對正當化事由的提示規定（甚至是多余的規定）。⑻在筆者看來，我國《刑法》第238條、第245條中的“非法〃也只是對正當化事由的提示性規定。⑼因為，即使在將行為符合犯罪構成與行為違法相等同的我國四要件體系中，行為是否非法，也是由行為是否符合犯罪構成以及是否具有排除犯罪的事由共同決定的，而不是由獨立的“非法〃要素決定的。另一方面，既然最終成立犯罪的行為都是非法的，就表明非法不是構成要件要素。例如，正當防衛的殺人行為，并不成立故意殺人罪，但《刑法》第232條并沒有將故意殺人罪的構成要件表述為“故意非法殺人〃，因為殺人一般是非法的，不需要對正當化事由作特別提示規定；而剝奪他人自由、進入他人住宅的行為，往往具有正當化事由，故刑法需要做出提示性規定。所以，即使在我國，也應認為上述條文中的“非法〃是關于正當化事由的提示性規定。這種提示性規定的內容，不屬于表面的構成要件要素。因此，在具備正當化事由的案件中，不得以“非法〃屬于表面的構成要件要素為由認定行為構成犯罪。表面的構成要件要素也不同于分則條文的多余表述。刑法是由人起草的，而不是神制定的，難免存在多余的表述。例如，《刑法》第133條第1款前段規定：“違反交通運輸管理法規，因而發生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役。〃其中的“發生重大事故〃就是多余的表述，因為只要違反交通管理法規，過失致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失，就構成交通肇事罪。再如，《刑法》第154條、第174條第1款、第179條第1款、第190條、第230條、第329條第2款、第343條第1款中的“擅自〃，《刑法》第399條第1款中“枉法”，第401條、第402條、第403條、第414條中“舞弊〃都是多余的、完全可以刪除的表述。與表面的構成要件要素相同的是，這些多余的表述，并不為違法性與有責性提供任何根據；與表面的構成要件要素不同的是，這些多余的表述，并不具有區分此罪與彼罪、重罪與輕罪的機能，充其量可以視為同位語。所以，不能將多余的表述所描述的內容視為表面的構成要件要素，更不能將其視為違法性、有責性提供根據的要素。明確刑法分則規定的哪些構成要件要素屬于表面的構成要件要素，對于理解犯罪之間的關系、解釋事實認識錯誤、解決共犯過剩現象以及處理事實不明案件具有重要意義。此外，承認表面的構成要件要素是否與罪刑法定原則相沖突也是需要說明的問題。⑽二、表面的構成要件要素與犯罪之間的關系由于表面的構成要件要素包括主觀的構成要件要素，所以，這里所稱的犯罪之間的關系，既包括故意犯罪與過失犯罪之間的關系，也包括刑法分則所規定的具體犯罪之間的關系。(一)故意犯罪與過失犯罪之間的關系故意犯罪與過失犯罪之間的關系，也可謂故意與過失之間的關系。在我國，故意與過失究竟是對立關系還是位階關系或等級關系，取決于是否承認表面的構成要件要素。認為故意與過失是對立關系的德國學者指出：“過失不是故意的減輕形式，而是與故意不同的概念。與對應的故意犯罪相比，過失犯罪行為的不法內容與責任內容較輕。因為在過失情況下，行為人對法秩序的要求的違反不是有意識，而是因為不注意。因此，就同一事實而言，故意和過失是相互排斥的。......過失構成要件不允許作為證據不充分時的‘兜底構成要件'來適用，做出有罪判決時，必須明確認定過失的前提條件。〃(11)根據這種觀點，不能將故意行為認定為過失犯罪；在行為人的心理狀態不明的情況下，也不能認定為過失犯罪。我國臺灣地區的判例也認為故意與過失是對立關系。如1989年臺上字第4682號判決指出：“刑法上之故意犯與過失犯，其意義不同，且互相排斥。換言之，一個犯罪行為，不可能成立以故意為必要之犯罪，又同時成立以過失為必要之犯罪。〃(12)但是，德國的主流觀點認為，故意和過失處于一種位階關系，即在不清楚一個行為是出于故意還是出于過失時，根據存疑時有利于被告人的原則，能夠認定為過失犯罪。這并不是說，故意概念中包含了過失的要素，一個放任結果發生的人，不可能輕信可以避免結果的發生；一個明知結果發生的人，不可能沒有預見結果的發生，但不能據此否認故意與過失之間的規范性位階關系。亦即與過失相比，對故意的要求更多。(13)德國的審判實踐也持這種觀點。“在不能認定行為人是實施了故意行為還是過失行為的場合，判例認為可以按照過失行為做出有罪判決。〃(14)持位階關系說的日本學者指出，如果說故意責任的本質是“認識到了構成要件事實”，過失責任的本質是“沒有認識到構成要件事實”，那么，故意與過失的責任內容在邏輯上就是相互排斥的，不可能存在共通之處。但這種觀點以過失的本質是“違反預見義務”為前提。如果說違反預見義務是過失犯的本質，那么，故意犯罪時因為履行了預見義務，責任就應更輕了，但事實上并非如此。所以，故意責任的本質是認識到了構成要件事實，過失責任的本質是具有認識構成要件事實的可能性。“因此，不應將預見義務違反作為過失犯的要素。故意與過失存在大小關系或者位階關系，兩者都是為責任提供根據的心理要素。過失中并非沒有任何心理狀態，而是存在可能預見犯罪事實特別是法益侵害的心理狀態。”(15)據此，對于故意行為可能認定為過失犯罪。我國刑法明文規定了故意與過失的定義。如果按照刑法的字面含義理解和適用刑法，倘若沒有認識到刑法中的表面的構成要件要素，必然認為故意與過失是一種對立關系(筆者曾經持此觀點)。(16)但是，如若從規范意義上理解刑法的規定，認識到表面的構成要件要素的存在，則應認為故意與過失是位階關系而非對立關系。先看疏忽大意的過失。根據《刑法》第15條的規定，只有當行為人“應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見〃時，才可能成立過失犯罪。問題在于：在具有預見可能性的情況下，倘若不能證明行為人已經預見，也不能證明行為人沒有預見時怎么辦？顯然，只要行為人具有預見可能性，就意味著應當預見。即使不能查明行為人是否已經預見，也僅意味著不能認定行為人構成故意犯罪和過于自信的過失犯罪，但不影響將其行為認定為疏忽大意的過失犯罪。倘若因為沒有查明行為人是否已經預見，既否認行為人具有故意，也否認行為人具有過失，就必然形成處罰的漏洞。所以，“因為疏忽大意而沒有預見〃是一種表面的構成要件要素。再看過于自信的過失。根據《刑法》第15條的規定，只有當行為人已經預見自己的行為可能發生危害社會的結果，“而輕信能夠避免〃時，才可能成立過于自信的過失犯罪。問題是：在查明行為人已經預見的前提下，如若不能證明行為人希望或者放任危害結果發生，也不能證明行為人輕信能夠避免時怎么辦？顯然，只要行為人已經預見結果發生的可能性，即使不能查明行為人是否輕信能夠避免，也只是意味著不能認定行為人構成故意犯罪，但不影響將其行為認定為過于自信的過失犯罪。如若因為沒有查明行為人是否輕信能夠避免，既否認行為人具有故意，也否認行為人具有過失，就必然造成處罰的空隙。所以，“輕信能夠避免〃只是表面的構成要件要素。以上結論并非僅僅出于防止處罰漏洞的刑事政策的理由，而是具有法律上的根據。（1）從構成要件符合性的角度來說，在上述場合，實際上是將可能構成重罪的事實評價為性質相同的輕罪事實。換言之，只是在認定為故意尚存疑問時才認定為過失。這對于被告人而言并非不利而是有利。從訴訟法的角度而言，“沒有......〃、“尚未......〃之類的要素一般是不需要證明的。（2）從實質角度來說，只有“應當預見〃、“已經預見〃才是為有責性提供根據，表明行為人具有非難可能性的要素；而“因為疏忽大意而沒有預見〃與“輕信能夠避免〃并不是表明行為人具有非難可能性的因素，只是與故意相區別的要素。所以，在應當預見的情況下，即使沒有查明行為人是否沒有預見，在已經預見的前提下，即使沒有查明行為人是否輕信能夠避免，也不表明行為人缺少過失犯的非難可能性。（3）從故意與過失的關系來說，不管是認為故意犯比過失犯的違法性重，還是認為故意犯比過失犯的責任重，都只是表明二者是一種階段關系或位階關系，而不能表明它們是對立關系。因為從違法角度來說，結果回避可能性是故意與過失的共同要件，從責任角度來說，行為可能性是故意與過失的共同前提（或基礎）。換言之，回避可能性是故意與過失的基礎概念。“故意概念與過失概念在刑法上的意義是確立人罪的要件，從此一目的來看，一個較低回避可能性的主觀狀態（過失）可以跨過人罪的門檻，一個高回避可能性的主觀狀態（故意）當然也可以跨過人罪的門檻。〃（17）所以，故意與過失之間的關系是回避可能性的高低度關系，是責任的高低度關系，也是刑罰意義的高低度關系，因而是一種位階關系。由上可見，刑法規定“因為疏忽大意而沒有預見〃與“輕信能夠避免〃只是為了使過失犯罪與故意犯罪相區別，而不是為過失犯提供處罰根據；當案件事實表明行為人至少有過失，但又不能證明行為人具有故意時，當然只能以過失犯論處。這并不是意味著一個犯罪的主觀要件既可以是故意也可以是過失，只是意味著故意與過失不是對立關系，而是位階關系，可以將故意評價為過失。顯然，承認故意與過失是位階關系，是以承認“因為疏忽大意而沒有預見〃與“輕信能夠避免〃屬于表面的構成要件要素為前提的。（二）具體犯罪之間的關系刑法遵循罪刑法定原則，通過構成要件要素對犯罪進行分類。在絕大多數情況下，為違法性、有責性提供根據的構成要件要素同時起到了分類作用。但是，在少數情況下，為違法性、有責性提供根據的要素還不足以使犯罪之間相區別，于是刑法不得不設置表面的構成要件要素。另一方面，表面的構成要件要素只是在通常情形下對犯罪分類起作用，因而并不意味著表面的構成要件要素是成立犯罪必須具備的要素。例如，《刑法》第209條第1款規定了非法制造、出售非法制造的用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪，第2款規定：“偽造、擅自制造或者出售偽造、擅自制造的前款規定以外的其他發票的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處一萬元以上五萬元以下罰金。〃從文字表述看，第2款規定的非法制造、出售非法制造的發票罪的構成要件與第1款規定的犯罪的關鍵區別在于發票的性質不同。換言之，如若適用第2款，就要求行為人所非法制造、出售的是不能用于騙取出口退稅、抵扣稅款的發票（第2款是第1款的兜底規定）。盡管在通常情形下這樣的解釋結論是成立的，但在特殊情形下會帶來問題。例如，甲在擅自制造可以騙取出口退稅的發票時，卻誤以為自己擅自制造的是不能騙取出口退稅的發票的，應當如何處理？這雖然與后述事實認識錯誤相關，但從上述兩罪之間的關系來看，《刑法》第209條第2款所規定的“前款規定以外的其它〃發票的要素，顯然只是為了對第2款與第1款的犯罪做出區分，而不是為違法性、有責性提供根據。所以，只要認為“前款規定以外的其它〃發票的要素，是表面的構成要件要素，因而是不需要具備的要素，就可以直接認定上述甲的行為成立第2款規定的犯罪。不難看出，雖然從法條的文理上說，《刑法》第209條第2款與第1款之間是一種排它關系，即只有不符合第1款規定的行為，才可能符合第2款的規定，但事實上并非如此。因為即使客觀上符合第1款規定的行為，也可能僅適用第2款的規定，這說明第2款規定的發票實際上包括了第1款規定的發票（甚至可能包括《刑法》第206條規定的增值稅發票）。于是，《刑法》第209條第2款與第1款的犯罪之間，以及《刑法》第209條與第206條的犯罪之間，形成了位階關系、包容關系。換言之，承認表面的構成要件要素，有利于減少具體犯罪之間的對立關系、排它關系，增加具體犯罪之間的位階關系、包容關系，進而使具體犯罪之間更為協調，從而實現刑法的正義性。既然法律明文規定的表面的構成要件要素都是可以不需要具備的要素，那么，刑法理論就不應當隨意設定區分兩罪界限的因素，更不應當將隨意設定的因素視為（不成文的）構成要件要素。例如，《刑法》第363條規定的傳播淫穢物品牟利罪要求“以牟利為目的〃，刑法理論普遍認為，《刑法》第364條規定的傳播淫穢物品罪必須“不以牟利為目的〃，（18）以便兩罪之間有明確的界限。但這樣要求不合適。因為如果明確要求行為人不以牟利為目的，那么，在不能查明傳播淫穢物品的行為人是否具有牟利目的時，根據存疑時有利于被告人的原則，一方面不能認定行為人具有牟利目的，故不能認定為傳播淫穢物品牟利罪；另一方面不能證明行為人“不以牟利為目的〃，也不能認定為傳播淫穢物品罪。這顯然不合理。只有并不要求傳播淫穢物品罪的行為人“不以牟利為目的〃時，上述行為才成立本罪。所以，不應當將“不以牟利為目的〃設定為傳播淫穢物品罪的構成要件要素。《刑法》第364條在規定傳播淫穢物品罪時，沒有規定“不以牟利為目的〃，正是為了解決這一問題。（19）退一步說，即使假定《刑法》第364條明文規定“不以牟利為目的〃，也應當認為“不以牟利為目的〃只是表面的構成要件要素，因為這一要素并不為違法性、有責性提供根據。又如，盜竊罪的成立是否以采取和平非暴力手段為前提？日本學者大冢仁指出：“所謂‘竊取'是指單純的盜取，即不采取暴力、脅迫，違反占有者的意思，侵害其對財物的占有，將財物轉移為自己或者第三者占有。〃（加）臺灣地區學者指出：“所謂竊取系指行為人違背他人的意思，或者至少未獲得他人同意，而以和平非暴力的手段，取走其持有物，破壞他人對其持有物的持有支配關系。〃(21)筆者以前也采取了這種觀點。(22)顯然，要求盜竊行為必須采取和平非暴力手段，主要是為了區分盜竊罪與搶劫罪。正因為如此，持這種觀點的學者指出：“行為人若以暴力強加奪取，或以強暴、脅迫、藥劑、催眠術等，致使他人不能抗拒的情狀下，始破壞他人對物的持有、支配關系者，則為搶奪或強盜，而非竊盜。"(23)然而，在此產生的疑問是，倘若行為人以暴力方法取得財物，但又沒有達到使他人不能抗拒的程度，卻破壞了他人對財物的持有、支配關系，取走其持有物的，該如何定罪？持上述觀點的人恐怕不得不承認，對此也只能認定為盜竊。既然如此，就應當認為，成立盜竊罪并不以采取和平非暴力手段為前提。換言之，刑法理論不應當將“以和平非暴力的手段〃設置為盜竊罪的構成要件要素。退一步言，即使假定刑法明文規定只有采取“和平非暴力手段〃才能構成盜竊罪，也應當認為“和平非暴力手段〃只是表面的構成要件要素。綜上所述，將傳播淫穢物品牟利罪與傳播淫穢物品罪、盜竊罪與搶劫罪設計或解釋成對立關系或排他關系時，二者便不可能形成競合關系。“然而，當我們把任何的兩罪設計或解釋成排他互斥時，將無法避免地會造成許多刑事政策上所不能忍受的刑罰性漏洞。"(24)其實，應當從實質的不法內涵著眼，將上述犯罪解釋成一種包含關系：傳播淫穢物品罪是普通條款，傳播淫穢物品牟利罪是特殊條款；盜竊罪是普通條款，搶劫罪是特別條款。在行為符合普通條款的構成要件的前提下，不能證明行為符合特別條款的，當然應適用普通條款。三、表面的構成要件要素與事實認識錯誤在此討論的是，承認表面的構成要件要素對于處理部分抽象的事實認識錯誤所具有的意義。通說認為，對抽象的事實認識錯誤應當采取法定符合說，亦即在客觀事實與行為人的主觀認識相重合的范圍內認定犯罪的成立。（25）應當認為，在的確存在“重合〃的情況下，法定符合說是完全成立的。例如，在刑法不僅規定了普通殺人罪、而且規定了殺害尊親屬罪的場合，行為人發生了誤將尊親屬當作普通人殺害的認識錯誤時，完全可以在普通殺人罪與殺害尊親屬罪相重合的范圍內認定為普通殺人罪。因為行為人既有殺人的客觀行為與結果，也有殺人的故意，認定為普通殺人既遂沒有絲毫疑問。問題出在刑法明文將此罪與彼罪設計為排它關系或對立關系的情形。例如，甲誤以為他人占有的財物是遺忘物而據為己有的，應當如何處理？根據法定符合說，既不能直接根據行為的客觀事實認定為侵占罪，也不能直接根據行為人的故意內容認定為盜竊罪，而應在盜竊罪與侵占罪相重合的范圍內認定為輕罪（侵占罪）的既遂犯。換言之，盜竊罪與侵占罪在“不法取得他人的財物〃這一點上具有實質的重合關系，甲的客觀行為與主觀故意都具有“不法取得他人的財物〃的內容，所以，應認定為侵占罪。（26）可是，在上例中，甲客觀上并沒有侵占“遺忘〃物，怎么能夠通過錯誤論說明行為人侵占了“遺忘〃物呢？這便涉及錯誤論與故意論的關系。一種觀點認為，錯誤論是對故意實施行為整體（包括發生結果）的評價，具有與故意論不同的獨立的作用，因而具有與故意論不同的原理。（27）這種觀點的實質是，在不能根據故意論認定行為人對某種結果具有故意時，可以根據錯誤論認定行為人對該結果具有故意。于是，錯誤論成為認定故意的另一途徑。本文難以贊成這種觀點。我國《刑法》第14條明文規定了故意的一般定義，此外，具體犯罪的客觀構成要件規制了具體犯罪故意的認識內容與意志內容。顯然，在行為人的主觀內容不符合《刑法》第14條規定的要求，對屬于客觀構成要件的事實缺乏認識時，不可能成立故意。在此情形下，當然不能將錯誤論作為認定行為人具有故意的途徑。另一種觀點認為，錯誤論是故意論的反面。本文持此觀點。因為，“刑法學中所討論的錯誤，并非主觀面與客觀面之間存在不一致的所有情形，而是限于故意（犯）的成立與否成為問題的場合。客觀面發生了某種重大的事項（如發生了人死亡的結果），主觀面對一定的事態具有認識時，主觀面的這種認識，可否認為是與該客觀事實相對應的故意（如殺人罪的故意），才是刑法中的錯誤論的問題。〃（28）顯然，認識錯誤與故意是表里關系，對認識錯誤的處理在于解決行為人對于發生的結果是否具有故意責任。所以，“必須維持‘錯誤論是故意論的反面（Kehrseite）’這一命題。因此，在故意成為問題的時候’，不存在‘不適用錯誤論'的情形；在根據故意論不認為有故意的場合，也不能根據錯誤論認定有故意。”（29）概言之，即使適用錯誤論認定為犯罪，也要求行為完全符合所定犯罪的構成要件。但是，在甲誤將他人占有的財物當作遺忘物侵占的場合，由于輕罪（侵占罪）的構成要件是以排除在重罪（盜竊罪）之外的形式規定的，導致法定符合說的說理并不透徹。這是因為，倘若認為“遺忘〃物是成立侵占罪必須具備的要件，那么，當甲客觀上沒有侵占遺忘物時，就不能簡單地適用錯誤論認定甲侵占了遺忘物。于是，主張通過設定兩罪的“共通構成要件〃認定構成要件符合性的學者指出：“遺忘物侵占罪以‘不處于他人占有下的他人的財物'為對象，作為盜竊罪對象的‘處于他人占有下的他人的財物'被排除在遺忘物侵占罪之外（以此意義上說，兩罪形式上沒有重合）。在主觀上是遺忘物侵占罪，客觀上是盜竊罪的場合，實際上與上述普通殺人、殺害尊親屬的事例相同，而且，一般來說解釋為成立遺忘物侵占罪在實質上是妥當的。但是，為了得出這樣的結論，有必要通過對兩者的法律條文的解釋，導出、包攝‘他人占有下的他人的財物'、跨越遺忘物侵占罪與盜竊罪的‘共通構成要件’（這是以基于取得意思侵害所有權為內容的構成要件，與盜竊罪的構成要件處于加重減輕關系），上述行為在客觀上與主觀上都充足了這一要件。”（30）。這種觀點沒有將“遺忘〃物這一要素視為表面的構成要件要素，也較為合理地說明了甲的行為客觀上符合“遺忘物侵占罪”的客觀構成要件。可是依然存在疑問：其一，這種觀點承認，根據刑法的文字規定，盜竊與遺忘物侵占是一種對立關系：盜竊罪只能以他人占有的財物為對象；遺忘物侵占以他人沒有占有的財物為對象。既然如此，二者怎么可能有“共通構成要件〃？換言之，既然認為遺忘物侵占犯罪的構成要件已經將盜竊罪的構成要件排除在外，就難以認為二者有“共通構成要件”。其二，構成要件具有法定性，通過想定“共通構成要件〃來解決上述抽象的事實認識錯誤不免有些勉強。其實，刑法就侵占罪所要求的“遺忘〃物并不是真正的構成要件要素，只是表面的構成要件要素，即它并不是為違法性、有責性提供根據的要素，而是為了與盜竊罪相區別規定的要素。因此，就盜竊罪與侵占罪的關系而言，雖然認為二者在通常情況下處于對立關系的觀點是成立的，但在發生事實認識錯誤等特殊情形下，只要行為人客觀上侵占了他人的財物，主觀上不具有盜竊罪的故意時，就應認為符合侵占罪的構成要件（既遂）。正如日本學者所言：“遺忘物侵占罪，是‘領得罪'的最單純的類型，以所謂‘拾東西'等行為為對象；其客體是‘他人的物'。本罪的成立，既不要求像盜竊罪那樣的奪取（侵害占有），更不要求像詐騙罪那樣的被害人交付財物（處分行為），更不要求像委托物侵占罪那樣的委托關系。本罪作為對所有權其他本權的犯罪，在由于某種理由不成立其他侵害財物所有權的犯罪時，發揮對這些犯罪的兜底作用（‘兜底構成要件'或者‘截堵構成要件’）。例如，誤將他人有意識地放在公園椅子上的財物當作遺忘物而拿走時，因為沒有侵害占有的故意而不成立盜竊罪，但代之以本罪的成立。〃（31）德國刑法關于侵占罪構成要件規定的修改，能夠說明侵占罪中的“遺忘〃、"脫離他人占有〃、“自己占有〃等要素不是真正的構成要件要素，只是表面的構成要件要素。德國刑法第246條原本規定：“意圖自己不法所有而侵占自己持有或保管的他人動產的，處三年以下自由刑或者罰金。侵占他人委托的動產的，處五年以下自由刑或者罰金。〃本條實際上規定了兩種侵占：一是侵占脫離他人占有的財物（行為人拾得他人遺忘物本身當然并不構成犯罪，但將拾得的即自己占有的他人財物據為己有或使自己所有時，則屬于侵占自己占有的他人財物）；二是侵占委托物。但是，由于這樣的規定難以解決發生在侵占罪與盜竊罪之間的抽象的事實認識錯誤問題，德國刑法刪除了“自己持有或保管〃的構成要件要素。修改后的德國刑法第246條第1款規定：“行為人為自己或者第三者違法地侵占他人的動產，如果該行為沒有在其他規定中以更重的刑罰加以威嚇的，處三年以下自由刑或者罰金。〃第2款規定：“如果在第1款的情形中，動產是被委托給行為人的，處五年以下自由刑或者罰金。〃據此，侵占罪的對象既可以是自己占有的財物，也可以是他人占有的財物，盜竊罪與侵占罪便不再是對立關系，而是包容關系。換言之，在行為成立盜竊、詐騙罪的同時，往往也同時成立侵占罪。侵占罪的構成要件成為取得型財產罪的兜底構成要件，凡是不法取得他人財產的行為，只要不成立其他財產罪的，一定成立侵占罪。于是，行為人誤將他人占有的財物當作遺忘物侵占時，完全符合了侵占罪的構成要件。這表明，侵占罪中的“遺忘〃、“脫離他人占有〃、“自己占有〃之類的要素，完全是可以刪除的要素，因而是表面的構成要件要素。將我國侵占罪中的“遺忘〃物理解為表面的構成要件要素，就意味著即使某種行為不具備這種要素，也不妨害侵占罪的成立。換言之，在通常情況下，肯定行為對象屬于遺忘物是為了排除行為成立更重的盜竊罪。因此，當行為人誤將他人占有的財物當作遺忘物予以侵占時，沒有疑問地成立侵占罪。這樣解釋，既能貫徹法定符合說，也不存在設想“共通構成要件〃所存在的問題。再如，《刑法》第126條規定：“依法被指定、確定的槍支制造企業、銷售企業，違反槍支管理規定，有下列行為之一的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑：（一）以非法銷售為目的，超過限額或者不按照規定的品種制造、配售槍支的；（二）以非法銷售為目的，制造無號、重號、假號的槍支的；（三）非法銷售槍支或者在境內銷售為出口制造的槍支的。〃《刑法》第125條對非法制造、買賣槍支罪規定了更重的法定刑，單位也可以成為此罪的主體。顯然，就非法制造、銷售槍支的行為而言，《刑法》第125條規定的單位主體與第126條規定的單位主體是對立的：前者不包括依法被指定、確定的槍支制造企業；后者僅限于依法被指定、確定的槍支制造企業。問題發生在直接負責的主管人員發生認識錯誤的場合。例如，受雇負責x企業的生產、銷售工作的甲，因受蒙騙，誤以為x企業屬于依法被指定的槍支制造、銷售企業，以非法銷售為目的，指示生產人員制造無號槍支。對此應如何處理？甲的行為客觀上符合《刑法》第125條規定的構成要件，但其主觀上產生了認識錯誤，導致其不具備《刑法》第125條所要求的故意。這種情形雖然屬于抽象的事實認識錯誤，但即使適用錯識論，也不可能認定x企業屬于依法指定的槍支制造、銷售企業。換言之，適用錯誤論也不能使本案的行為主體符合《刑法》第126條的規定。另一方面，以某種理由宣告甲的行為無罪也明顯不當。惟一的出路在于承認表面的構成要件要素。亦即《刑法》第126條所規定的“依法被指定、確定的〃槍支制造企業、銷售企業并不是真正的構成要件要素，只是表面的構成要件要素，即它并不是為違法性、有責性提供根據的要素，而是為了與《刑法》第125條的犯罪相區別所設立的要素。因此，就《刑法》第126條與第125條的關系而言，雖然認為二者在通常情況下處于對立關系的觀點是成立的，但在發生事實認識錯誤等特殊情形下，只要某企業（不管是否屬于“依法被指定、確定的〃槍支制造企業、銷售企業）客觀上非法制造、銷售了槍支，直接負責的主管人員與直接責任人員缺乏《刑法》第125條所規定的犯罪的故意（如誤以為所屬企業是“依法被指定、確定的〃槍支制造企業、銷售企業），也應認為符合《刑法》第126條的構成要件，認定為違規制造、銷售槍支罪的既遂。四、表面的構成要件要素與共犯過剩現象共犯過剩是指（廣義的）共犯人的行為超出了共同犯罪范圍的情形。最典型的情形是，正犯的行為超出了被教唆的范圍，或者部分正犯的行為超出了共同正犯的犯罪范圍。在通常情況下，根據共同犯罪原理處理共犯過剩現象不存在特別困難。但是，當共同犯罪涉及表面的構成要件要素時，只有承認表面的構成要件要素，才能使共犯過剩現象得到妥當處理。例如，甲教唆乙走私普通光盤進境，乙卻出于牟利目的走私淫穢光盤進境。即使按照普通光盤對待，乙偷逃關稅的數額也超過了10萬元。對甲應當如何處理？《刑法》第153條第1款規定：“走私本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規定以外的貨物、物品的，根據情節輕重,，分別處罰，而《刑法》第152條規定了走私淫穢物品罪。從文理上說，走私淫穢物品的行為，不符合《刑法》第153條的規定。倘若據此認為走私普通貨物、物品罪的對象不可能是淫穢物品（走私淫穢物品罪與走私普通貨物、物品罪是排除關系、對立關系），無論如何也不能得出正確結論。例如，根據共犯獨立性說以及我國的二重性說，甲雖然成立走私普通貨物、物品罪的教唆犯，但由于乙沒有犯被教唆的罪，對甲必須適用《刑法》第29條第2款，從輕或者減輕處罰。但這種結論明顯不當。因為即使乙走私的是普通光盤，甲也成立犯罪既遂，不適用《刑法》第29條第2款從輕、減輕處罰；而在乙走私了淫穢光盤的情況下，反而對甲適用《刑法》第29條第2款從輕、減輕處罰。這明顯損害了刑法的正義性。根據共犯從屬性說，甲不成立任何犯罪。因為乙并沒有著手實行走私普通貨物、物品的行為。但是，基于同樣的理由，這一結論更不妥當。其實，《刑法》第153條是關于走私犯罪的兜底規定，其中的“本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規定以外〃的要素是表面的構成要件要素。因為這一規定并沒有為違法性、有責性提供根據，亦即將該條刪改為“走私貨物、物品的，根據情節輕重〃分別處罰并不會減少該罪的違法性與有責性。所以，《刑法》第153條中的“本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規定以外〃的要素不是必須具備的要素，既然如此，就完全可以認定乙的行為既符合《刑法》第152條的構成要件，也符合了《刑法》第153條的構成要件。于是，不管是采取共犯獨立性說，還是采取共犯從屬性說，抑或采取二重性說，甲的行為都成立走私普通貨物、物品罪（既遂）。將上例中的甲與乙設定為共同正犯時也是如此。例如，甲與乙共謀從境外走私普通光盤到境內出售，由二人分別在境外某地購買普通光盤后，用一條船運入境內。但乙實際上購買的是淫穢光盤，回到境內之后，甲才知道真相。甲購買的普通光盤偷逃關稅8萬元；將乙購買的淫穢光盤按普通光盤計算，其偷逃關稅數額也為8萬元。對甲應如何處理？倘若認為走私普通貨物、物品罪與走私淫穢物品罪是排他、對立的犯罪，那么，甲僅對走私普通光盤所偷逃關稅（8萬元）負責，適用“三年以下有期徒刑或者拘役〃的法定刑。但這樣處理不合理，因為即使乙購買的是普通光盤，甲也應對共同走私普通貨物、物品偷逃關稅16萬元負責，適用“三年以上十年以下有期徒刑〃的法定刑。在乙購買了淫穢光盤的情況下，對甲反而處罰更輕，明顯損害了刑法的正義性。顯然，只有認為《刑法》第153條中的“本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規定以外〃的要素是不需要具備的、表面的構成要件要素，就可以認定乙的行為也符合走私普通貨物、物品罪的構成要件。因此，甲應對共同走私普通貨物、物品偷逃關稅16萬元承擔責任。倘若將上例中的偷逃關稅的數額分別設定為3萬元，更能說明必須將《刑法》第153條中的“本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規定以外〃的要素解釋為表面的構成要件要素。亦即倘若認為走私普通貨物、物品罪與走私淫穢物品罪是排他、對立的犯罪，那么，甲僅對走私普通光盤所偷逃3萬元關稅負責，因而不構成犯罪。但這樣處理不合理，因為即使乙購買的是普通光盤，甲也應對共同走私普通貨物、物品偷逃6萬元關稅負責，適用“三年以下有期徒刑或者拘役〃的法定刑。在乙購買了淫穢光盤的情況下，甲卻反而不構成犯罪，明顯損害了刑法的協調性（參見前論）。五、表面的構成要件要素與事實不明案件在司法實踐中，總是存在一些事實不明的案件。事實不明的案件形形色色，既包括有罪與無罪之間事實不明的情形，也包括此罪與彼罪、重罪與輕罪之間事實不明的情形。重罪與輕罪之間的事實不明又存在兩種情形：一是可以直接根據存疑時有利于被告人的原則，認定為輕罪的情形。例如，甲搶奪乙的財物后逃離，在一個垃圾場隱藏了20多分鐘后，出來時被警察抓獲，警察從其身上搜出了兇器。警察指控甲攜帶兇器搶奪，應認定為搶劫罪，但甲供述兇器是剛從垃圾場撿到的，在搶奪乙的財物時并沒有攜帶兇器。雖然能認定甲搶奪了乙的財物，但由于甲在搶奪財物時是否攜帶兇器的事實不明，可以直接根據存疑時有利于被告人的原則認定為搶奪罪。二是需要適用表面的構成要件要素理論才能夠以輕罪論處的情形。例如，查明行為人甲實施了投放毒害性物質的行為，且足以危害公共安全，雖然客觀上發生了他人死亡的結果，但不能查明該死亡結果是否由甲投放毒害性物質的行為所引起，根據存疑時有利于被告人的原則，不能適用《刑法》第115條。那么，能否直接適用《刑法》第114條？筆者認為，在此案中不能簡單地適用存疑時有利于被告人的原則而適用《刑法》第114條，因為即使按照存疑時有利于被告人的原則認定為輕罪時，也要求行為完全符合輕罪的構成要件。但是，倘若認為適用《刑法》第114條的前提是“尚未造成嚴重后果〃，在不能證明行為“尚未造成嚴重后果〃時就不能適用該條，那么，對甲的行為就不適用該條。可是，這樣的結論不可能得到認可。其實，《刑法》第114條中的“尚未造成嚴重后果〃并不是為違法性、有責性提供根據的要素，只是為了根據罪行輕重規定不同法定刑所設定的分界要素，因而屬于表面的構成要件要素。換言之，只要行為屬于投放危險物質，且足以危害公共安全，就能夠適用《刑法》第114條。據此，對本案中的甲可以直接適用《刑法》第114條定罪量刑。基于同樣的理由，對刑法分則第二章中的其他條款所規定的“尚未造成嚴重后果”，都應解釋為表面的構成要件要素。再如，根據《刑法》第351條第1款的規定，“種植罌粟五百株以上不滿三千株”的，“處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”；該條第2款規定：“非法種植罌粟三千株以上......的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。〃倘若司法機關所查明的事實是，行為人甲種植的罌粟肯定超過了500株，但不能證明其種植的罌粟是不滿3000株還是3000株以上時，應當如何處理？首先，根據存疑時有利于被告人的原則，不可能對甲適用《刑法》第351條第2款的規定。其次，倘若認為只有查明甲種植的罌粟確實不滿3000株時，才能適用《刑法》第351條第1款，那么，對甲的行為也不能適用該款。但這種結論的不合理性十分明顯。不難看出，雖然“五百株以上〃是為違法性提供根據的要素，但“不滿三