-.z.正當防衛中‘必要限度’的判斷標準研究[摘要]2013年國家司法考試卷二第7題引出了正當防衛和防衛過當的區分問題，并將焦點集中在"必要限度〞的理解和判斷上。對是否超過"必要限度〞的理解目前有兩種不同的觀點，一種是從行為無價值的角度，即應當根據行為的特征來判斷，另一種是從結果無價值的角度，即應當側重于防衛行為造成的結果，但兩種觀點各有利弊。基于正當防衛和防衛過當的本質和對兩種不同觀點的利弊分析，筆者認為，對這一問題的判斷應當以結果無價值為根底，以行為無價值為補充。[關鍵詞]正當防衛；防衛過當；必要限度；防衛手段；防衛結果一、司考題引出的刑法理論及爭議焦點對正當防衛和防衛過當的區分中"必要限度〞這一要素的理解，理論界的分歧一直都存在，實踐中也難免存在一些混亂，但這一問題并未引起法學界的特別重視，但是由于結果無價值論和行為無價值論這兩種不同的觀點的興起，讓"必要限度〞的判斷到了不得不重新認真探討和明晰的時候。也許是基于這一考慮，2013年國家司法考試出了這樣一道題目：甲對正在實施一般傷害的乙進展正當防衛，致乙重傷〔仍在防衛限度之內〕。乙已無侵害能力，求甲將其送往醫院，但甲不理會而離去。乙因流血過多死亡。關于本案，以下哪一選項是正確的？甲的不救助行為獨立構成不作為的成心殺人罪B．甲的不救助行為獨立構成不作為的過失致人死亡罪C．甲的行為屬于防衛過當D．甲的行為僅成立正當防衛。對于此題，官方答案為C，即認為甲的行為構成防衛過當，對此答案很多法學學者頗有異議，其中最具代表性的一種認為甲的行為僅成立正當防衛。而官方答案的依據來自于張明楷的"刑法學〔第四版〕"，張明楷的觀點認為："正當防衛的行為人對可能過當的危險具有保證人義務，即對防衛行為人的不救助導致的危害結果，可能承當防衛過當的責任[1]張明楷.刑法學〔第四版〕[M].北京：法律出版社,2011.156-157.〞；"不存在所謂"手段過當〞而"結果不過當〞或者相反的現象[2]張明楷.刑法學〔第四版〕[M].北京：法律出版社,2011.202〞。而異議的觀點則認為：正當防衛的防衛人對可能過當的危險不具有保證人義務，換句話說，只要防衛手段不過當，即便可能產生過當的結果，防衛行為人也沒有阻止的義務；[1]張明楷.刑法學〔第四版〕[M].北京：法律出版社,2011.156-157.[2]張明楷.刑法學〔第四版〕[M].北京：法律出版社,2011.202二、目前正當防衛和防衛過當區分的幾種主要理論及評析對正當防衛和防衛過當的關系，刑法理論界也是眾說紛紜，有論者認為防衛過當是正當防衛的種概念，正當防衛是違法性的例外，而防衛過當是例外的例外，例如邢文認為"正當防衛與防衛過當是一般與特殊的關系，正當防衛不負刑事責任是一般原則，而防衛過當應負刑事責任，則是該一般原則的例外〞[3]邢文.中國法學會刑法學會1997年年會綜述[J].北京：中國法學,1997(5)；也有論者認為正當防衛和防衛過當是兩個全然不同的范疇。雖然對正當防衛和防衛過當的關系有不同看法，但涉及到兩者的定義，由于有刑法的明文規定，刑法學界卻沒有太大的分歧，但對如何區分正當防衛和防衛過當，理論界和實務界都存在很大混亂。我國"刑法"第二十條規定：正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處分。[3]邢文.中國法學會刑法學會1997年年會綜述[J].北京：中國法學,1997(5)〔一〕以結果無價值論為根底的結果判斷理論及評述1.理論的簡要介紹。如上所述，如果從文義解釋出發，認為"明顯超過必要限度〞是對"重大損害〞的修飾，只要出現明顯超過必要限度的重大損害就應該構成防衛過當。"不存在所謂明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂‘手段過當’而‘結果不過當’或者相反的現象；‘明顯超過必要限度造成重大損害’才是防衛過當。[4]張明楷.刑法學〔第四版〕[M].北京：法律出版社,2011.202.〞依上可知，在張明楷看來，判斷是否屬于防衛過當的依據主要在于防衛結果，只要產生了明顯超過必要限度的防衛結果，就是防衛過當，不存在所謂的手段不過當而成立正當防衛的說法。這一觀點的提出，與張明楷一向堅持的結果無價值論是一脈相承的，"按照結果無價值論，違法性的本質就是法益侵害，刑法的目的就是保護法益[5][4]張明楷.刑法學〔第四版〕[M].北京：法律出版社,2011.202.[5]張明楷.刑法學〔第三版〕[M].北京：法律出版社,2007.27."乙已無侵害能力，求甲將其送往醫院，但甲不理會而離去。乙因流血過多死亡。〞題中所述防衛行為是在防衛手段實施完畢之后再產生一定的危害后果，這一危害后果可以通過人為的阻止，則在危害結果還未產生之前，這一防衛行為是正當防衛還是防衛過當仍處于一種不確定狀態，防衛行為人要想不受到法律的懲罰，要想這一防衛行為仍然具有違法阻卻性，就必須承當對危害結果的保證人義務。"正當防衛的行為人對可能過當的危險具有保證人義務，即對防衛行為人的不救助導致的危害結果，可能承當防衛過當的責任[6]張明楷.刑法學〔第四版〕[M].北京：法律出版社,2011.156-157.〞張明楷的這一觀點也順理成章的從結果無價值論體系中推導出來。張明楷進一步否認了傳統刑法理論認為正當防衛不能成為不作為犯罪中作為義務來源的觀點，他認為應當根據不同的情況區別對待，"如果正當防衛造成了傷害〔該傷害本身不過當〕，具有死亡的緊迫危險，發生死亡的結果就會過當，則，應當肯定正當防衛人具有救助義務。〞[7]張明楷.不作為犯中的先前行為[J].北京：法學研究，2011(6)但[6]張明楷.刑法學〔第四版〕[M].北京：法律出版社,2011.156-157.[7]張明楷.不作為犯中的先前行為[J].北京：法學研究，2011(6)2.以結果無價值論為根底的結果判斷方法評述以結果無價值論為根底的結果判斷方法，能最大限度的保護不法侵害人的合法權利，使防衛行為人在實施防衛行為之后能救助處于危險邊緣的不法侵害人，從而表達最根本的人道主義情懷，但在注意保護不法侵害人的同時，這一理論也存在以下幾方面的問題：〔1〕以結果無價值論為根底的結果判斷方法，難以表達刑法的機能和正當防衛制度的初衷。由于片面強調了防衛結果在正當防衛和防衛過當的區分中的作用，使得防衛手段的評價作用被極大的無視，眾所周知，法律標準首先應是一種行為標準，法律評價也應當是對行為的評價，如果堅持以防衛結果作為判斷依據，否認了"結果過當而手段不過當〞這一情形的存在，即認為只要結果過當，手段不過當也要承當防衛過當的責任，使得刑法刑法失去了其行為標準作用和行為評價作用，對正當防衛的行為人也是極其不利的。就以2013年司考卷二第7題為例，甲在受到一般侵害時實施正當防衛，造成了明顯超過必要限度的損害，甲要承當防衛過當的責任。如果甲受到的傷害是突然的，在緊急情況下要求防衛行為人承當過高的注意義務顯得極不現實。同時，正當防衛制度的初衷在于鼓勵個人同違法犯罪行為作斗爭，確認個人保護自己或他人法益的自然權利，如果讓防衛行為人承當了過高的注意義務，無疑是和這一初衷相背離的。結果無價值論被認為是一種最能保護法益的的理論。當然，防衛人承當注意義務有利于保護不法侵害人的法益，但同時也減輕了正當防衛制度對不法侵害人的震懾作用，使不法侵害人有恃無恐從而加重了被害人法益的危險性，使得所謂的保護法益功能本末倒置。以結果無價值論為根底的判斷方法，會造成司法實踐中運用的困難。正當防衛和防衛過當的區分，對"必要限度〞的理論，理論界有法益相當說、根本相適應說、需要說、必需說和適當說等幾種觀點，除了法益相當說，其他幾種理論都把防衛手段作為研究的重要元素，強調防衛手段的限度。例如，必需說認為正當防衛所采取的行為應當是制止不法侵害所必需的。如果不成認結果過當而手段不過當的情況存在，則就只有法益相當說能夠契合這一理論的需要，但是，單純的以法益來衡量，是不能適應復雜的防衛類案件的。例如，對侵犯財產的不法侵害人的人身實施防衛行為，造成不法侵害人的人身傷害，就沒有方法將財產法益和人身法益進展比擬，更不用說判斷法益是否相當了，這時候就需要使用必需說或者需要說等來進展判斷是否超過必要限度。防衛行為人在進展防衛的時候，大多不法侵害的損害結果還未出現，還可能因為防衛行為阻止了損害結果的發生，則是用實際產生的損害還是可能產生的損害來和防衛結果做相當性的比擬又是一個有待探討的問題，如果用可能產生的損害來做比擬，估計可能產生的損害對司法工作人員來說會是一個不小的挑戰，也會是當事人不服判決的爭議焦點和根源；如果用不法侵害實際產生的損害和防衛結果來比擬其相當性，這對防衛行為人是極其不公的，因為正當防衛制度鼓勵的保護法益效果，反而會使防衛人獲罪。〔3〕以結果無價值論為根底的判斷方法，使正當防衛的認定與刑法理論不相協調。在認定犯罪的方法上，張明楷也認為"在認定犯罪時，也應堅持從客觀到主觀的方法，即在確定法益受到侵犯后，才進一步確認是什么行為造成的，再追查是什么人實施的行為以及該行為人當時的主觀心理狀態，這是保障人權不受侵犯的最好途徑，同時也有利于保護法益。〞[8]張明楷.刑法的根本立場[M].北京：中國法制出版社，2002,(3):83.則，從這一觀點出發，普通犯罪在造成法益侵害的情況下都還要考慮行為本生的性質，如果防衛行為只要造成明顯超過必要限度的危害就認為是防衛過當，無疑使防衛行為人的責任比普通犯罪人的責任還要重，這是常理所不能承受的。另外，從結果為標準的判斷中推導的正當防衛行為人應當具有救助義務的結論，與刑法體系也不協調，如林東茂所述"正當防衛者的保證人地位，應當是否認的。不法侵害他人權利，必須預估到遭到還擊的后果，并自行承當此項后果。對于陌生人，任何人都沒有保證人地位，沒有救助義務；如果認為防衛者對于不法侵害者有保證人地位，無異成認侵害者的法律地位高于陌生人。逾越必要程度的防衛〔過當防衛〕，才可能有保證人地位······成認正當防衛者有保證人地位，將使正當防衛形同防衛過當，甚至將正當防衛者與不法侵害者等同對待！〞[9]林東茂.刑法綜覽[M].北京：中國人民大學出版社,2009.122.[8]張明楷.刑法的根本立場[M].北京：中國法制出版社，2002,(3):83.[9]林東茂.刑法綜覽[M].北京：中國人民大學出版社,2009.122.以二元的行為無價值論為根底的判斷方法及評述1.理論介紹根據周光權教授的觀點，二元的行為無價值論是指"對于違法性的判斷，應當以結果無價值論為根底，同時，作為對結果的違法性的限定，也應當考慮行為舉止對于標準的違反。因此，在違法性判斷中，行為和結果具有同等重要的地位。〞[10]周光權.新行為無價值論的的中國展開[J].北京：中外法學，2012,(1).二元的行為無價值論吸收了結果無價值論和一元的行為無價值論的觀點，將犯罪的行為和危害結果置于同等重要的位置。在具體的犯罪行為和犯罪結果的關系上，通說的二元的行為無價值論認為，對違法性的判斷，首先應領先看犯罪行為是否造成了法益的侵害，如果沒有法益侵害，就不存在犯罪的問題，也不必要再討論犯罪行為本身，如果存在值得刑法評價的法益侵害，才討論犯罪行為。所謂的二元的行為無價值論，其實可以看做是對結果無價值論的修正，結合了結果無價值論和行為無價值論有益的元素。根據二元的行為無價值論，2013年司法考試卷二第七題就不能簡單的因為造成了明顯超過必要限度的損害而認為是防衛過當，接下來應當考慮防衛手段本身是否超過必要限度以及防衛人人的主觀態度，而題中說明防衛行為在必要限度之內，再認為甲的行為構成防衛過當顯然不妥。[10]周光權.新行為無價值論的的中國展開[J].北京：中外法學，2012,(1).2.以二元的行為無價值論為根底的判斷方法評述以二元的行為無價值論為根底的判斷方法，較好的表達了刑法對行為的標準和指引，同時也減輕了防衛行為人的注意義務，更好的支持和鼓勵了社會與犯罪行為做斗爭的傳統觀念，但其也存在以下缺乏：〔1〕以二元的行為無價值論為根底的判斷方法，不當擴大了防衛過當的范圍，名為以結果無價值為根底，實為防衛手段的專一評價。在正當防衛制度中，周光權教授認為"偶然防衛不成立違法阻卻事由，是因為在行為無價值之外還存在殺人未遂的結果無價值，〞[11]周光權.新行為無價值論的的中國展開[J].北京：中外法學，2012,(1).如按周光權的觀點，正當防衛制度中的結果無價值是可以不是現實存在的損害，換句話說，明顯超過必要限度造成重大損害中的"重大損害〞只要存在發生的危險就可以認定結果的無價值。正當防衛是在自己或他人的權利遭受現實、緊迫的不法侵害的情況下采取的措施，一般情況下這一防衛措施針對的是不法侵害人的人身，而這些措施往往具有造成重傷害或者死亡的客觀危險，如果這樣的危險也可以評價為"造成重大損害〞，則對于正當防衛制度來說，結果無價值的前提就可有可無了，這樣會是防衛過當的范圍被不恰當的擴大。例如，小偷正在實施盜竊的時候，被害人在遠處扔石頭打小偷，受到驚嚇的小偷逃竄，如果按照以上觀點，扔石頭的行為具有造成重傷害的可能，所以具有結果的無價值，則就只需要討論行為是否明顯超過必要限度。[11]周光權.新行為無價值論的的中國展開[J].北京：中外法學，2012,(1).〔2〕以二元的行為無價值論為根底的判斷方法，使不法侵害人的人權保護被過分的無視。上文所述，由于"重大損害〞的范圍被無限的擴寬，使防衛行為是否過當在行為完畢時就得以確定下來，如果防衛行為并不過當，產生多么嚴重的損害后果也不會導致防衛行為人責任的變化，這種情況下，不法侵害人的人權就難以得到應該有的保護。例如本文討論的司考題的情形，如依以上判斷方法，在防衛行為完畢時就能確定甲的行為屬于正當防衛，由于正當防衛不是不作為犯罪中作為義務的來源，即使產生了死亡的結果甲也不負任何刑事責任，使甲沒有救助的動力和理由，不法侵害人的人權將受到嚴重危害。三、正當防衛與防衛過當區分標準的理論構建正當防衛是司法實踐中最常見的問題之一，也是法學理論討論得比擬充分的問題，但在"明顯超過必要限度〞這一問題上，我認為還有必要進一步細化。法學理論向深處開展，進一步研究各種情形的處理方法，是立法和法學理論適應復雜多變的具體案件的必然要求。在防衛過當的認定上，主流的觀點是：首先看是否造成重大損害，如果沒有重大損害，則不存在防衛過當的問題；然后看防衛手段是否明顯超過必要限度，如果手段沒有超過必要限度，則排除防衛過當；最后，如果手段也超過必要限度，就看行為人的主觀狀態和責任年齡等。應該說，以上判斷思路是符合三階層的犯罪論體系的，但是用簡單的三步這一方法來認定復雜的防衛情形，未免有點粗陋和隨意，因為如此，筆者試圖在結果無價值的根底上，結合行為無價值的合理成份，進一步深化防衛行為的討論。筆者認為判斷區分正當防衛和防衛過當，應當遵循以下幾步：〔一〕以結果無價值為根底，首先判斷是否造成重大損害正當防衛制度是為保護被侵害人的權利，實現社會良善群體的自我保護而設立的，則，在正當防衛體系中，不法侵害人承當的責任理所當然的要多于受害人。正當防衛是一種符合犯罪客觀構成要件的行為，在客觀上與犯罪行為具有一定的相似性，為了表達對防衛行為人自我保護權利的實現，相對于普通犯罪認定體系，嚴格限制防衛過當的范圍便是正當防衛制度的必然要求。以結果無價值為根底，意味著沒有造成重大損害就不存在防衛過當的問題，這與主流觀點是一致的，但是需要強調的是，這里所說的重大損害必須是現實的損害，而不應該是周光權教授所認為的"未遂的結果無價值〞也是重大損害。例如，用大刀攻擊正在實施盜竊的小偷，小偷受輕微傷害逃竄，由于沒有造成重大損害，就不存在防衛過當的問題，當然不必要再討論行為是否明顯超過必要限度。對現實的"重大損害〞的認定是這一步驟的難點，這一問題理論界研究已經比擬充分，但還是眾說紛紜，筆者認為重大損害在人身損害方面應該是一種確定的，以重傷害為佳，原因是刑法規定"對嚴重危害人身人身平安的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任〞，則法律規定之外的就只有對財產的不法侵害和一般輕傷害的防衛結果，對不法侵害造成輕傷害顯然是不會超過必要限度的，這樣就將防衛行為分為兩個層次，能夠很好的涵蓋"重大損害〞且易于司法實踐中的認定。〔二〕結合行為無價值，判斷防衛手段是否超過必要限度在已經造成重大損害的情況下，則就需要討論防衛手段是否超過必要限度，這一問題，目前有根本相適應說、適當說、必需說和需要說等，但是這些觀點都沒有區分適用情形，需要說認為