從《修正案（八）》看尋釁滋事罪的認定尋釁滋事罪是我國1997年修訂刑法時，對原來的流氓罪進行分解出來的一個新的罪名。刑法修正案八對尋釁滋事罪進行了修改，主要是增加了“糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金”的規定。為此，尋釁滋事罪的客觀行為及司法認定主要包括：隨意毆打他人，情節惡劣的認定；追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節惡劣的認定；強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節嚴重的認定；在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的認定；糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序的等行為方式的認定。現今我國對尋釁滋事罪只有兩高出臺的司法解釋，對許多問題未作明確規定，這為認定尋釁滋事罪帶來了難題。本文筆者主要以刑法修正案八對尋釁滋事罪的修改之認定為視角，以期對尋釁滋事罪的司法認定有所裨益。一、認識：刑法修正案（八）對尋釁滋事罪的修改概述刑法修正案八對尋釁滋事罪新增加了“糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金”的規定。其立法背景是目前在我國基層中，尋釁滋事罪這一罪名多發在一些地方黑惡勢力或拉幫結伙中，這些團伙在當地的影響是非常惡劣的。比如一些社會閑散年輕人經常糾集其他人，在當地橫行鄉里、以強凌弱，嚴重擾亂當地的正常社會秩序和安全，更擾亂普通群眾的正常生活。而在原有的尋釁滋事罪條款對行為的實施者和糾結者的適用是一樣的，并且在具體的司法實踐中對犯尋釁滋事罪的行為人的判決是很輕的，比如大多數在賠償的情況下是適用緩刑的，或者雖然糾集者被追究刑事責任了，但也關不了多長時間，抓了放，放了抓，使尋釁滋事罪的糾集者與實行者感覺不到刑法的嚴肅性，并且也會使一般群眾沒有安全感。在有的基層派出所對這些行為則直接按照治安案件處理了給以行政拘留、治安違法或勞動教養。針對這種情況，國家加大了對“糾集者”這一主犯的打擊力度，目的在于完善尋釁滋事罪的規定，從嚴懲處首要分子。首要分子是指在犯罪集團或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。“多次”一般理解為三次以上（含三次）。并且對于“多次”的認定，筆者以為行為人實施的每一次尋釁滋事行為必須以構成犯罪為前提，對于行為人基于一次犯意實施犯罪的，如在同一公共場所同時對在場的多人進行隨意毆打；或者基于同一犯意在同一地點實施的連續強拿硬要的，一般應認定為一次犯罪。換言之，如果行為人每次實施的隨意毆打行為或者任意損毀公私財物行為都沒有情節嚴重、情節惡劣結果的出現，那么就不符合本條的構成要件，根據個案可以將各種行為規范的評價為一種類型，行為人構成尋釁滋事罪，判處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以肯定的是，對于單純的毆打他人輕微傷以下，一般地追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人的，強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物數額較小的，都不成立犯罪，但是如果這些行為多次反復最終造成了嚴重后果，導致社會所要保護的法益遭受侵害，那么針對這一類行為就值得科處刑法，于是就出現了針對這一類行為從整體上評價為尋釁滋事罪。或者僅接受治安管理處罰。二、審視：《刑法修正案（八）》對尋釁滋事罪修正的特點從《刑法修正案（八）》對刑法典內容的修改來看，此次對尋釁滋事罪的修改幅度并不是很大。但是，通過本次立法修訂我們可以發現，尋釁滋事罪的完善鮮明地代表著《刑法修正案（八）》的兩個基本特點:一是貫徹寬嚴相濟的基本刑事政策;二是立法完善以回應司法實踐。（一）體現寬嚴相濟的基本刑事政策作為一項基本刑事政策，寬嚴相濟不僅指導刑事司法實踐，而且引導刑事立法。在刑事立法中堅持寬嚴相濟的基本刑事政策，一方面要求刑法立法要適應新時期犯罪行為發生的變化，對嚴重危害社會秩序和國家安全的犯罪從嚴打擊;另一方面也要求刑法要按照教育為主、懲罰為輔的原則，對輕微犯罪、未成年人犯罪，實行寬緩處理，盡量教育挽救，增加社會和諧。［1］根據這一基本要求，《刑法修正案（八）》適應社會新形勢的需要，既充分保護人民群眾的安全感，注重從嚴懲治危害民生和社會安全的犯罪，也進一步完善刑法總則從寬處理的法律規定，體現刑法的文明和人道。［2］具體到尋釁滋事罪中，我們認為，此次修正從兩個方面體現了寬嚴相濟的基本刑事政策：一方面，從立法背景看，對尋釁滋事罪的修改體現了從嚴懲處、從嚴立法的觀念。其表現在：一是單獨規定糾集者的刑罰，相應地提高尋釁滋事罪的法定刑，將原來的法定最高刑為5年有期徒刑改為10年有期徒刑，并且增設罰金刑;二是增加了“恐嚇他人”的情形，使之成為與追逐、攔截、辱罵相并列的尋釁滋事罪的行為方式。提高法定最高刑，有利于從縱向層面加大對尋釁滋事行為的懲治力度，提高刑罰本身對不法行為人尤其是尋釁滋事犯罪的糾集者的威懾性，更為重要的是，可以在本次修正提高黑社會性質組織犯罪法定最高刑的情況下實現兩罪之間刑事責任的銜接、均衡，進而體現立法機關對作為涉黑犯罪常用犯罪方式的尋釁滋事行為的嚴厲否定。對于“恐嚇他人”的行為，則是在橫向層面擴大了尋釁滋事罪的適用范圍，健全刑事立法規范，有利于構筑嚴密的刑事司法網絡。依照原有刑法規范，與相類似的其他尋釁滋事行為如追逐、辱罵、攔截等行為相比，如果沒有其他不正當的目的并侵害特定的法益，如財產權等，即使被害人受到行為人的嚴厲恐嚇并被迫實施或者不能實施一定的行為，因為刑法尚未明確規定，所以對于這種嚴重擾亂公眾安寧的危害行為并不能受到法律的制裁，疏漏了犯罪的發生。而從司法實踐的情況來看，恐嚇他人是涉黑犯罪等嚴重擾亂社會秩序犯罪所經常使用的手段，因此，將其明文規定作為尋釁滋事的行為方式，對于維護社會秩序，保護公眾安寧和安全感具有十分重要的意義。其次，從條文的具體設計上看，此次對尋釁滋事罪的修改也體現了刑事政策的從寬理念，即堅持對不同犯罪人予以區別對待的原則。根據《刑法修正案（八）》第42條的規定，只有糾集他人多次實施尋釁滋事行為的，才會被判處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金。由于尋釁滋事行為通常會有多人參與，尤其是在涉黑犯罪中，多人多次參與實施尋釁滋事行為的情形較為普遍，因此大多數情況下，實施犯罪的行為人可能涉嫌共同犯罪。然而，由于刑法典293條的規定的法定刑幅度較為單一，不能有效地反映組織者、糾集者和普通參加者的刑事責任的區別，因此，在未能充分懲治組織者的同時，有可能給普通參加者造成相對過重的刑事責任。而在此次修正以后，對于不同作用的行為人進行了區別對待，從而保證量刑的規范和協調。正如有學者所言，“在處理黑社會性質的犯罪中，構成尋釁滋事罪的往往都是團伙中的‘一線實施者’，而組織者、糾集者（一般這些人本身就是黑社會團伙的主犯）卻很少適用尋釁滋事罪，即使適用尋釁滋事罪，在量刑上也很難與具體實施者呈現出差別，這不僅在一定程度上不利于打擊犯罪，震懾不法分子，也與我們強調的罪責刑相適應原則相違背”。［3］從上述“一嚴一寬”的修法內容可以看出，尋釁滋事罪的立法修改較為全面地貫徹了寬嚴相濟的基本刑事政策，有助于將嚴重地危害社會穩定、嚴重地危害人民群眾、社會利益的違法行為予以嚴懲，進而更好地化解社會矛盾、減少社會對立。（二）豐富行為類型，凸顯本罪重要特征通常認為，尋求精神刺激和填補精神空白是尋釁滋事罪犯罪主觀方面的重要特征。此次《刑法修正案（八）》對尋釁滋事罪的立法修正，不但豐富了該罪的行為類型，而且使其犯罪主觀方面的這一特征更加明顯。這里所指的豐富行為類型就是指《刑法修正案（八）》第42條所增加的“恐嚇行為”。在刑法修正案審議過程中，有實務部門提出，刑法規定的尋釁滋事罪在實際執行中存在兩個新問題：一是該罪沒有將“恐嚇”行為納人其中;二是法定最高刑略低，對尋釁滋事案件，有的判刑較輕，有的判緩刑或以治安案件處理，使黑惡勢力的這類犯罪沒有得到應有的懲罰。基于此，刑法修正案從兩個方面對尋釁滋事罪的原有規定進行了立法完善，即增加了恐嚇行為，對多次糾集他人的行為加大了懲治力度。筆者認為，尋釁滋事行為類型的豐富，不僅建立了相對嚴密的犯罪懲治網絡，更重要的是，“恐嚇行為”人罪進一步明確了尋釁滋事罪犯罪主觀方面的本質特征，即無理取鬧、尋求精神刺激等。從語義上來理解，恐嚇是指以威脅的語言、行為嚇唬他人，如使用統一標記、穿著統一服裝、擺陣勢等方式威懾他人，使他人恐慌或屈從。其“情節惡劣”，主要是指經常追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，造成惡劣影響或者激起民憤，造成嚴重后果的，等等。從中可以看出，恐嚇行為的本質是通過語言或其他方式要挾他人，意圖通過對他人實施精神壓制，使他人產生恐懼或者逃避，進而從中尋求精神上的刺激。就此而言，雖然在刑法中，除了尋釁滋事罪中的恐嚇行為，在刑法典總則和分則中也有其他一些相類似的行為，如第28條脅從犯中的“脅迫”，刑法典分則中搶劫罪、強奸罪、綁架罪和敲詐勒索等犯罪中的脅迫，都可能以恐嚇的方式對他人實施精神強制，但是在刑法意義上，本罪中的“恐嚇”與上述相關條款中的“脅迫”具有內在的差異。因為就“恐嚇”而言，其犯罪動機只是為了滿足自己的尋求刺激、展示實力的心理需求或者以此彌補精神空白，如要挾他人不許（或者必須）做某事，離開特定區域等；而上述“脅迫”行為，則犯罪動機較為復雜，要么是以對方實施犯罪行為為內容，要么是為了滿足不法欲望（如非法占有財產、非法利益、性欲、性刺激等）。因此精神強制內容性質的差異構成了本罪中“恐嚇”與其他情形下“脅迫”的區別，通過“恐嚇”更能體現出尋釁滋事罪犯罪主觀方面強調犯罪動機對犯罪成立制約作用的本質特征。三、思考：對新增內容的司法認定（一）何謂“糾集他人”所謂“糾集”，是指將不同的個體糾合、組織在一起。在此處，“糾集”與“聚眾”一詞的含義相同。但需要注意的是，聚眾犯罪是指由首要分子組織策劃，糾合多人實施的犯罪。聚眾犯罪的歸責主體包括組織者（首要分子），積極參加者以及其他參加者等不同角色。而此處的“糾集”不同，只有組織者（首要分子）才能“糾集”他人，其他的角色，如積極參加者只能是“糾集”的對象。所以，此處規定（指新增的第二款規定）僅適用于糾集者，對于其他參與者應按照第一款規定處罰。另外，對糾集者的人數也沒有限制，可以是一人，也可以是多人。（二）何謂“多次實施前款行為”第二款中的“多次實施前款行為”，是否要求每次行為均已達到第一款規定的犯罪標準？對此，有學者認為，應避免對規范內容進行擴張解釋，從而違反罪刑法定原則，主張只有每次行為均達到第一款規定的犯罪標準的，才能認定為“糾集他人多次實施前款行為”。也有學者認為，不能拘泥于法條本身，應結合立法本意，綜合考慮認定。筆者認為，后一種觀點較為合理。雖然行為人的多次行為均無法達到“情節惡劣”、“情節嚴重”的程度，但如果其行為的反復性對社會法益與個人法益已經造成嚴重破壞，且經過規范的綜合評價，可以認定行為人的行為符合其中一項要求時，對行為人仍可以本罪論處。例如甲曾經兩次糾集乙、丙，恐嚇無辜路人丁；此外，還曾兩次糾集乙、丙用輕微暴力攔截追逐年輕女子戊、兩次用輕微暴力毆打己，均未造成嚴重后果。此時，我們可以將甲糾集乙、丙實施的行為進行綜合考察，將四次使用輕微暴力的行為評價為“毆打”，從而認定乙、丙的行為符合本罪第一款的構成要件，進而認定甲的行為符合第二款“糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序”的規定。筆者認為，尋釁滋事罪在罪名體系中具有堵截性、補充性的地位，而這正是由于本罪自身的特點所決定的。所以，在司法認定時，應按照順序，先看是否構成其他犯罪，再看是否構成本罪。若一行為同時符合兩罪，則依想象競合犯理論，從一重罪論處。之所以提出用想象競合犯理論解決罪數認定中的難題，是因為筆者堅持認為，傳統觀點所提出的界定標準不具有可操作性，不能解答實踐中的難題，尤其是將犯罪動機作為此罪與彼罪的區分標志，這是筆者不能認同的：其一，“流氓動機”只是本罪的犯罪動機，屬于主觀的超過要素，并非本罪的構成要件要素；將犯罪動機與犯罪目的混淆是錯誤的，認為犯罪動機與犯罪目的之間可以轉化卻不能共存也是錯誤的。其二