中小企業的法律風險分析——設立、經營過程中的法律風險各位朋友大家下午好，首先做一下自我介紹，我叫鄧潔，是找大狀法律服務公司簽約的律師，來自新疆正通律師事務所。企業面臨的風險可以分為商業風險和法律風險。中國企業更多的關注商業風險，卻往往忽視另一種潛在風險那就是法律風險，而法律風險恰恰是企業最為重要的、最為致命的風險之一。企業的法律風險，是指企業所承擔的發生潛在經濟損失或其它損害的風險，包括經營性損失、民事索賠、行政或刑事處罰或制裁、企業資產受損、商譽受損等，該風險隱蔽性強、發生頻率高、影響大、范圍廣、情況復雜、治理成本高，因而不容易為企業所認識和發覺，導致目前很多企業不夠重視法律風險的事前防范，使企業的發展危機四伏。根據法律風險產生的過程不同，企業的法律風險可以分為企業設立過程中的法律風險和企業經營過程中的法律風險兩類。本章重點闡述企業在設立過程中的法律風險問題。一、投資者協議不完善的法律風險《公司法》規定：設立公司，投資者應當簽訂股東協議或發起人協議（以下簡稱“投資者協議”）。投資者協議是確定投資者出資方式、出資比例等內容的基礎性法律文件，是約定投資者相應權利和義務的重要法律依據。中小微企業的投資者往往不愿意出資請專業人士為其擬訂出資者協議，因此，其簽訂的投資者協議往往存在較多的漏洞。如對公司的架構并未進行合理、充分的法律設計，則會出現對出資方式、出資期限、違約責任等未做出明確的約定等情況。日后若投資者之間在該等層面上引發爭議，完全沒有依據可循，進而對企業的經營發展產生不利的影響。二、公司章程不完善的法律風險公司章程是關于公司的組織結構、內部關系和開展公司業務活動的基本規則和依據，其被稱為“公司的憲法”是公司設立過程中應訂立的最重要文件。公司章程的制定，涉及到許多原則性和專業性的東西，如果對相關法律規定不是非常熟悉，很難起草出一部較完善的章程。中小微企業中的投資者，往往不愿意花錢請專業人士為其制定公司章程，而是自己動手擬定公司章程，這些章程往往對公司經營過程中涉及的重大問題考慮不周，如股東會、監事會、總經理的職責不夠明確；股東會、董事會、監事會的會議制度與表決制度規定不盡完善；公司重大決策過程，缺少法定程序和監督程序等。實踐中，由于章程不完善所導致中小微企業經營過程中出現的“股東僵局”、“董事僵局”、“內部人控制”以及“大股東操縱公司”等問題層出不窮，這些問題嚴重阻礙企業的發展。三、出資方面的法律風險根據法律、法規之規定，投資者可以以貨幣實物、知識產權、土地使用權等出資，以實物、知識產權、土地使用權等非貨幣財產出資的，應當辦理資產評估手續。股東應當足額繳納出資，在公司成立后，股東不得抽回出資。中小微企業在出資方面的法律風險主要有以下兩點：（1）資產評估報告失實，對于非貨幣財產出資的評估，嚴重背離其真正價值。若某一投資者的出資被嚴重高估，公司的全部投資者都需對公司的債權人承擔出資不足的法律責任。若在法定期間內投資者無法補足公司的注冊資本，工商行政管理部門則可以撤銷公司登記或吊銷企業的營業執照；（2）抽逃出資導致的法律風險。有些投資者在企業成立后，即將出資從企業中抽走。根據法律規定，在此種情況下，債權人可以行使撤銷權，要求公司追回股東抽逃的出資，公司若不積極追回，債權人可以追究公司的責任，工商行政管理機關亦可對此種行為，予以罰款。四、設立中的其他法律風險（1）投資者資格缺陷導致的風險。根據規定，法律、法規禁止從事營利性活動的人，不得成為公司股東；另外，被鎖入信用信息系統的“警示信息系統”的市場主體（含自然人），在鎖入期間其投資資格受到限制。例如：被鎖入“警示信息系統”的自然人，不能擔任其他公司的新股東；不能擔任法定代表人、董事、監事、經理、分支機構負責人等。若投資者資格存在上述缺陷，工商行政管理部門將不予進行企業登記，或撤銷企業的登記。（2）隱名投資導致的法律風險。在實踐中，有些投資者以其他人名義對中小微企業進行投資，即公司登記材料中的投資者（顯名投資者）與實際的投資者并不一致。若顯名投資者、實際投資者及其他投資者三方關系出現緊張時，必然會導致公司經營、管理等方面出現種種問題，甚至會直接導致公司的解散。在經營過程中，中小微企業面臨的法律風險更多，這些法律風險對企業的影響也更大。企業法律風險由不規范行為所引起，存在于企業運轉的方方面面，涵蓋公司治理、合同管理、融資并購、知識產權、人力資源、債權債務、稅收等。有效防范企業法律風險，是企業參與市場競爭、自身發展壯大的需要和保障，必須強化法律風險意識、建立和完善規章制度、保證法務人員履行職責、加強內部監督與考核。本章重點闡述企業在經營過程中的法律風險問題。一、合同管理中的法律風險合同是企業經營管理中最常涉及的法律文件。中小微企業的管理者雖然也認識到合同對企業的重要作用，但多數都未建立起較為完備的合同管理制度，也未能很好地實施合同管理工作，主要表現在以下幾點：1.訂立合同的前期準備工作不全面，導致合同履行出現諸多問題。首先，大多數中小微企業在簽約前，不主動調查對方當事人的簽約資格，或者由于對方當事人簽約資格存在缺陷而導致合同無效或被撤銷，最終承擔巨額的賠償。其次，對于合同法律上有效性分析得不徹底導致合同在履行過程中，由于缺乏有效性要件而被有關政府主管部門責令停止履行，或被政府有關主管部門處罰。最后，未建立完善的印章保管制度，導致員工私拿合同專用章或公章訂立合同，而根據法律規定，這些員工“私訂”的合同仍由企業來承擔法律責任。未建立合同會簽制度，導致合同漏洞或“合同陷阱”。大部分中小微企業都未建立合同會簽制度。多數情況下，合同的簽署，都是由企業法定代表人一人作出決定。“一言堂”的結果，致使合同中一些明顯的漏洞與“陷阱”未能及時被發現，導致企業在合同履行中承擔非常不利的風險有可能為企業帶來重大損失。未建立合同履行檢查制度，導致合同違約，承擔違約責任。企業應當建立合同履行檢查制度，特別是對一些同時需要履行較多合同的中小微企業，更應如此。有些企業在某段時間內可能要履行數十個合同，若未建立合同履行檢查制度，極有可能會出現因中途忘記履行某個合同而被對方追究違約責任的情形。而不按約履行，不僅會被對方追究違約金、賠償金等，而且對企業自身的誠信，也會產生較大的負面影響。二、企業勞動關系方面的法律風險1.招聘“不合格”的員工導致的法律風險。中小微企業招聘“不合格”員工的法律風險，主要集中在兩個方面：一方面是招用不具備專業資格的員工，致其遭受相關政府主管部門處罰；另一方面是招用處于“競業限制期”內其他企業員工，進而被其他企業追究法律責任。2.未簽訂書面勞動合同導致的法律風險。中小微企業在用工中，特別是在招用農民工的時候，往往只與勞動者進行口頭約定相應勞動合同的內容。甚至在某些中小微企業里面，不簽書面勞動合同，已成了一種約定俗成的慣例。而根據《中華人民共和國勞動法》規定，用人單位自用工之日起，超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付兩倍的工資。3.不繳或少繳社會保險費而導致的法律風險。不繳或少繳社會保險費將對企業直接產生兩方面的法律風險：一是將會導致高額的罰款。對于用人單位不按期繳納或者少繳社會保險費的，社保征收機構的主管部門，可責令企業限期補繳欠繳數額，并自欠繳之日起，按日加收萬分之五的滯納金；逾期仍不繳納的，可處欠繳數額2倍以上5倍以下的罰款。二是勞動者可以以此作為單方解除勞動合同的理由，并無需承擔任何違約責任。不依法履行勞動合同，所導致的法律風險。用人單位不依法履行勞動合同，將會導致以下法律風險：（1）企業須對勞動者承擔違約責任。根據法律規定，企業不履行勞動合同，勞動者除了有權要求繼續履行外，還可以要求用人單位依照《勞動合同法》第47條規定的經濟補償標準2倍的賠償金。（2）企業將面臨勞動監察部門的行政處罰。用人單位違反規定，延長勞動者工作時間的，勞動保障行政部門可以按照受侵害的勞動者每人100元以上500元以下的標準計算，對用人單位處以罰款。（3）對企業的聲譽將造成極大影響，甚至會被有關部門或機構劃入“黑名單”對企業以后的招工、融資、產品進出口等產生不利影響。三、知識產權方面的法律風險知識產權越來越成為企業的核心競爭力也是中小微企業在激烈的市場競爭中安身立命的籌碼。中小微企業在這方面存在問題有：1.對本企業的知識產權，不夠重視。由于知識產權的取得通常需要履行某些法定手續，繳納一定費用。但一些中小微企業，不愿將有限的資金花費在知識產權的申請上面，從而導致本可以取得知識產權的技術、產品等無法取得法律的保護。2.知識產權方面，侵權行為與現象嚴重。中小微企業在對自己知識產權漠視的同時，對其他企業的知識產權同樣漠視，進而引發侵犯其他企業知識產權的行為，這種情況屢見不鮮。而侵犯知識產權的后果，企業不僅僅要承擔經濟上的賠償責任，甚至要承擔刑事責任。中小微企業在經營過程中遇到法律風險中，最為常見且也是最為關鍵的是財務管理方面的法律風險。財務管理，是組織企業財務活動，處理財務關系的一項經濟管理工作。簡單的說，就是與“錢'打交道的活動，主要包含融資活動、投資活動、會計核算、稅收籌劃、利潤分配、破產清算等。企業不論規模大小，這些與“錢”打交道的活動，都會存在一定程度上的法律風險，因此，做好相應的法律風險防控工作，勢在必行。本章重點闡述企業在經營過程中，財務管理方面的法律風險問題。一、民間借貸及非法集資債券融資、股權融資、金融機構借款等方法是企業籌集資金的重要手段，但中小微企業不具備股權和債券融資的能力基本上還是依靠向金融機構借貸來獲取資金。然而通過銀行等金融機構借貸利息較高，企業發展初期需要資金龐大，而且沒有盈利，很容易使得資金周轉不過來，導致企業停業乃至倒閉。由于中小微企業在籌資方面異常困難，致使其不得不游走于“民間借貸”與“非法集資”之間，若企業在此過程中稍有不慎，其借貸行為的合法性，將會無從保障，甚至會使得企業墜入刑事責任的“深淵”。1.民間借貸，是指企業與自然人之間和非金融企業之間的債權債務關系。民間借貸在我國十分盛行，但若操作不慎，也很容易引發大量的非法集資案件。非金融企業之間的借貸合同，若因違反有關金融法規的規定，其借貸合同常常會被確認為無效合同。2.非法集資是我國法律明確規定禁止的。依據《商業銀行法》規定：“未經中國人民銀行批準，擅自設立商業銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，依法追究刑事責任”。《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，非法集資需同時具備“四個條件”：（一）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內還本付息；（四）向社會不特定對象吸收資金個人向30人以上吸收存款；單位向150人以上吸收存款。因此，避免企業向個人借款構成非法集資，必須確保借貸行為不突破上述四個條件的限制。二、職務侵占及挪用資金財務管理最大的風險，應該是資金的安全。職務侵占和挪用資金的行為，對企業的威脅最大。二者最大的區別在于：職務侵占罪以非法占為已有為目的，而挪用資金則只是暫時借用本單位的資金，沒有永久占有的故意。1.職務侵占或挪用資金的手法可謂多種多樣最常見的就是截留款項，例如：銷售人員利用回收貨款的便利，長期拖欠不入賬，供個人使用。有的甚至直接攜款潛逃，企業負責人假借支付客戶好處費、發放下屬秘密獎等名義，白條虛報巨額資金，將相關款項占為己有等。2.能輕易侵占或挪用公司的財產和資金，一般是因為公司的財務管理制度存在一定的漏洞所造成。例如：企業允許業務員在催款時經手現金，業務員就可以要求客戶直接將貨款匯入其個人銀行賬戶或直接向客戶收取現金，為侵占企業資金提供極大便利。除了企業制度不夠完善和欠缺良性外，還有一部分原因是基于財務管理人員不能盡職，疏于管理所造成。三、虛假出資及抽逃資本投資作為財務管理重要構成部分，在其操作過程中，容易涉嫌虛假出資和抽逃資本等違法行為。抽逃資本，包括抽走貨幣資金、抽走非貨幣性資產兩種形式。根據《公司法》第二百零九條規定，公司的發起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，責令改正，處以所抽逃出資金額5％以上10％以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。根據《公司法》第二百零八條規定，公司的發起人、股東未交付貨幣實物或者未轉移財產權，虛假出資，欺騙債權人和社會公眾的，責令改正處以虛假出資金額5％以上10％以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。并且根據《刑法》第一百五十九條規定，公司發起人、股東違反公司法的規定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額，或者抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。例如：勞務派遣公司。四、虛開發票及偷逃稅款會計核算的準確