1、一級(jí)注冊(cè)建筑師繼續(xù)教育培訓(xùn) 工程索賠案例分析四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 鄒琢晶工程索賠的基本概念工程索賠的定義 工程索賠是指當(dāng)事人在合同實(shí)施過(guò)程中，根據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例，對(duì)并非由于自己的過(guò)錯(cuò)，而是應(yīng)由合同對(duì)方應(yīng)承擔(dān)責(zé)任或風(fēng)險(xiǎn)的事件造成損失后，向?qū)Ψ教岢鲅a(bǔ)償?shù)臋?quán)利要求。工程索賠的基本概念反索賠索賠承包商業(yè)主方根據(jù)合同和法律的規(guī)定，對(duì)并非由于自己的過(guò)錯(cuò)，而由對(duì)方承擔(dān)責(zé)任的情況所造成的損失，或承擔(dān)合同規(guī)定之外的工作所付的額外支出工程索賠的基本概念工程索賠的特點(diǎn)索賠的依據(jù)是法律法規(guī)、合同文件及工程慣例索賠是雙向的與合同對(duì)比，索賠一方必須有損失索賠應(yīng)由對(duì)方承擔(dān)責(zé)任或風(fēng)險(xiǎn)事件造成，索賠一方無(wú)過(guò)錯(cuò)索賠是一種

2、未經(jīng)對(duì)方確認(rèn)的單方行為工程索賠的基本概念索賠與違約責(zé)任的區(qū)別索 賠違約責(zé)任索賠事件的發(fā)生，可以是一定的行為，也可以是非當(dāng)事人的行為造成，如物價(jià)上漲，不可抗力事件發(fā)生等追究違約責(zé)任，必然是當(dāng)事人行為造成，而且是違反了合同約定的內(nèi)容可以是當(dāng)事一方引起的，也可以是非當(dāng)事人引起的，當(dāng)事人可能有過(guò)錯(cuò)，也可能沒(méi)有過(guò)錯(cuò)必須是當(dāng)事人的行為造成，而且有過(guò)錯(cuò)。索賠的成功必須以索賠一方有實(shí)際損失為前提之一無(wú)論是否給對(duì)方造成損失均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任不一定在合同文件中有規(guī)定必然在合同中有約定工程索賠的分類(lèi)工程索賠的分類(lèi)按索賠事件性質(zhì)分類(lèi)工期延長(zhǎng)索賠工程變更索賠工程中斷索賠工期終止索賠工程加速索賠意外風(fēng)險(xiǎn)和不可預(yù)見(jiàn)因素索賠其他原

3、因索賠工程索賠的原因 沒(méi)有按合同規(guī)定提供圖紙，未及時(shí)下達(dá)指令、答復(fù)請(qǐng)示，使工程延期； 沒(méi)按合同規(guī)定的時(shí)期交付施工現(xiàn)場(chǎng)、道路，提供水電； 沒(méi)有提供應(yīng)由業(yè)主提供材料和設(shè)備，使工程不能及時(shí)開(kāi)工或造成工程中斷；業(yè)主原因工程索賠的原因業(yè)主原因 未按合同規(guī)定按時(shí)支付工程款； 業(yè)主要求采取加速措施，業(yè)主希望提前交付工程等； 業(yè)主要求承包商完成合同規(guī)定以外的義務(wù)或工。工程索賠的原因合同文件缺陷的原因合同條文間有矛盾，措詞不當(dāng)?shù)龋挥捎诤贤募?fù)雜，合同權(quán)利和義務(wù)的范圍、界限的劃定理解不一致，對(duì)合同理解的差異，致使工程管理方面產(chǎn)生的損失。工程索賠的原因業(yè)主監(jiān)理工程師的原因下達(dá)錯(cuò)誤的指令，提供錯(cuò)誤的信息業(yè)主或監(jiān)理工

4、程師指令增加工程量，提高設(shè)計(jì)、施工材料的標(biāo)準(zhǔn)苛刻檢查 非承包商原因，業(yè)主或監(jiān)理工程師指令中止工程施工工程索賠的原因業(yè)主監(jiān)理工程師的原因 非承包商原因造成未完成或已完工程的損壞； 業(yè)主要求修改施工方案，打亂施工程序； 非承包商責(zé)任的工程拖延。工程索賠的原因不利的自然災(zāi)害和不可抗力的原因 國(guó)家法令的修改、城建和環(huán)保部門(mén)對(duì)工程的建議和要求或干涉 貨幣貶值，外匯匯率變化 其他非業(yè)主責(zé)任造成的爆炸、火災(zāi)等形成對(duì)工程實(shí)施的內(nèi)、外部干擾工程索賠的原因序號(hào)索賠原因分類(lèi)索賠事件索賠金額合計(jì)(萬(wàn)元)所占百分比（）名稱(chēng)次數(shù)按開(kāi)標(biāo)日匯率算成人民幣1業(yè)主違約停水停電停油，未提供合格道路724.5510.72指定分包商違

5、約混凝土骨料中斷質(zhì)量不及格647.0020.53不利自然條件增加排水能力，增加混凝土澆筑，鋼模2140.2761.24其他承包干擾增加排水設(shè)備15.042.25工程師指令增加工作隧洞增加灌漿量22.601.1索賠實(shí)例：魯布革水電站序號(hào)索賠原因分類(lèi)索賠事件索賠金額合計(jì)(萬(wàn)元)所占百分比（）名稱(chēng)次數(shù)按開(kāi)標(biāo)日匯率算成人民幣6合同缺陷電傳費(fèi)差額11.790.87政策變化養(yǎng)路費(fèi)10.640.38其他第三方面原因水泥運(yùn)輸額外費(fèi)用17.213.29總 計(jì)21229.10100索賠實(shí)例：魯布革水電站工程索賠的原因工程索賠的證據(jù)（1）招標(biāo)文件、工程合同文件及附件、業(yè)主認(rèn)可的工程實(shí)施計(jì)劃、施工組織設(shè)計(jì)、工程圖紙、

6、技術(shù)規(guī)范等。（2）工程各項(xiàng)有關(guān)設(shè)計(jì)交底記錄、變更圖紙、變更施工指令等。（3）工程各項(xiàng)經(jīng)業(yè)主或工程師簽認(rèn)的簽證。（4）工程各項(xiàng)往來(lái)信件、指令、信函、通知、答復(fù)等。（5）工程各項(xiàng)會(huì)議紀(jì)要。（6）施工計(jì)劃及現(xiàn)場(chǎng)實(shí)施情況記錄。（7）施工日?qǐng)?bào)及工長(zhǎng)工作日志、備忘錄。工程索賠的證據(jù)（8）工程送電、送水、道路開(kāi)通、封閉的日期及數(shù)量記錄。（9）工程停電、停水和干擾事件影響的日期及恢復(fù)施工的日期。（10）工程預(yù)付款、進(jìn)度款撥付的數(shù)額及日期記錄。（11）圖紙變更、交底記錄的送達(dá)份數(shù)及日期記錄。（12）工程有關(guān)施工部位的照片及錄像等。（13）工程現(xiàn)場(chǎng)氣候記錄。如有關(guān)天氣的溫度、風(fēng)力、雨雪等。工程索賠的證據(jù)（14）工

7、程驗(yàn)收?qǐng)?bào)告及各項(xiàng)技術(shù)鑒定報(bào)告等。（15）工程材料采購(gòu)、訂貨、運(yùn)輸、進(jìn)場(chǎng)、驗(yàn)收、使用等方面的憑據(jù)。（16）工程會(huì)計(jì)核算資料。（17）國(guó)家、省、市有關(guān)影響工程造價(jià)和工期的文件、規(guī)定等。工期索賠不可控制的因素導(dǎo)致的延誤人力不可抗拒的自然災(zāi)害導(dǎo)致的延誤，特殊風(fēng)險(xiǎn)如戰(zhàn)爭(zhēng)、判亂、革命、核裝置污染等 造成的延誤不利的施工條件或外界障阻引起的延誤按延誤事件的時(shí)間關(guān)聯(lián)性分類(lèi)單一延誤 指在某一延誤事件從發(fā)生到終止的時(shí)間間隔內(nèi)，沒(méi)有其他延誤事件的發(fā)生工期順延業(yè)主應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)承包商應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)工期順延工期不予順延工期索賠按延誤事件的時(shí)間關(guān)聯(lián)性分類(lèi)共同延誤 兩個(gè)或兩個(gè)以上的延誤事件從發(fā)生到終止的時(shí)間完全相同多事件均為業(yè)

8、主或雙方不可控制因素可索賠多事件均為承包商因素不可索賠多事件為業(yè)主引起的延誤或雙方不可控制因素引起的延誤與承包商的延誤并存不可索賠（索賠管慣例）交叉延誤 兩個(gè)或兩個(gè)以上的延誤事件從發(fā)生到終止只有部分時(shí)間重合在初始延誤是由承包商原因造成的情況下，隨之產(chǎn)生的任何非承包商原因的延誤都不會(huì)對(duì)最初的延誤性質(zhì)產(chǎn)生任何影響，直到承包商的延誤緣由和影響已不復(fù)存在。費(fèi)用索賠可索賠費(fèi)用人工費(fèi)材料費(fèi)施工機(jī)械使用費(fèi)分包費(fèi)現(xiàn)場(chǎng)管理費(fèi)利息總部管理費(fèi)利潤(rùn)業(yè)主增加額外工程的人工費(fèi)非承包人原因的工程延誤導(dǎo)致的人員窩工費(fèi)和工資上漲費(fèi)非承包人責(zé)任導(dǎo)致工效降低而增加的人工費(fèi)法定工資上漲業(yè)主增加額外工程的材料費(fèi)非承包人原因的工程延誤導(dǎo)

9、致的材料價(jià)格上漲及超期存儲(chǔ)費(fèi)客觀原因材料價(jià)格大幅度上漲完成額外工程的機(jī)械使用費(fèi)非承包人責(zé)任導(dǎo)致的機(jī)械窩工費(fèi)非承包人責(zé)任導(dǎo)致工效降低而增加的機(jī)械臺(tái)班費(fèi)自有設(shè)備按臺(tái)班折舊費(fèi)計(jì)算租賃設(shè)備按實(shí)際租金和進(jìn)退場(chǎng)分?jǐn)傎M(fèi)計(jì)算費(fèi)用索程序索賠事件發(fā)生發(fā)出索賠意向承包商準(zhǔn)備索賠報(bào)告承包商提交索賠報(bào)告工程師審核索賠報(bào)告是否需要提交補(bǔ)充材料承包商提交補(bǔ)充材料Y工程師提出初審意見(jiàn)雙方協(xié)商處理意見(jiàn)達(dá)成一致意見(jiàn)28天內(nèi)28天內(nèi)索賠案例分析11.口頭約定 糾紛之源安裝公司訴南京樂(lè)金電器有限公司拖欠工程款案【案情簡(jiǎn)介】 原告：XX建筑設(shè)備安裝有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)安裝公司） 被告：南京XX電器有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)電器公司） 安裝公

10、司與電器公司于2003年8月簽訂了建設(shè)工程施工合同，合同約定由安裝公司承擔(dān)電器公司實(shí)驗(yàn)樓及生產(chǎn)廠房的施工任務(wù)。工程采用合同價(jià)款一次性包死（包括材料）、調(diào)增部分除外（工程結(jié)算按實(shí)際價(jià)格調(diào)增）的方式，合同一次性包死價(jià)款定為253萬(wàn)元；計(jì)劃竣工日期2003年9月30日，實(shí)際竣工時(shí)間為2003年11月末，按合同履行完畢。索賠案例分析11.口頭約定 糾紛之源安裝公司訴南京樂(lè)金電器有限公司拖欠工程款案 在施工過(guò)程中，電器公司根據(jù)工程施工圖紙變更情況增加了部分工作量。2003年12月8日，安裝公司根據(jù)電器公司工程實(shí)際竣工后的簽證單等情況單方計(jì)算增加工作量部分的工程價(jià)款為128萬(wàn)元，電器公司認(rèn)為增加工程量計(jì)算

11、存在分歧，未審核確認(rèn)。同時(shí)，電器公司還將水電安裝任務(wù)交安裝公司施工，雙方約定包死價(jià)款為40萬(wàn)元，安裝公司按照口頭協(xié)議履行了合同。至2004年1月，電器公司共支付工程款252.58萬(wàn)元，其余工程款樂(lè)金公司以種種理由不予確認(rèn)、不予支付；安裝公司遂于2004年10月11日將樂(lè)金公司訴至南京市中級(jí)人民法院，請(qǐng)求電器公司支付工程款168.42萬(wàn)元，利息64800元。 253+128+40-252.58=168.42萬(wàn)元索賠案例分析11.口頭約定 糾紛之源安裝公司訴南京樂(lè)金電器有限公司拖欠工程款案【案件難點(diǎn)】安裝公司所遇到的難點(diǎn)問(wèn)題主要有：1、有效證據(jù)不足。起訴前，安裝公司能夠提供的有效證據(jù)只有其與電器公

12、司簽定的實(shí)驗(yàn)樓建部分的施工合同，而該合同只約定了實(shí)驗(yàn)樓及生產(chǎn)廠房的土建部分，明確一次性包死價(jià)款253萬(wàn)元，其余水電安裝及后期工程的增加部分并沒(méi)有涉及。索賠案例分析11.口頭約定 糾紛之源安裝公司訴南京樂(lè)金電器有限公司拖欠工程款案【案件難點(diǎn)】2、工程量計(jì)算雙方存在分歧。由于雙方在前期工程合作比較好，有基本的信任基礎(chǔ)，因此水電安裝及后期增加工程并沒(méi)有重新簽訂新合同，調(diào)增部分采取工程結(jié)算按實(shí)際價(jià)格調(diào)增計(jì)算的方式予以認(rèn)可。在結(jié)算中，雙方在調(diào)增部分的工程量計(jì)算上出現(xiàn)了分歧。3、雙方約定的竣工時(shí)間獎(jiǎng)懲條款對(duì)安裝公司極為不利。合同補(bǔ)充條款中雙方約定：“工期延誤一天罰款7500元，提前一天獎(jiǎng)勵(lì)7500元”。合

13、同工期60天；實(shí)際施工120天。盡管有新增工程，但是工程竣工時(shí)間并沒(méi)有重新約定。索賠案例分析11.口頭約定 糾紛之源安裝公司訴南京樂(lè)金電器有限公司拖欠工程款案【應(yīng)對(duì)舉措】安裝公司經(jīng)過(guò)充分的準(zhǔn)備，探討并詳細(xì)分析了案情，認(rèn)為：1、盡管雙方雖然沒(méi)有明確的合同約束，但是安裝公司施工的事實(shí)是真實(shí)存在的；2、電器公司投資的項(xiàng)目實(shí)際投資方是韓國(guó)的公司，中國(guó)的熊貓電器公司部分參股，該二公司的資金狀況都比較好；同時(shí)，該二公司的社會(huì)信譽(yù)較好；3、在施工過(guò)程中，雙方的工程項(xiàng)目負(fù)責(zé)人建立了良好的合作關(guān)系。索賠案例分析11.口頭約定 糾紛之源安裝公司訴南京樂(lè)金電器有限公司拖欠工程款案【應(yīng)對(duì)舉措】 基于以上認(rèn)識(shí)，安裝公司

14、經(jīng)過(guò)努力，取得了有力的后續(xù)證據(jù)：1、2004年3月15日工程竣工資料交付明細(xì)交予電器公司接收并簽字蓋章，完成竣工圖紙、竣工資料及竣工結(jié)算書(shū)的交付；2、2004年3月20日，電器公司就工程量確認(rèn)備忘錄簽字蓋章，對(duì)253萬(wàn)的土建合同款及40萬(wàn)水電安裝款予以認(rèn)可，對(duì)128萬(wàn)元簽證增加款項(xiàng)雖未予確認(rèn)，但是電器公司提出認(rèn)可的暫定價(jià)格為95萬(wàn)元。3、電器公司通過(guò)24畝地投資項(xiàng)目施工量增減內(nèi)容一覽表將新增工程涉及的具體材料內(nèi)容、數(shù)量、單價(jià)等詳細(xì)列出。4、電器公司施工負(fù)責(zé)人明確工期，確認(rèn)“延誤工期19天，合同款293萬(wàn)及增加部分”。 253+40=293萬(wàn)元索賠案例分析11.口頭約定 糾紛之源安裝公司訴南京樂(lè)

15、金電器有限公司拖欠工程款案【談判和解】 安裝公司確認(rèn)以上基本事實(shí)之后，開(kāi)始與電器公司訴前談判，未果。安裝公司遂起訴，起訴后，電器公司代表同意和解，希望安裝公司撤訴。雙方的談判過(guò)程一波三折，安裝公司僅與韓方代表面對(duì)面的正式談判就有三次，經(jīng)過(guò)積極的交流，2005年1月12日雙方達(dá)成和解協(xié)議，電器公司同意支付工程款131.42萬(wàn)元，安裝公司在2005年2月2日前撤訴，雙方就本案再無(wú)其他爭(zhēng)議。2005年1月26日安裝公司向南京市中院遞交撤訴申請(qǐng)書(shū)，電器公司支付安裝公司工程款131.42萬(wàn)元；2005年2月1日南京市人民法院下達(dá)民事裁定書(shū)，準(zhǔn)許撤訴。 申請(qǐng)工程款：168.42萬(wàn)元索賠案例分析11.口頭約

16、定 糾紛之源安裝公司訴南京樂(lè)金電器有限公司拖欠工程款案【教訓(xùn)】1、工程合同不能口頭約定。安裝公司調(diào)增部分工程量應(yīng)當(dāng)簽訂補(bǔ)充合同或以其他書(shū)面形式明確，否則，工程量不明確，責(zé)任難以追究；而且，一旦處理不好，將面臨巨大的損失。2、合同約定不明確，在產(chǎn)生歧義時(shí)，施工方的主動(dòng)權(quán)較小。索賠案例分析11.口頭約定 糾紛之源安裝公司訴南京樂(lè)金電器有限公司拖欠工程款案【思考與建議】1、合同是履約管理的基礎(chǔ)，在簽訂合同時(shí)必須嚴(yán)格把關(guān)，對(duì)其條款認(rèn)真審查，防止出現(xiàn)漏洞。如果在工程量變更的時(shí)候，我們要跟對(duì)方重新商定合同，核對(duì)工程量、竣工時(shí)間等因素重新約定，該種類(lèi)型的訴訟完全可以避免。2、即使是追加工程量，也必須盡量爭(zhēng)取

17、簽合同或者以備忘錄等書(shū)面形式將合作方式、材料采購(gòu)、工程款支付等細(xì)節(jié)詳細(xì)約定。索賠案例分析11.口頭約定 糾紛之源安裝公司訴南京樂(lè)金電器有限公司拖欠工程款案【思考與建議】3、重視資料（證據(jù)）的獲取、整理與保存項(xiàng)目施工過(guò)程中的資料客觀上會(huì)成為事后訴訟的證據(jù)，因此，訴訟風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)應(yīng)該貫穿整個(gè)項(xiàng)目管理過(guò)程。本案中，安裝公司項(xiàng)目施工人員從庭審需要出發(fā)，收集有效證據(jù)，將能確認(rèn)的40萬(wàn)工程量明確確認(rèn)，存在分歧的工程量讓對(duì)方給出了暫定價(jià)格，對(duì)極為不利的工期延誤問(wèn)題也做出了有利于己方的解釋?zhuān)@些證據(jù)的取得是己方談判成功的關(guān)鍵。盡管最后效果不錯(cuò)，但是多余付出的努力與辛苦也是不可以忽視的。這些工作在施工過(guò)程中就應(yīng)該做

18、到，可是在實(shí)際的項(xiàng)目管理中卻被忽視了。索賠案例分析22.手續(xù)不齊全，非法施工，后患無(wú)窮 廣西XX商城項(xiàng)目拖欠款工程訴訟案【項(xiàng)目簡(jiǎn)介】原告：XX建筑工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)原告）被告：XX實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)被告） 2003年6月30日，原、被告雙方在未經(jīng)正式招透標(biāo)手續(xù)的情況下，就被告投資建設(shè)的廣西XX商城項(xiàng)目簽訂了XX商城補(bǔ)充合同。合同對(duì)工程總承包、工期、結(jié)算計(jì)價(jià)、款項(xiàng)支付、墊資等條款作出了詳細(xì)的約定，合同總額1.1億元人民幣。同年12月雙方又簽訂了XX商城補(bǔ)充協(xié)議和XX商城塔樓基坑支護(hù)合同各一份，約定了該關(guān)于基坑支護(hù)、降水的問(wèn)題，合同額分別為206.3萬(wàn)元和150萬(wàn)元人民幣。原告按約施工

19、。索賠案例分析22.手續(xù)不齊全，非法施工，后患無(wú)窮 廣西XX商城項(xiàng)目拖欠款工程訴訟案【案情經(jīng)過(guò)】 2004年3月，因被告增加投資規(guī)模且付款不到位，原告開(kāi)始?jí)|資施工；隨后，原告發(fā)現(xiàn)被告有大量轉(zhuǎn)移資金的行為，遂要求被告提供銀行支付擔(dān)保，被告同意。同月，原告停工。原告停工后，原被告雙方開(kāi)始了長(zhǎng)達(dá)3個(gè)月的談判，后雙方終止了合同，簽訂了還款協(xié)議：原告墊資的資金439萬(wàn)元由被告在2004年12月30日前先返還230萬(wàn)元，余額在2005年6月30日還清。但被告在2005年春節(jié)前，在工人的巨大壓力下支付了30萬(wàn)元的現(xiàn)金，其余款項(xiàng)不予支付。2005年7月，被告對(duì)原告方清欠人員進(jìn)行人身攻擊，原告無(wú)奈之下遂起訴，2

20、005年12月25日勝訴。法院判決XX商城補(bǔ)充合同有效，拖欠金額屬實(shí)，未按時(shí)還款的日千分之一的違約金過(guò)高改為萬(wàn)分之二，原告對(duì)在建工程有優(yōu)先受償權(quán)。索賠案例分析22.手續(xù)不齊全，非法施工，后患無(wú)窮 廣西XX商城項(xiàng)目拖欠款工程訴訟案【教訓(xùn)】1、手續(xù)不齊全，不能非法施工。2、不能過(guò)分相信建設(shè)方的承諾。本案中，原告退場(chǎng)后對(duì)被告的信用產(chǎn)生了過(guò)高的期望，對(duì)支付形勢(shì)的惡化預(yù)估不足，直到大量信息表明被告到處欺騙之后，已經(jīng)偏離的起訴的最好時(shí)機(jī)，給己方也造成了經(jīng)濟(jì)上的負(fù)擔(dān)。索賠案例分析22.手續(xù)不齊全，非法施工，后患無(wú)窮 廣西XX商城項(xiàng)目拖欠款工程訴訟案【思考】1、關(guān)于合同的有效性。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，本合同應(yīng)當(dāng)是

21、無(wú)效合同，因?yàn)樵诤炗啽竞贤瑫r(shí)，正式招投標(biāo)手續(xù)還在進(jìn)行當(dāng)中。本合同被確認(rèn)為有效基于兩個(gè)因素：1）、政府認(rèn)定XX商城項(xiàng)目為爛尾樓，同意原告邊施工邊辦正式手續(xù)；2）、原告連續(xù)不斷的發(fā)函要求被告完善正式施工手續(xù)，明確了原告主觀上是沒(méi)有違法性的。 2、關(guān)于在建工程的優(yōu)先受償權(quán)。優(yōu)先受償權(quán)對(duì)于施工企業(yè)來(lái)說(shuō)非常重要，在訴訟中要牢牢把握住在建工程的優(yōu)先受償權(quán)。索賠案例分析22.手續(xù)不齊全，非法施工，后患無(wú)窮 廣西XX商城項(xiàng)目拖欠款工程訴訟案【啟示】1、項(xiàng)目啟動(dòng)時(shí)手續(xù)要合法，避免非法施工。原告邊施工邊辦手續(xù)的做法可能導(dǎo)致合同無(wú)效，給企業(yè)帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致訴訟上的無(wú)能為力。2、加強(qiáng)對(duì)建設(shè)方的前期資信調(diào)查。施工前期，原

22、告對(duì)被告的資信調(diào)查不實(shí)，迷信被告屬政府名下的實(shí)業(yè)開(kāi)發(fā)公司，補(bǔ)充合同簽訂時(shí)有龐大的開(kāi)發(fā)計(jì)劃及項(xiàng)目，未對(duì)被告資信情況做進(jìn)一步的調(diào)查，導(dǎo)致糾紛發(fā)生及追討困難，因此資信調(diào)查尤其是前期資信調(diào)查是至關(guān)重要，不可或缺的！索賠案例分析22.手續(xù)不齊全，非法施工，后患無(wú)窮 廣西XX商城項(xiàng)目拖欠款工程訴訟案【啟示】3、施工過(guò)程中發(fā)生糾紛時(shí)要及時(shí)、果斷處理。本案中原告即在發(fā)現(xiàn)被告經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)，及時(shí)要求被告提供支付擔(dān)保、解除合同后退場(chǎng)。當(dāng)時(shí)如不及時(shí)退出，被告拖欠原告的數(shù)額將不會(huì)是439萬(wàn)元，而是成倍的增長(zhǎng)，勢(shì)必給原告帶來(lái)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)信譽(yù)的損失。4、墊資工程一定要做好資金的風(fēng)險(xiǎn)防范，否則將面臨“竹藍(lán)達(dá)水一場(chǎng)空”的狀況。

23、比較好的做法是要求建設(shè)方提供銀行支付擔(dān)保或者財(cái)產(chǎn)擔(dān)保等相應(yīng)措施。索賠案例分析33.結(jié)算不嚴(yán)謹(jǐn) 方向難把握 XX總承包公司與XX影像建設(shè)工程施工合同糾紛案【項(xiàng)目簡(jiǎn)介】原告：XX總承包公司（下簡(jiǎn)稱(chēng)：總包單位）被告：XX影像科技有限公司（下簡(jiǎn)稱(chēng)：影像公司）2002年8月，原、被告雙方簽訂建設(shè)工程施工承攬合同兩份，約定由總包單位承建XX影像科技有限公司一期工程土建和安裝，其中，土建工程造價(jià)980萬(wàn)元，安裝工程造價(jià)200萬(wàn)元；合同工期6 個(gè)月。之后，雙方又簽訂了補(bǔ)充協(xié)議一份，約定由總包單位承建該工程的鋼結(jié)構(gòu)工程，鋼結(jié)構(gòu)造價(jià)為固定價(jià)116.03萬(wàn)元。該工程于2002年9月1日開(kāi)工，2003年6月30日竣工

24、，2003年9月23日通過(guò)單位工程質(zhì)量綜合評(píng)定，并于2003年11月14日取得單位工程竣工驗(yàn)收證明。索賠案例分析33.結(jié)算不嚴(yán)謹(jǐn) 方向難把握 XX總承包公司與XX影像建設(shè)工程施工合同糾紛案【項(xiàng)目簡(jiǎn)介】 2004年2月28日，總包單位向XX影像公司報(bào)送竣工結(jié)算資料，結(jié)算價(jià)為1583萬(wàn)元。同年12月24日，又向XX影像公司發(fā)出了支付拖欠工程款的函，XX影像公司公司以“待審計(jì)結(jié)束，按合同規(guī)定付款”為由拒絕支付。根據(jù)合同約定，XX影像公司應(yīng)于收到結(jié)算資料后安排審計(jì)單位或相關(guān)技術(shù)水平人員在4個(gè)月內(nèi)完成決算的審核過(guò)程，而事實(shí)上XX影像公司直至案發(fā)之日仍未完成審計(jì)工作，并以此為由拖欠工程款（不含部分質(zhì)量保證

25、金）約382.86萬(wàn)元。 注：980+200+116.03=1296.03萬(wàn)元索賠案例分析33.結(jié)算不嚴(yán)謹(jǐn) 方向難把握 XX總承包公司與XX影像建設(shè)工程施工合同糾紛案【訴訟過(guò)程】（一）一審審理及判決 總包單位于2005年7月份向蘇州市中級(jí)人民法院（簡(jiǎn)稱(chēng)：蘇州中院）提起訴訟，要求XX影像公司立即支付工程款382.86萬(wàn)元，支付逾期付款利息7.5658萬(wàn)元，并承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用，蘇州中院于同日受理該案。2005年8月9日，該案第一次開(kāi)庭。索賠案例分析33.結(jié)算不嚴(yán)謹(jǐn) 方向難把握 XX總承包公司與XX影像建設(shè)工程施工合同糾紛案【訴訟過(guò)程】 XX影像公司辯稱(chēng)：XX影像公司在收到總包單位的送審結(jié)算材料后，

26、及時(shí)委托蘇州XX工程造價(jià)咨詢(xún)有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)：咨詢(xún)公司）進(jìn)行工程造價(jià)審核，但總包單位不配合審價(jià)工作，咨詢(xún)公司只有在資料不齊全的情況下進(jìn)行初步審價(jià)，審價(jià)結(jié)果為1200萬(wàn)元，但總包不予認(rèn)可。根據(jù)合同法第44條規(guī)定：“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)促成條件成就的，視為條件成就”。據(jù)此，咨詢(xún)公司的審價(jià)結(jié)果是合法有效的。同時(shí)，總包單位延遲竣工達(dá)230天之久，建材超出2003年3月的漲價(jià)因素涉及造價(jià)約40萬(wàn)元應(yīng)由總包承擔(dān)。XX影像公司保留向總包單位追索其遲延竣工的民事責(zé)任。索賠案例分析33.結(jié)算不嚴(yán)謹(jǐn) 方向難把握 XX總承包公司與XX影像建設(shè)工程施工合同糾紛案【訴訟過(guò)程】 總包單位明確，XX影像公司從未提出由咨詢(xún)

27、公司對(duì)該工程進(jìn)行審價(jià)，庭審中也未提出證據(jù)予以說(shuō)明，總包單位對(duì)此毫不知情；同時(shí)，總包單位也不存在遲延竣工的問(wèn)題。索賠案例分析33.結(jié)算不嚴(yán)謹(jǐn) 方向難把握 XX總承包公司與XX影像建設(shè)工程施工合同糾紛案【訴訟過(guò)程】 由于案件所涉工程造價(jià)爭(zhēng)議較大，在蘇州中院的建議下，總包單位向法院申請(qǐng)工程造價(jià)鑒定，并得到許可。2006年1月9日，蘇州XX工程造價(jià)事務(wù)所受蘇州中院的指定委托，對(duì)該訴爭(zhēng)工程造價(jià)作出評(píng)估報(bào)告，工程造價(jià)為1357.44萬(wàn)元。2006年5月8日，該案第二次開(kāi)庭，總包單位對(duì)審價(jià)報(bào)告提出質(zhì)疑，但被否定。2006年7月24日，蘇州中法院做出一審判決，判令XX影像公司十日內(nèi)支付總包單位工程款181.4

28、3萬(wàn)元（評(píng)估價(jià)1357.44減已付款1176.01萬(wàn)元），并承擔(dān)利息損失約8萬(wàn)元（暫算至判決生效之日）及訴訟費(fèi)用8.84萬(wàn)元（全部訴訟費(fèi)用共計(jì)19.02萬(wàn)元，包括評(píng)估鑒定費(fèi)）。 注：施工單位報(bào)送結(jié)算：1583萬(wàn)元索賠案例分析33.結(jié)算不嚴(yán)謹(jǐn) 方向難把握 XX總承包公司與XX影像建設(shè)工程施工合同糾紛案【訴訟過(guò)程】 （二）二審審理及判決 2006年8月4日，XX影像公司向南京市高級(jí)人民法院（簡(jiǎn)稱(chēng)：南京高院）提起上訴。2006年11月23日，南京高院第一次開(kāi)庭審理。在審理中，法院主持了調(diào)解，XX影像公司和總包考慮到目前該案的實(shí)際情況，均同意調(diào)解。在總包單位的爭(zhēng)取下，XX影像公司同意于2006年12月

29、30日前一次性支付160萬(wàn)元了結(jié)此案，雙方交到法院及審計(jì)機(jī)構(gòu)的費(fèi)用由雙方各自承擔(dān)，對(duì)于該工程的工期、質(zhì)量等其他問(wèn)題雙方均表示互不追究。 注：一審判決支付： 181.43萬(wàn)元索賠案例分析33.結(jié)算不嚴(yán)謹(jǐn) 方向難把握 XX總承包公司與XX影像建設(shè)工程施工合同糾紛案【案例分析】該案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)有三：第一、訴爭(zhēng)工程的總造價(jià)是多少？第二、XX影像公司是否存在拖欠，如有，利息如何計(jì)算？第三、總包單位是否存在工期違約？索賠案例分析33.結(jié)算不嚴(yán)謹(jǐn) 方向難把握 XX總承包公司與XX影像建設(shè)工程施工合同糾紛案【案例分析】 首先，工程造價(jià)的確認(rèn)是本案爭(zhēng)議的關(guān)鍵。合同中關(guān)于工程造價(jià)的約定是：“業(yè)主自收到乙方?jīng)Q算資料后

30、，安排審計(jì)單位或相關(guān)技術(shù)水平的人員在四個(gè)月內(nèi)（甲乙雙方均確認(rèn)的特殊原因除外）內(nèi)完成決算的審核過(guò)程”。第一次庭審時(shí)，XX影像公司提交了其在2005年5月3日委托審計(jì)的結(jié)算報(bào)告（結(jié)算價(jià)為1200萬(wàn)元），總包單位以超過(guò)審價(jià)期限為由而不予認(rèn)可，并申請(qǐng)法院委托鑒定。在審價(jià)過(guò)程中，雙方對(duì)大部分事實(shí)是認(rèn)可的，但雙方認(rèn)可部分所涉的款項(xiàng)只是近1200萬(wàn)元，扣除總包單位計(jì)算失誤的90余萬(wàn)元，扣除計(jì)算中的水分，有爭(zhēng)議的部分所涉的款項(xiàng)近200萬(wàn)元，包括批價(jià)材料是否下浮、審價(jià)價(jià)格是否核減等等。總包單位經(jīng)與審價(jià)單位多次溝通，爭(zhēng)取到了大部分的利益，將結(jié)算價(jià)格鎖定在1357萬(wàn)元。索賠案例分析33.結(jié)算不嚴(yán)謹(jǐn) 方向難把握 XX

31、總承包公司與XX影像建設(shè)工程施工合同糾紛案【案例分析】 其次，合同約定的付款方式為，“首期付款5%為進(jìn)廠備料款，進(jìn)度款的支付以月完成工作的的60%，工程竣工驗(yàn)收并審計(jì)完畢之日起18個(gè)月內(nèi)分期分批付至本工程結(jié)算價(jià)總額的95%，余款5%根據(jù)各工程的保修期并參照有關(guān)法律規(guī)定于3年內(nèi)付清。”XX影像公司以未審計(jì)為由，認(rèn)為未到付款期，拒絕承認(rèn)拖欠行為。總包單位主張應(yīng)從XX影像公司收到其報(bào)送結(jié)算資料4個(gè)月后開(kāi)始起算付款期，不能因?yàn)閄X影像公司未履行先行行為（審核結(jié)算）而拖延付款期。這一主張基本得到法院的認(rèn)可。利息分段計(jì)算。索賠案例分析33.結(jié)算不嚴(yán)謹(jǐn) 方向難把握 XX總承包公司與XX影像建設(shè)工程施工合同糾

32、紛案【案例分析】 第三、關(guān)于工期違約問(wèn)題，是該案焦點(diǎn)之外的焦點(diǎn)。不可否認(rèn)，該案所涉項(xiàng)目的工期存在一定的延誤，但XX影像公司沒(méi)有反訴，也沒(méi)有另案起訴，從程序上講對(duì)總包沒(méi)有影響，但因該工期的訴訟時(shí)效（有一定爭(zhēng)議）仍沒(méi)有過(guò)，XX影像公司仍有訴權(quán)。據(jù)總包單位了解，工期延遲約97天，有證據(jù)證明的約為45天，“非典”延遲的工期業(yè)主未確認(rèn)，工期違約金約為每天2.3萬(wàn)元，如工期問(wèn)題再引發(fā)訴訟，總包將造成更大的損失。因此，總包單位在一審中就爭(zhēng)取將工期問(wèn)題作為條件調(diào)解結(jié)案，但因XX影像公司的反對(duì)而未成。二審調(diào)解成功。索賠案例分析33.結(jié)算不嚴(yán)謹(jǐn) 方向難把握 XX總承包公司與XX影像建設(shè)工程施工合同糾紛案【教訓(xùn)】結(jié)

33、算不嚴(yán)謹(jǐn)，索賠方向難以把握：在訴訟之初，總包單位曾組織力量，對(duì)報(bào)送的結(jié)算進(jìn)行了兩次測(cè)算，測(cè)算結(jié)果基本上都是1583萬(wàn)元左右，這也是總包單位起訴的關(guān)鍵因素，即扣除相關(guān)違約及爭(zhēng)議金額后還能收回大部分款項(xiàng)。但審價(jià)機(jī)構(gòu)審價(jià)金額為1357.44萬(wàn)元，與總包單位報(bào)送金額差距達(dá)230萬(wàn)元之多，是總包單位未料到的。經(jīng)核對(duì)，總包單位發(fā)現(xiàn)原來(lái)報(bào)送的結(jié)算中有一處小數(shù)點(diǎn)點(diǎn)錯(cuò)位置，導(dǎo)致整體金額下降了100多萬(wàn)。這一措手不及的打擊就間接造成了原來(lái)起訴決策的失誤。如果當(dāng)時(shí)測(cè)算的是1480萬(wàn)，那總包很可能不會(huì)起訴，而選擇溝通和解了。索賠案例分析33.結(jié)算不嚴(yán)謹(jǐn) 方向難把握 XX總承包公司與XX影像建設(shè)工程施工合同糾紛案【案件

34、啟示】 在當(dāng)前的建筑市場(chǎng)的大環(huán)境下，在合同簽訂、履約和工程結(jié)算中，承包人一直處于被動(dòng)地位，一旦發(fā)生糾紛，承包人很難拿出有力證據(jù)來(lái)證明自己。那么，承包人如何防范、如何在糾紛發(fā)生時(shí)保護(hù)好自己的權(quán)益呢？就本案而言，以下幾點(diǎn)需要注意： 索賠案例分析33.結(jié)算不嚴(yán)謹(jǐn) 方向難把握 XX總承包公司與XX影像建設(shè)工程施工合同糾紛案【案件啟示】 一、堅(jiān)持公平結(jié)算、按約結(jié)算、過(guò)程結(jié)算1、承包人爭(zhēng)取按照我國(guó)現(xiàn)行的建設(shè)工程施工合同標(biāo)準(zhǔn)文本約定結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)及結(jié)算時(shí)間 我國(guó)現(xiàn)行的建設(shè)工程施工合同標(biāo)準(zhǔn)文本對(duì)結(jié)算的約定是兩個(gè)28天，即承包人報(bào)送結(jié)算的時(shí)間和發(fā)包人進(jìn)行審價(jià)的時(shí)間都是28天。如果發(fā)包人對(duì)此約定不做任何修改，那么這個(gè)約

35、定對(duì)承包人是有利的。在簽訂合同時(shí)，承包人應(yīng)盡力爭(zhēng)取對(duì)此條款不做任何修改。索賠案例分析33.結(jié)算不嚴(yán)謹(jǐn) 方向難把握 XX總承包公司與XX影像建設(shè)工程施工合同糾紛案【案件啟示】 一、堅(jiān)持公平結(jié)算、按約結(jié)算、過(guò)程結(jié)算2、爭(zhēng)取把有關(guān)部委規(guī)章的相應(yīng)約定寫(xiě)進(jìn)合同 2001年11月5日，建設(shè)部頒布了建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法，其中第16條規(guī)定，“發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可。發(fā)承包雙方在合同中對(duì)上述事項(xiàng)的期限沒(méi)有明確約定的，可認(rèn)為其約定期限均為28日”。2004年，建設(shè)部又與財(cái)政部共同發(fā)布建設(shè)工程結(jié)算暫行辦法，其中第16條規(guī)定，“發(fā)包人收

36、到竣工結(jié)算報(bào)告及完整的結(jié)算資料后，在本辦法規(guī)定或合同約定期限內(nèi)，對(duì)結(jié)算報(bào)告及資料沒(méi)有提出意見(jiàn)，則視同認(rèn)可”。索賠案例分析33.結(jié)算不嚴(yán)謹(jǐn) 方向難把握 XX總承包公司與XX影像建設(shè)工程施工合同糾紛案【案件啟示】 一、堅(jiān)持公平結(jié)算、按約結(jié)算、過(guò)程結(jié)算2、爭(zhēng)取把有關(guān)部委規(guī)章的相應(yīng)約定寫(xiě)進(jìn)合同 這些規(guī)章的頒布都是為遏制當(dāng)前建筑時(shí)常結(jié)算難的問(wèn)題，然而，這是都是部門(mén)規(guī)章，不是人民法院在審理案件時(shí)可以依據(jù)的法律，因此法院在審理案件時(shí)不能予以引用。2004年10月25日，最高人民法院頒布的最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件使用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)渲械?0條規(guī)定，“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，

37、在約定期限內(nèi)不予以答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”。最高人民法院的司法解釋可以直接作為法院判案的依據(jù)，但是其明確要求“當(dāng)事人約定”這一前提對(duì)承包人來(lái)講仍然是很難做到的。以上的部委規(guī)章和司法解釋也是承包人努力的目標(biāo)。索賠案例分析33.結(jié)算不嚴(yán)謹(jǐn) 方向難把握 XX總承包公司與XX影像建設(shè)工程施工合同糾紛案【案件啟示】 一、堅(jiān)持公平結(jié)算、按約結(jié)算、過(guò)程結(jié)算3、約定的結(jié)算時(shí)間不能超過(guò)“優(yōu)先受償權(quán)”的截止期限 發(fā)包人為了回避對(duì)承包人有利的關(guān)于“優(yōu)先受償權(quán)”的約定，往往在合同中約定超過(guò)180天的結(jié)算期限，這就使得承包人實(shí)際上放棄了“優(yōu)先受償權(quán)”

38、。因?yàn)樵诮Y(jié)算結(jié)果出來(lái)之前，若沒(méi)有重大事件的發(fā)生，承包人是很難下定決心引發(fā)訴訟的。那么，如何回避這一問(wèn)題呢？實(shí)踐中，比較好的做法就是讓發(fā)包人提供擔(dān)保，即承包人可以承諾放棄“優(yōu)先受償權(quán)”，承包人放棄“優(yōu)先受償權(quán)”的同時(shí)發(fā)包人要為承包人提供相應(yīng)的擔(dān)保。“優(yōu)先受償權(quán)”是不能輕言放棄的！。索賠案例分析33.結(jié)算不嚴(yán)謹(jǐn) 方向難把握 XX總承包公司與XX影像建設(shè)工程施工合同糾紛案【案件啟示】 一、堅(jiān)持公平結(jié)算、按約結(jié)算、過(guò)程結(jié)算4、堅(jiān)持過(guò)程結(jié)算 承包人應(yīng)在施工過(guò)程中分步分項(xiàng)的進(jìn)行結(jié)算，以便在工程竣工時(shí)就能向發(fā)包人報(bào)送結(jié)算資料，節(jié)省了報(bào)送結(jié)算資料的時(shí)間。索賠案例分析33.結(jié)算不嚴(yán)謹(jǐn) 方向難把握 XX總承包公司

39、與XX影像建設(shè)工程施工合同糾紛案【案件啟示】 二、工程資料要收集、整理齊全 本案承包人之所以與發(fā)包人調(diào)解，爭(zhēng)取資金的早日回收是一方面，另一方面是擔(dān)心發(fā)包人提起工期違約的訴訟。一個(gè)工程工期的拖延，不論是誰(shuí)的責(zé)任，最后都是要用證據(jù)說(shuō)明的，這個(gè)證據(jù)主要是工期順延的一些資料，資料數(shù)量的多少、質(zhì)量的高低是案件勝訴與否的決定性因素。如果承包人有確鑿的證據(jù)，發(fā)包人有一定的資金，那么，訴訟中調(diào)解的主動(dòng)權(quán)就掌握在承包人手中，承包人就可以在調(diào)解中設(shè)定更多的限制條件，也更有利于資金的回收。因此，工程資料，包括一些經(jīng)濟(jì)資料一定要收集、整理齊全。索賠案例分析33.結(jié)算不嚴(yán)謹(jǐn) 方向難把握 XX總承包公司與XX影像建設(shè)工程施工合同糾紛案【案件啟示】 三、與審理法院保持適時(shí)的溝通 本案中，發(fā)包人于2006年8月4日提起上訴，但直到2006年11月23日上級(jí)法院才安排開(kāi)庭，單從審理期限來(lái)說(shuō)，本案從立案到審理已超過(guò)了3個(gè)月的審理期限。在司法實(shí)