1、辯訴交易制制度及其其中國化化模式選選擇劉廷華摘要：辯訴訴交易是是控辯雙雙方基于于互惠而而進行的的一種契契約行為為。它能夠夠明顯節節約司法法資源，提提高訴訟訟效率，同同樣可能能侵犯了了被告人人的憲法法權利、有有違社會會正義、引引起權利利尋租，其運行行需要當當事人主主義訴訟訟模式、契契約自由由觀念、實實用主義義哲學以以及控辯辯雙方的的量刑建建議權等等幾個條條件。鑒鑒于具體體國情，建建立和完完善我國國的辯訴訴交易制制度必須須解決包包括構建建保障機機制、確確立便宜宜主義訴訴訟原則則、限制交易易范圍和和內容、規規范交易易形式和和程序、以以及健全全救濟機機制等幾幾個問題題。關鍵詞：辯辯訴交易易；訴訟效效率

2、；限制；規范；救濟一、辯訴交交易的本本質根據布萊萊克法律律辭典，辯辯訴交易易是指在在刑事被被告人就就較輕的的罪名或或者數項項指控中中的一項項或幾項項作出有有罪答辯辯以換取取檢察官官的某種種讓步，通常是是獲得較較輕的判判決或者者撤消其其他指控控的情況況下，檢察官官和被告告人之間間經過協協商達成成的協議議。11在實實踐中，常常被采用用的是起起訴(指指控)的的修改和和與處罰罰有關的的協議兩兩種。2指指控的修修改可能能涉及到到減輕指指控或去去掉一個個或更多多的指控控，它包包括罪名名交易和和罪數交交易兩種種：(1)罪名交交易。包包括：一是檢檢察官以以允諾比比本應指指控的涉涉嫌罪名名要輕的的另一罪罪名要求

3、求被告人人認罪；二是當當嫌疑人人犯有某某類在社社會上影影響更為為惡劣的的犯罪并并害怕從從此聲名名狼藉，影響其其今后的的社會生生活時，檢察官官以允諾諾改控其其他罪名名而換取取被告人人的認罪罪。(22)罪數數的交易易。當嫌嫌疑人犯犯有數罪罪時，檢察官官為爭取取嫌疑人人承認有有罪，許諾將將本應指指控的數數個犯罪罪改為僅僅指控其其中一個個或較少少個數的的主要罪罪行。與與處罰相相關的協協議，亦亦稱量刑刑的交易易，以被被告人認認罪為條條件，檢察官官承諾向向法官提提出從輕輕判處被被告人刑刑罰的建建議或者者不反對對被告人人請求判判處特定定的刑罰罰。除了了交易的的內容外外，辯訴訴交易還還涉及其其他幾個個要素，這

4、這包括：其一，交易的的主體是是檢察官官和被告告人(主主要通過過其辯護護律師進進行交易易)。其其二， 交易易的法律律后果是是案件不不進入正正式庭審審，而由法法院對辯辯訴協議議予以確確認并直直接對被被告人定定罪處刑刑，訴訟程程序終止止。其三三，通過交交易所獲獲利益。就控方方而言，是通過過被告作作有罪答答辯而免免去了審審判中的的證明責責任同時時減少了了敗訴風風險；就辯方方而言，是獲得得較輕處處罰的判判決或者者被減少少了犯罪罪指控。其其四，交易的的形式表表現為控控辯雙方方在自愿愿基礎上上經過協協商達成成協議。辯辯訴交易易的本質質特征是是控辯雙雙方通過過互惠的的交易行行為對自自己的實實體權利利和程序序權

5、利進進行的處分。3二、有關辯辯訴交易易利弊的爭論論（一）支持持辯訴交交易的理理由因犯罪不斷斷增加，司法資資源有限限，執法者者利用各各種不同同方式與與被告人人協商，與被告告人為某某種條件件之交換換，以求對對刑事案案件快速速解決，減少法法院的負負荷，已成為為世界性性的刑事事訴訟潮潮流。4不難難看出，接接受辯訴訴交易制制度是出出于提高高訴訟效效率、節節約司法法資源的的考慮。希爾斯斯曼指出出：“在被指控控犯有聯聯邦罪行行的案件件中，實際進進行審判判的，還不到到百分之之二十五五。其中中最重要要的一個個原因大大概是法法院的負負擔太重重，如果不不實行這這種辦法法（辯訴訴交易），他們現在可能還在審理三十年前的

6、案子。”5辯訴交易能夠節約司法資源的原因在于，在以寬大作為籌碼的時候，檢察官降低了證明被告人有罪的必要性，法院也免于對罪責進行裁判。法院通過被告人的供述來處理案件，而不必進行獨立的審判。6具體而言，主要是通過三個途徑來節約司法資源。第一，辯訴交易使案件由實體審演化為程序審，不僅節約了庭審時間，而且擺脫了曠日持久的控辯對抗，法官只須查明辯訴交易協議是自愿簽署的即可判決。第二，降低了證明標準，減輕了控訴方的證明責任。第三，通過辯訴交易，罪犯受到的刑罰得到減輕，降低了刑罰的執行成本。（二）對辯辯訴交易易的批判判1侵犯了了被告的的權利辯訴交易剝剝奪了被被告人的的憲法性性權利，成為引引誘無辜辜被告人認認

7、罪的誘誘因。7它它總是為為了一方方的利益益脅迫另另一方在在兩種“惡”中選擇擇較輕的的一種，它避免免不了帶帶有明顯顯的脅迫迫特征。8約翰朗本甚至認為，“辯訴交易讓主張憲法權利的被告人付出了慘重的代價。如果他堅持其憲法權利，爾后被定罪，我們就大大增加其刑罰，以此來進行威脅。刑罰上的差異與刑訊一樣獲得了本來不能輕易得到的供述。因此，在性質上與刑訊同樣具有強制性。其差別僅僅在量上。辯訴交易能夠，并且在實際上促使無罪的人給自己定罪。”6 p.81-87.可見，在辯訴交易被使用的場合，“被告的量刑可能不是建立在犯罪的基礎之上。由于大量的案件使得辯訴交易成為一項慣例，對罪犯的量刑往往就與案件的具體事實、改造

8、罪犯的需要或與社會期望對犯罪提出強有力控訴的合法利益毫無關系。同時，由于檢察官不需要在法庭上提交任何證據或證人，即使案件無法通過正當法律程序條款的審查，嚇唬也可能導致認罪。”9 2有違社社會正義義的價值值理念辯訴交易以以犧牲正正義價值值為代價價換取效效率，使不同同的被告告人因相相同或相相似的犯犯罪行為為遭受迥迥然不同同的刑事事處罰，扭扭曲了社社會的公公正體系系。非常常明顯，辯訴交易制度可能造成被告人之間的不平等。相同或相似的一個案子，未參加辯訴交易的被告人可能僥幸逃脫處罰或被判處重刑，而參加辯訴交易的被告人可能只被判處較輕的刑罰。造成這種不平等的原因是多方面的，包括辯護律師的辯護能力、檢察官的

9、辦案能力、被告人的風險偏好程度、獲取犯罪證據的難易程度、以及法院對辯訴交易協議的審查力度等。刑罰的輕重，本應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。而在辯訴交易制度下，相同或相似的犯罪行為卻可能導致完全迥異的刑事處罰，這有悖于刑法上著名的罪刑相適應原則，也違反了社會正義。3可能引引起權力力尋租刑事訴訟原原有的分分權模式式是檢察察官代表表國家和和社會公公共利益益作為檢檢方對被被告提起起訴訟，被告人人及其辯辯護律師師代表辯辯方，法官是是中立的的第三方方，不偏不不倚地對對案件的的事實和和刑罰的的輕重予予以判斷斷。在這這種分權權模式下下，法院具具有控制制整個刑刑事訴訟訟的權力力，也有利利于監督督檢

10、察官官的權力力。然而而在辯訴訴交易中中，檢察官官始終居居于主導導地位，享有極極其廣泛泛的自由由裁量權權，掌握著著辯訴交交易的主主動權和和變更權權。法院院在監督辯辯訴交易易上作用用十分有有限，僅僅是是審查辯辯訴交易易的協議議是否出出于自愿愿，無法法監督檢檢察官的的訴訟活活動。在在這種情情況下，檢檢察官可可能利用用手中掌掌握的公公共權力力和被告告人進行行權錢交交易，引引起權力力尋租現現象，破破壞刑事事訴訟制制度應有有的權威威性。（三）對辯辯訴交易易的批評評并無道道理首先，辯訴訴交易制制度本身身并不違違反憲法法，也不存存在“被迫自自證其罪罪”的問題題，因為它它是在雙雙方自愿愿的基礎礎上進行行的交易易

11、。而且且，在自自由意志志的情況況下被告告人用憲法法賦予自自己的權權利換來來減刑等等好處完完全是理理性選擇擇的結果果。其次次，辯訴訴交易不不僅沒有有違反正正義觀念念，而且且更為務務實的實實現了正義。正義作作為社會會制度的的基本價價值取向向，一直是是人類追追求的崇崇高理想想。但“正義有有一張普普洛透斯斯的臉，變幻無無常、隨隨時可呈呈不同形形狀并具具有極不不相同的的面貌。”10人們越來越認識到，僅僅是結果的平等并不必然帶來正義。而且，即使僅從結果的平等這個維度來考量，辯訴交易似乎也更接近正義。在無罪推定的假設下，如果不能形成嚴密的證據鎖鏈就不能給被告人定罪。這事實上造成了兩種極端情況：或者被判處重刑

12、，或者被無罪釋放。這引起的在被告人量刑上的不平等可能遠甚于辯訴交易引起的不平等。如果考慮到正義的效率維度，辯訴交易制度的優勢就更加明顯。最后，任何公共部門及其雇員，都是經濟人，尋求自身利益的最大化始終是他們的行為目標之一。因此，在缺乏有效監督的情況下，即使沒有辯訴交易制度，也難免會發生權力尋租的問題。三、辯訴交交易的運運行條件件（一）當事事人主義義訴訟模模式當事人主義義訴訟模模式將代代表政府府的檢察察機關和和被指控控的被告告人置于于對等的的訴訟當當事人地地位，注注重當事事人在訴訴訟中的的作用，整整個訴訟訟過程主主要由各各當事人人按照控控辯對抗抗的模式式來完成成。在審判判階段，法法官只是是一個居

13、居中裁判判和主持持人，既既不提前前介入，也也不主動動收集證證據，居居于被動動地位。因此，查明案情的任務完全壓在了檢察官肩上。由于無罪推定原則的限制，他必須承擔證明被告人有罪的證明責任，而且法律又規定了嚴格的證明要求，加之沉默權、非法證據排除規則等保護性法則增強了被告人一方的防御能力，極大地限制了檢控方的取證能力，使得檢控方訴訟的風險性也隨之增高。被告人如果不認罪，有可能由于檢察官掌握的證據不足而被無罪釋放，但也有可能因證據確鑿而被判處重刑，訴訟具有高度的不確定性即風險性。統計表明，大多數人都具有風險厭惡的特性，所以控辯雙方都愿意接受辯訴交易以控制風險。（二）契約約自由觀觀念盛行行契約自由觀觀念

14、中包包含的自自愿、平平等、合合意、互互利、互互約等要要素，辯訴交交易也包包含這些些要素。第一，控控辯雙方方都面臨臨訴訟風風險，通通過交易易，可能出出現“雙贏”的局面面。111因因此，辯辯訴交易易完全是是出于自自愿。而而且，這這種自愿愿受到法法律的保保護。法法律要求求法庭在在接受有有罪答辯辯前，首先要要在公開開法庭親親自詢問問被告，確認答答辯是自自愿的，不是強強迫、威威脅的結結果，也不是是脫離答答辯許諾諾的結果果，同時還還應當讓讓其充分分了解認認罪答辯辯的后果果。否則則不能接接受被告告人的有有罪答辯辯。112PP.433-444第二，辯辯訴交易易的雙方方是平等等的。法法律要求求被告人人的有罪罪答

15、辯一一定要在在其律師師的幫助助下才能能作出，而且要要求辯護護律師必必須從被被告人利利益出發發，認真分分析指控控的性質質、控方方掌握的的證據，比較接受協協議與接接受審判判的利弊弊，這保證證了交易易雙方的的平等。12P.44-45第三，辯訴交易是雙方合意的結果。前已述及，辯訴交易雙方都有是否選擇辯訴交易的權利，同時也有權就交易的內容進行談判，只有在雙方合意的前提下才可能達成交易。第四，辯訴交易是互利的，檢察官免去了舉證責任，被告人降低了罪數或刑罰。第五，辯訴交易是互約的。法律規定，如果被告人的有罪答辯是在經宣誓或者公開記錄在案或其律師在場的情況下做出，而隨后又撤回答辯的，那么在因偽證或虛偽陳述所進

16、行的刑事訴訟中，這一陳述將被用來作為反對他的證據。而如果控方的檢察官只是通過辯訴交易引誘被告作有罪供認，卻并不兌現其所做的承諾，那么被告有權撤回先前的有罪答辯，而且明確規定已被撤回的答辯不得作為不利于該被告的證據。12P.45-46（三）實用用主義哲哲學實用主義哲哲學觀的的精髓在在于，思思想、概概念和理理論只不不過是人人為了達達到目的的的工具具，只要它它們對機機體適應應環境有有用，它們就是是真理。13美國國的檢察察官是一一種政治治型檢察察官，他們所所起訴的的案件的的勝訴率率的高低低決定著著他們的的工作業業績，影響著著他們在在業界的的聲譽，制約著著他們今今后的升升遷。因因此，檢檢察官樂樂于通過過

17、辯訴交交易降低低訴訟風風險。除除了對檢檢察官有有用，辯辯訴交易易制度既既可以使使被害人人盡快地地獲得比比較確定定的撫慰慰和補償償的機會會和方式式，又可以以使被告告人盡快從從被追訴訴狀態解解脫出來來而且避避免被定定重罪和和被判重重刑的風風險，極大地地減輕當當事人的的訟累。最最后，辯訴交交易制度度可以使使辯護律律師改善善同檢察察官的關關系，使其所服服務的當當事人得得到所能能接受的的確定的的較輕處處罰，提高其其在業界界的聲譽譽。總之之，辯訴訴交易的的結果對對各方都有有利，對對社會具具有重要作用用。因此此，從實實用主義義角度看看，辯訴訴交易不不失為一一個很好好的制度度選擇。（四）檢察察官有自自由裁量量

18、權美國實行完完全的公公訴主義義，所有有刑事案案件都由由檢察官官代表國國家提起起訴訟。因此，公公訴人的的起訴任任務十分分繁重，為為了使案案件得以以迅速交交付審判判，美國國在起訴訴方面實實行起訴訴便宜主主義原則則。起訴訴便宜主主義又叫叫起訴合合理主義義，指檢察察官對于于存在足足夠被告告并具備備起訴條條件的案案件，可以斟斟酌決定定是否起起訴的原原則，它的實實質是賦賦予檢察察官以起起訴的自自由裁量量權。在在此原則則下，檢檢察官不不僅有決決定起訴訴和不起起訴以及及以何種種罪名進進行起訴訴的權力力，而且有有降格起起訴、撤撤回起訴訴和拒絕絕起訴的的權力，甚至有有向法院院建議科科刑的權權力。正正是起訴訴便宜主

19、主義賦予予檢察官官幾乎不不受限制制的自由由裁量權權：對不不起訴或或撤回公公訴的決決定，檢檢察官無無須說明明理由。與與這種幾幾乎不受受限制的的起訴裁裁量權相相適應，檢檢察官擁擁有與被被告方進進行辯訴訴交易的的權利14。四、我國辯辯訴交易易制度的的構建（一）建立立相關的的保障性性制度1完善被被告人權權利保障障機制首先，賦予予被告人人沉默權權，使得得控方必必須自己己負責收收集各種種控罪證證據，而且證證據來源源的合法法性問題題還受到到非法證證據規則則的檢驗驗，這能能夠明顯顯增強被被告人與與控方相相抗衡的的能力，從從根本上上消除產產生刑訊訊逼供的的根源，加加大控方方訴訟風風險。其其次，建建立證據據開示制

20、制度，確確保控辯辯雙方能能在庭前前對證據據及勝訴機機會作一一個理性性測評，并考慮慮是否尋尋求談判判以減少少訴訟風風險。最最后，建立辯辯訴交易易中的律律師介入入和法律律援助制制度，確確保被告告得到律律師服務務。多數數被告人對自己己行為是是否構成成犯罪、構構成何罪罪、可能能受到何何種刑罰罰、辯訴訴交易對對本人將將產生什什么樣后后果、最最終的審審判結果果又如何何，等等，都不如公訴人人那么清清楚，其其交易的的技巧明明顯要遜遜于后者者，從而而在交易易中處于于不利地地位。因此，必須確保保辯訴交交易必須須在律師師的參與與下進行行。2確立便便宜主義義訴訟原原則和監監督機制制目前我國刑刑事訴訟訟法沒有有賦予檢檢

21、察官自自由裁量量權，檢檢察官沒沒有交易易籌碼，無無法開展展辯訴交交易。因因此，應應該首先先確立便便宜主義義訴訟原原則，賦賦予檢察察官廣泛泛的自由由裁量權權，尤其其是量刑刑建議權權。在此過過程中，為為了為避避免檢察察官在進進行辯訴訴交易時時濫用權權力、徇徇私枉法法，必須須相應地地設立對對檢察官官的監督督機制，加強對檢察官的監督。具體而言，可以包括三個方面的監督。第一，檢察機關內部的監督。可以要求辯訴交易必須經過檢察委員會的審核批準才能生效，同時，上級檢察機關可不定期地隨機抽查，確保辯訴交易的質量。第二，法院系統的監督。除了審查辯訴交易是否出自自愿外，法院還可以就被告人是否得到律師服務等內容進行審

22、查，確保辯訴交易完全符合契約自由法則。第三，中立的監督機制。即辯訴交易要接受檢察機關及其他司法機關之外的中立機構的監督。這類中立機構可以是民間性質的，也可以成立相應的社會組織來履行。（二）限制制交易范圍圍和內容容考慮到我國國刑事司司法制度度的不同同構造以以及司法法從業人人員整體體素質尚尚有待提提高等國國情，為了防防止辯訴訴交易產產生過多多的負面面影響，可以考考慮進行行必要的的規制。國國外關于于辯訴交交易的適適用范圍圍有兩種種立法例例：一是不不限制辯辯訴交易易的適用用范圍。如如在美國國，無論輕輕罪、重重罪，所有刑刑事案件件都可以以適用辯辯訴交易易。二是是限制辯辯訴交易易的適用用范圍。如如意大利利

23、的辯訴訴交易，其適用用范圍只只限于本本來可以以判處三三年以下下有期徒徒刑或者者罰金的的輕微刑刑事案件件，對于重重罪案件件，當事人人沒有處處分權。在在我國，簡簡易程序序的長期期適用使使得人們們更容易易接受限限制適用用范圍的的制度。但但是，不不可將辯辯訴交易易的適用用范圍限限制得過過于狹窄窄，尤其其是等同于于已有的的簡易程程序適用用范圍， 否則則，則容容易造成成程序重重疊。根根據辯訴訴交易的的特點，結合刑刑事訴訟訟法的的規定及及司法實實踐，可以只在在下列情情況才排除適適用辯訴訴交易：第一，犯犯罪性質質或情節節特別嚴重重、可能能被判處處十年以以上徒刑刑或死刑刑的案件件。第二二，事實實清楚、證證據確實

24、實、充分分的案件件。第三三，被害害人不同同意交易易以及刑刑事附帶帶民事訴訴訟中附附帶民事事部分經經調解沒沒有達成成協議的的案件。關于交易內容，可允許罪名交易和量刑交易。（三）規范范交易形形式和程程序出于規范的的目的，法律應應明確規規定控辯辯雙方經經過協商商達成協協議，必須采用用書面形形式。關關于辯訴訴交易的的實施程程序，原原則上包包括三個個步驟。第第一，辯辯訴交易易程序的的啟動。有兩種種方式：其一，被被告人或或者辯護護律師在在征得被被告人的的同意后后，向檢檢察機關關提出辯辯訴交易易申請，并并被檢察察機關認認可。注注意，在在此過程程中必須須保證辯辯方是出出于自愿愿，而且且明知該該行為的的后果。其

25、二，檢察機關提出辯訴交易的建議并被被告人接受。第二，辯訴交易的實施。辯訴交易雙方就罪名、罪數和量刑等問題進行協商，辯方放棄事實不清、證據不足等辯護意見，同意檢察機關指控的事實、證據及罪名，自愿明確表示認罪，而控方同意對其從輕、減輕處罰或者不反對辯護方的量刑請求，雙方就交易事項達成一致并簽署書面協議。第三，辯訴交易的結束。法院嚴格審查控辯雙方達成的辯訴交易協議，對于符合要求的協議予以確認，并依此宣判，辯訴交易的目的實現，交易結束。對于不符合要求的協議，可予以撤銷。在控辯雙方均愿意繼續交易的前提下，可以為當事人雙方再提供一次交易的機會；否則，法院可宣布交易失敗并依法開展審判工作。（四）健全全救濟機

26、機制為了最大限限度地防防止不正正當辯訴訴交易的的發生，或者在在不正當當交易發發生后能能夠及時時加以救救濟，必須建建立包括括違約救救濟和司司法審查查兩個方方面的救救濟機制制。違約約救濟，是指當當控辯雙雙方當事事人中的的一方在在達成協協議后反反悔、不不執行協協議時給給予的救救濟。第第一，公公訴機關關如果無無合法的的根據和和理由而而不以控控辯雙方方協商的的罪名、罪罪數、量量刑建議議提起公公訴的，法官應準準許被告告人撤回回認罪或或根據協議議直接進行行判決。第二，被告人對自己作出的有罪答辯反悔，要求撤銷有罪答辯的，如案件尚未提起公訴，公訴機關應按正常程序提起公訴，但被告人原來的有罪答辯不得作為證據使用；

27、如被告人是在庭審時撤銷有罪答辯，法官應建議公訴機關撤訴。公訴機關不同意撤訴的，法官則應按正常程序繼續審理，依法作出裁判。至于司法審查機制，是法院對辯訴交易合法性的審查制度。主要是就被告人不是自愿作有罪答辯、交易是否缺乏事實和證據基礎、交易的過程和結果是否嚴重背離司法正義等問題進行審查。這可以避免公訴機關侵犯被告人的合法權益，同時也是防止權力尋租的有效途徑。參考文獻：1BLLACKKS LAWW DICCTIOONARRY. 7thhEd,. WWestt Grooup, 20000 , pp. 111733.2柯葛葛壯,杜杜民霞.論美國國辯訴交交易制度度及其在在中國的的應用J.社會科科學,22

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