1、論醫療損害責任立法規定之問題與完善關鍵詞:侵權責任/醫療損害責任/立法建議內容提要:在我國,承擔醫療賠償責任的主體通常是醫療機構,醫務人員只在沒有所屬醫療機構的情況下承擔賠償責任;醫師的說明義務效勞于患者知情并作出決定的需要,以詳細患者為標準,通常情況下不宜簡單說明;醫務人員違法即證明有過失,無須再作過失推定;損害后果異常,應由醫方舉證無過失,否那么,實行過失推定;應明確患者對醫療情報的支配、決定權,醫療機構進犯這一權利應承擔民事責任。?侵權責任法?二審稿應就這些方面進展修改。侵權責任法將醫療損害責任作為獨立的一章加以規定,涉及醫療侵權的根本問題。?中華人民共和國侵權責任法?二審稿(以下簡稱“

2、二審稿)較之一審稿關于醫療損害責任的相關規定更加科學、合理、符合實際,主要表如今對醫師的說明義務和患者的知情同意權、緊急情況下醫療機構不經患者及家屬同意施行醫療的權利、醫療的損害賠償的責任主體及舉證責任等作出了規定。但仍然存在一些需要討論的問題。本文僅對其不妥之處略陳淺見,以供立法參考。一、應明確規定醫療機構的第一責任主體地位二審稿第53條規定:“患者在診療活動中受到損害,醫務人員有過錯的,應當承擔賠償責任。第54條規定:“因醫務人員的過錯造成患者損害的,由所屬的醫療機構承擔賠償責任。此兩條應合并為一條,即在第54條之后加上“沒有所屬機構的,由醫務人員承擔賠償責任,刪除第53條。合并后的條文為

3、:“因醫務人員的過失造成患者損害的,由所屬的醫療機構承擔賠償責任。沒有所屬醫療機構的,由醫務人員承擔賠償責任。其理由是:醫療侵權責任,必須與我國的國情相符。在我國,醫師專家責任只在個體行醫的情況下存在。專家責任為個人責任,醫師專家責任在我國遠不是根本情況。如今的根本情況是,醫護人員在某醫療機構(醫院)工作,因診療過失致患者損害,醫療單位承擔賠償責任,性質上為使用人責任。在興隆國家,情況大不一樣,除個體行醫者大量存在外,就是在醫院工作的醫師,其通常的醫療行為為個人行為,因過失致患者損害,承擔的是醫師的專家責任。因此,興隆國家,首先或通常是醫師責任,特殊情況為醫院的團體責任。二審稿的規定,先規定醫

4、務人員的個人責任,然后規定醫療機構責任,符合興隆國家的情況,不太符合我國的情況。合并條文之后,先突出醫療機構責任,次要的是醫師個人責任,更符合我國實際。就通常情況而言,也是直接確定醫院責任,醫務人員過失是醫院負責的一個條件,通常不考慮醫師個人責任。二審稿的兩條規定,也不符合實務上邏輯順序。至于我國的醫療體制改革會發生重大變化,醫師的身份也會改變,但這是有待觀察和留待今后解決的問題,現行立法暫不考慮為宜。二、醫師的說明程度以滿足患者知情為標準二審稿第55條規定:“醫務人員在一般診療活動中應當向患者簡要說明病情和醫療措施。應刪去“簡要兩字,其理由是:關于醫師的說明義務,從美、日兩國的實際情況看,經

5、歷了一個在判例法上形成的一般醫師標準說到一般患者標準說,再到詳細患者標準說的過程。如今的通說為后者。一般醫師標準說,就是以中等標準的醫師程度為標準,以其認為向患者作的必要說明衡量是否盡到說明義務。一般患者標準說,那么是以普通的或平均的患者理解力為標準衡量醫師是否為患者行使自己決定權盡到了必要的說明義務。詳細的患者標準說是以就醫的患者本人的理解力為標準,醫師必須根據患者的承受才能為患者行使自己決定權提供必要的說明。醫療責任原理是一樣的,興隆國家的經歷我們應跟蹤研究并予借鑒。二審稿第55條規定只作簡要說明,對醫師要求過低。說明義務是為了實現患者行使決定權,是為了滿足患者的知情權。說明必須到達患者知

6、情的程度。對理解力較高的人,簡要說明也容許以,但對許多患者那么難以做到,加之醫學知識的欠缺,只作簡要說明不能實現患者的知情權,簡要說明就是違犯了醫師應盡的義務。刪去“簡要二字,也不意味著加重醫師的義務。依醫師的說明義務和患者的自己決定權法理,說明的內容是詳細的,一般涉及診斷的病名、實行醫療行為的目的或必要性、醫療期間附隨危險或副作用、治療結果、可替代醫療行為、不醫治的后果等。從國外判例的情況看,說明的程度情況不同,有的甚至要詳盡的說明。一般而言,施行的醫療行為危險性高,可能發生重大后果(特別是死亡),其說明的范圍廣,程度要求高。在有些情況下,即使會發生生命和身體的重大后果,其發生的可能性極小,

7、或患者知道,或為社會一般常識性危險等,就沒有說明義務。例如,美容整容手術,因維持生命安康的必要性和急迫性極小,為滿足患者的主觀愿望,必須充分尊重其意思,并應對其作充分的說明和意思確認。1在我國,變性手術僅在上海第二軍醫醫院就超過百例,依國際施行變性手術的通行標準,必須反復幾次向患者說明手術可能發生的情況,必須是在確認沒有施行其它救治可能,變性手術為唯一救治方案的情況下進展。在一般醫療中,往往也要求醫生對患者作詳盡說明。如?陳瑞雪訴中國人民武裝警察部隊上海總隊醫院案?:武警醫院在為陳瑞雪施行左眼脂肪瘤摘除術前,其談話筆錄記載的告知情況包括:術中腫瘤界限不清,別離困難;術中出血,術后感染;術后眼球

8、粘連;誤傷眼球內其他組織,影響視力等告知情況。術后,陳瑞雪左眼上瞼重度下垂,容貌毀損,經鑒定構成九級傷殘。原告訴至法院,懇求被告賠償。一審長寧區人民法院判決認定不能證明武警醫院有過錯,鑒于被告愿補償原告3萬元人民幣于法不悖,予以準許。原告不服,以武警醫院未告知術后產生目前并發癥,精神備受打擊,同居五年的男友棄她而去,目前無法自食其力并不能履行對女兒的撫養義務為由上訴于上海市第一中級人民法院。二審法院認為:“醫療行為的施行者負有兩項根本義務:一是詳盡告知患者手術及特殊治療的風險,并征得患者對該治療手段的同意;二是進展適當、合理的治療患者對手術的同意及對手術后果的承受應當建立在對手術風險充分認識的

9、根底之上,否那么不能視為真正意義上的同意,醫療機構應當承擔相應的責任。本案中,武警醫院與患者陳瑞雪家屬術前談話筆錄中記載的前三點告知內容指向明確,并未提及手術可能會影響提上瞼肌,而陳瑞雪提上瞼肌斷裂并非眼球內部傷害,所以也不屬于談話記錄中的第四點告知內容。考慮到損害與原告病因以及損害的或然性,二審法院判決被告因違犯詳盡告知義務承擔原告80%的損害賠償責任,包括陳瑞雪的醫療費、誤工費、殘疾者生活補助費、車旅費、精神損失費共計人民幣62388.47元,一、二審案件受理費,由陳瑞雪承擔3000元,武警醫院承擔9520元。2此案說明,在我國法律理論中,法院至少對有些醫療損害案件,是以醫院是否盡到“詳盡

10、告知義務作為醫方過錯的標準,也說明立法不能作出籠統的“簡要說明的規定。立法只一般性規定說明義務即可,衡量的標準由司法解釋和醫療行為標準詳細化,“簡要說明的規定欠缺妥當性。三、正確處理違法與過錯的關系第58條規定,在三種情況下推定醫務人員有過錯,即“(一)違犯醫療衛生管理法律、行政法規、規章、診療標準的;(二)隱匿或者回絕提供與糾紛有關的醫學文書及有關資料的;(三)偽造或者銷毀醫學文書及有關資料的。有三種情形之一,推定醫務人員有過錯。在三種情況中,(一)可簡稱違法,(二)、(三)是違犯提供真實資料的義務。后者法律有規定,違犯義務在廣義上也是違法。而違法已說明行為人有過錯,過錯自明,無需推定。這條

11、規定,也許源自對構成要件的錯誤理解。眾所周知,我國采用的理論是德國式的,過錯與違法為兩個要件。但德國的過錯,是指心理狀態。醫療責任不包括成心,假設醫護人員成心損害患者,其行為已不是醫療。醫療僅僅涉及過失。過失包括忽略大意的過失和輕信可以防止的過失。德國式的過錯要件,目的是指出行為人的主觀心態。而醫療責任就是確認醫護人員是忽略大意還是輕信,從而教育、譴責行為人,實現侵權責任法的譴責、教育、預防的功能。試問,我們怎么會從第58條規定的三種情形中推定醫護人員是忽略大意的過失還是輕信的過失呢?肯定不能。那么,推定的過錯有什么用?這條規定是對德國侵權責任四要件說理論的誤解。法國民法理論認為,過錯與違法是

12、一個要件,即過錯吸收違法,違法是過錯的客觀方面,主觀方面仍為成心或過失的心理狀態。德國法是將過錯的主觀方面與客觀方面分開。假設不單從主觀方面確認過錯,違法不是客觀過錯,這種過錯不用從違法推定,而是不證自明的。而要從主觀方面確認過錯,是不可能從違法加以推定的,只能從案件的其他情況分析。因此,第58條應刪除。四、對異常損害后果實行過失推定第59條規定:“患者的損害可能是由醫務人員的診療行為造成的,除醫務人員提供相反證據外,推定該診療行為與患者損害之間存在因果關系。應修改為:“患者診療后出現異常損害后果,除醫方證明不是診療過失所致外,推定該診療存在過失,醫方應承擔賠償責任。此規定“可能的范圍太廣,當

13、事人認識不同,不確切,易生混亂;“醫務人員過窄,應改為“醫方,包括醫院。推定是對醫療行為過失的推定,因果關系只能認定,認定存在相當因果關系,“相當不是肯定準確,因此也稱這種因果關系是推定的因果關系。但相當因果關系也好,推定因果關系也好,都涵蓋在“因果關系涵義之中,按原規定的意思,就是推定的因果關系,邏輯混亂。侵權法上的過失推定,不是因果關系推定,推定了過失,就可認定因果關系。筆者認為,準確地說,因果關系不能推定,只能認定。假設認定,除當事人分擔舉證責任外,還要參考醫療事故鑒定,由法官認定。修改后限于異常情況,如打針后針眼周圍嚴重腫脹,是消毒不當還是藥物污染,原告無法舉證,只證明異常損害,被告不

14、能反證無過失,推定有過失,認定有相當的因果關系。二審稿的規定來自9月23日修改稿第66條,即醫務人員的診療行為,很可能會造成該患者人身損害的,推定該診療行為與患者人身損害之間存在因果關系。二審稿加上醫務人員反證的規定,有改進,但不正確。二審稿的規定,也與最高人民法院2001年12月21日通過的?關于民事訴訟證據的假設干規定?第4條第(八)項有關。此規定為:“以下侵權訴訟,按照以下規定承擔舉證責任(八)因醫療行為引起的侵權訴訟,由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。此項規定,被解釋為舉證責任倒置。但從規定文字分析,不是舉證責任倒置,也可以反推,原告應就存在

15、診療過錯、因果關系舉證,被告就不存在舉證。法官還是在雙方舉證根底上參考鑒定認定有無過失和因果關系,不是倒置。倒置式推定,是指對過失的舉證倒置,原告不證明存在過失,被告反證無過失,不能證明就推定有過失。為什么要修改為異常情況?因異常情況證明要求高,患方舉證困難,由在醫學知識及獲取資料方面優位的醫療方舉證,以實現對等。3五、應增加患者對醫療情報的支配、決定權的規定對于患者的情報遭受損害,我國現行司法和法律規定,是作為損害聲譽權對待。我國?性病防治管理方法?規定:“性病防治機構和從事性病診斷治療業的個體醫師在診治性病患者時,必須采取保護性醫療措施,嚴格為患者保守機密。我國?傳染病防治法施行方法?規定

16、:“醫務人員未經縣級以上政府衛生行政部門批準,不得將就醫的淋并梅毒、麻風并艾滋病病人和艾滋病病原體攜帶者及其家屬的姓名、住址和個人病史公開。這些規定,明確了醫師和醫療單位對患者患有性并艾滋病的保密義務。由于理論中發生醫療單位通報病情、傳播病情、誤診艾滋病等引發的醫療糾紛涉及聲譽權損害。4最高人民法院?關于審理聲譽權案件假設干問題的解釋?法釋199826號第八問題中規定:“醫療衛生單位的工作人員擅自公開患者患有淋并梅毒、麻風并艾滋病等病情,致使患者聲譽受到損害的,應當認定損害患者聲譽權;“醫療衛生單位向患者或其家屬通報病情,不應認定損害患者聲譽權。患者的診療情報,不僅僅涉及聲譽權,更重要的是患者

17、對自己的診療情報享有支配、控制權,未經患者允許,任何擅自傳播、公開患者診療情報的行為都是侵權行為,不管是否損害聲譽權,均應承擔民事責任。如診療情報所涉及的家庭住址、 號碼、姓名等被擅自傳播,就不構成損害聲譽權,但可能因此遭到別人滋擾,傳播者亦應承擔傳播責任。診療情報,包括患者的姓名、性別、年齡、 號碼、職業、醫療保險的種類、病歷、生活狀況、如今的病癥、診療結果、檢查結果、投藥史、治療史、如今的治療內容、家庭關系、家庭病史等內容。5在日本,曾發生數起醫師有償傳播患者醫療情報引發的案件,引起醫師與患者對醫療情報終究享有何種權利的討論,判例和學說認為,醫療情報因記載于診斷書等文書之上,應為醫方所有,

18、但患者享有知情權,可理解、復印相關情報并對醫療情報記載的事項有控制、支配權,不經允許,包括醫院、醫師在內的任何人均不得擅自使用和傳播。6在國際上,影響最大的國際性法律文獻是ED八原那么。ED原那么是國際經濟合作與開展組織的縮寫。1980年,該機構理事會通過了保護隱私權和個人情報的八原那么,依次為:1.搜集限制原那么。個人資料的搜集應受限制,所有個人資料,必須依合法、公正的手段和適當的場合,讓資料主體知道并獲得其同意。2.資料內容的原那么。個人資料,必須按其利用目的,并且是在利用目的必要的范圍內予以正確、完全和最新技術的保護。3.目的明確化原那么。個人資料的搜集目的,必須是在不遲于搜集時的時點明

19、確化,其后資料的利用,限于當該目的到達或者與當該目的無矛盾,并且在目的變更時也限于達成明確化的其他目的。4.限制利用的原那么。個人資料不應供作明確化目的以外的目的公開利用及其他使用,以下情況除外:資料主體同意或者法律有規定時。5.平安保護原那么。個人資料,有喪失或者破壞、使用、修正、公開等危險時,必須采用合理的平安保護措施。6.公開原那么。有關個人資料的開發、運用及其政策,必須采取一般性公開的對策。必須以方便利用的手段明確與個人資料的存在、性質及其主要利用目的和資料管理者的識別與其通常的住所。7.個人參加原那么。個人有如下權利:向資料管理者或者其他相關者確認有無與自己相關的資料。關于自己資料(

20、1)在合理的期限內(2)必要的不過分的費用(3)用合理的方法(4)以自己容易明白的形式使自己知道。上記要求被回絕時,要求給予其理由并提出異議。對自己資料提出異議及其異議被確認時,要求對其資料撤銷、修正、完好化、補正。8.責任原那么。資料管理者,對上記諸原那么的施行負有采取措施的責任。ED理事會勸告,其原那么適用于公、私法兩方面,要求加盟國在國內法考慮這些原那么。在促進個人資料國際流通時,應限制向隱私權保護不充分的國家流通資料。7我國應遵守此八原那么并不斷完善相關立法。我國?醫療事故處理條例?規定了醫療機構書寫并保管病歷資料的義務以及患者對醫療資料的復英復制權利。該條例第8條規定:“醫療機構應當按照國務院衛生行政部門規定的要求,書寫并妥善保管病歷資料;“因搶救急危患者,未能書寫病歷的,有關醫務人員應當在搶救完畢后6小時內據實補記,并加以注明。此項義務,是醫療機構對國家承擔的行政法上的義務,也是對患者承擔的私法義務。該條例第10條第1款規定:“患者有權復印或者復制其門診病歷、住院志、體溫單、醫囑單、化驗單(檢驗報告)