1、醫(yī)療損害責任論文醫(yī)療糾紛論文淺議醫(yī)療損害舉證責任制度摘要：中國法律對醫(yī)療損害舉證責任的規(guī)定較為混亂。最新出臺 的侵權責任法對中國醫(yī)療損害舉證責任制度做出了明確規(guī)定，即 以過錯責任為原則，以過錯推定責任與無過錯責任為例外。結合相關 案例與域外經驗，肯定了中國侵權責任法對醫(yī)療損害舉證責任以過錯 責任為原則的進步，但同時也提出了由于醫(yī)患關系的特殊性，中國侵 權責任法對相關舉證責任例外的規(guī)定存在籠統(tǒng)和欠缺之處，并提出了 一些看法。關鍵詞：醫(yī)療損害舉證責任；過錯責任；過錯推定責任；侵權責 任法引言隨著醫(yī)療糾紛大量增加，現階段的醫(yī)療損害賠償案件呈現出數量 逐年增多，審理周期長，糾紛解決機制多元性以及患方勝

2、訴率較高等 特征。由此，筆者從以下三個案例著手，討論中國當前的醫(yī)療制度舉 證責任之利弊。于云祥案。原、被告共同委托徐州市醫(yī)學會進行醫(yī)療事故鑒定， 徐州市醫(yī)學會作出徐州醫(yī)鑒2009048號醫(yī)療事故技術鑒定書，認為不 構成醫(yī)療事故。原告不服，申請重新鑒定，鑒定結果仍為不屬于醫(yī)療 事故。但一審法院認為，損害行為與醫(yī)療行為無因果關系，因此，對 于作出的不構成醫(yī)療事故的結論，法院予以確認。但同時，報告也指 出了醫(yī)方存在對病情的發(fā)展及預后認識不足、相關實驗室檢查與鑒別 診斷欠充分的問題。醫(yī)務人員在診療過程中應當盡到與當時醫(yī)療水平 相應的注意義務，考慮到被告作為本市二級綜合性醫(yī)院這一地域因素 和資質能力，這

3、種“認識不足”存在一定過失，應當給予患者相應賠償， 以原告損失的40%為宜。判決后，徐州醫(yī)學院附屬第三醫(yī)院提出上訴， 但二審法院維持了原判。在此案中，醫(yī)療鑒定已經作出了不構成醫(yī)療 事故的鑒定書，兩審法院仍然判令醫(yī)院給予患者賠償。若依據新出臺 的侵權責任法1，此案中法院是否應當受理，都仍值得商榷。尹吉紅案。原告尹吉紅入住華山衛(wèi)生院順產一男嬰，胎兒出生 后，呼吸較弱，經醫(yī)生搶救約30分鐘宣布搶救無效死亡。醫(yī)生安排原 告父親李玉寬將尸體扔掉。次日，原告方找到醫(yī)院要李新新簽字的知 情同意書和分娩同意書，雙方發(fā)生爭執(zhí)。原審法院認為，本案中，原 告尹吉紅所產男嬰經搶救無效死亡后，原告方未提出異議，將嬰兒扔

4、 掉，導致死因無法鑒定。原告方存在一定的責任。被告華山衛(wèi)生院應 知道病歷的重要性，不應將病歷涂改、偽造、隱匿、銷毀?，F病歷中 缺失知情同意書、分娩同意書原件及產時記錄出現改動的行為，也是 不能鑒定的原因。對于原告尹吉紅所產一男嬰死亡，因病歷缺失、未 行尸檢、失去鑒定依據，導致死因無法查明，華山衛(wèi)生院應承擔主要 責任，賠償原告的80%，原告承擔20%。二審法院維持了原審法院的 判決2。在此案中，因為嬰兒尸體已經不存在，失去了鑒定依據。若 依據侵權責任法頒布前的舉證責任倒置原則，兩審法院的判決基本無 誤。但依據侵權行為法相關規(guī)定，筆者認為會導致完全相反的解讀。安文君案。安文君在家摔倒致使右膝損傷，

5、右髕骨骨折，傷后 住新疆維吾爾自治區(qū)人民醫(yī)院分院先后進行多次手術。術后安文君認 為醫(yī)院在治療過程中存在過錯，造成其身體受損。經多次協(xié)商，安文 君與區(qū)人民醫(yī)院分院達成一次性經濟性協(xié)議。半年后，安文君以該協(xié) 議顯失公平為由，向法院提起訴訟，要求撤銷該協(xié)議。經法院判決協(xié) 議撤銷后，安文君訴至法院，要求醫(yī)院就其醫(yī)療過錯行為承擔賠償責 任。原審法院認為人民醫(yī)院分院在X光拍片報告欠準確，手術方式選 擇欠妥，術后指導病人康復不明確等處存在過錯和不當，其過錯醫(yī)療 行為與安文君右髕骨粉碎性骨折共同導致右膝關節(jié)創(chuàng)傷性關節(jié)炎，參 與度域值為45%55%。故認定：人民醫(yī)院分院的過失醫(yī)療行為與安文 君的損害之間存在因果

6、關系，綜合全案，人民醫(yī)院分院承擔50%的民 事賠償責任。二審法院認為，醫(yī)方在手術治療方式的選擇上侵害了患 者的知情權和同意權。另醫(yī)方對患方在術后的相關注意事項并未明確 予以指導，且并未采取積極有效的治療補救措施，因此認為對患者安 文君所造成的損害區(qū)人民醫(yī)院分院理應承擔80%的賠償責任為妥3。 此處醫(yī)療機構存在過錯無疑，但其賠償額度，兩審法院出現了分歧。 在此，患者所受到的損害應當賠償多少，患者是否也應當就其受到的 損害程度予以證明，以實現更清楚地賠償標準，亦是下文筆者所要關 注的問題。一、侵權責任相關規(guī)定及評析中華人民共和國侵權責任法第54條規(guī)定，患者在診療活動中 受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人

7、員有過錯的，由醫(yī)療機構承擔賠償責 任。由此規(guī)定了醫(yī)療損害舉證責任在原則上歸屬于患者一方。在侵權責任法出臺之前，中國采醫(yī)療責任舉證責任倒置制度，這 一制度雖然有利于患者，但也可能造成“防御性醫(yī)療行為”，使得醫(yī)生 在采取相關治療手段時無法一直向前看，而凡事優(yōu)先考慮自保措施， 這對醫(yī)療技術的改進實屬不利，且并不會緩解醫(yī)患之間的對立。舉證 責任倒置原則是先進國家的法官審理當事人雙方掌握的資訊不對稱 的具體案件，為減輕受害人的舉證責任、求得公正裁判結果而發(fā)明的 一種手段，不是一項絕對的、固定不變的法律規(guī)則。因此，舉證責任 倒置只可以作為證明手段的一種，更要防止其片面化和絕對化4。此 外，依據絕大多數國家

8、的經驗以及民法的基本理論，醫(yī)療責任應采過 錯責任較為恰當，舉證責任倒置的情況只應在個案中適用。因此，侵 權責任法對醫(yī)療損害過錯責任的回歸實屬進步之舉。醫(yī)生未盡醫(yī)療上 應盡的注意義務，侵害病人的權利時，應負醫(yī)療過錯的侵權責任（或 契約責任），其基本案例類型，如診斷錯誤、延誤治療、治療不當、 誤用針劑、未作過敏試驗、注射不當、消毒不良等，此為醫(yī)生違反診 療義務的傳統(tǒng)型態(tài)5。但如果醫(yī)療損害賠償訴訟適用一般的過錯侵權責任，則醫(yī)方之過 錯需要患者舉證證明，這對于患者一方來說太過困難。首先，醫(yī)療活 動具有高度的專業(yè)性，要判斷其行為是否完全符合法律、行政法規(guī)所 規(guī)定的注意義務、程式、步驟等對不具有醫(yī)學知識的

9、患者來說十分困 難。其次，醫(yī)療活動具有風險性。第三，醫(yī)療訴訟中證據多在醫(yī)方， 病歷資料等多在醫(yī)方手里并由醫(yī)方所書寫，因此不可避免出現篡改和 書寫不實的情況，這對于患者來說無疑進一步增加了舉證和勝訴的難 度。因此，各國多規(guī)定了例外情況，中國對此也有所規(guī)定，例如在第 57條、第58條規(guī)定了違反相關義務的過錯推定責任以及在第59條中規(guī) 定了醫(yī)療產品損害的無過錯責任，但均采用列舉的方式，囊括范圍實 屬有限。二、對醫(yī)療損害舉證責任制度的借鑒與分析（一）比較法上的相關借鑒德國聯邦憲法法院在其著名的1979年7月25日裁定中，即強調： 依事實審法院衡量，在公平原則下，不能期待由病人就醫(yī)師之錯誤負 全部之舉證

10、責任時，則應考慮盡量減輕甚至轉換病人之舉證責任。首 先，在風險控制上，病人之損害非來自于其個人體質對醫(yī)療行為之反 應，而在于醫(yī)生或醫(yī)院所應控制之風險時，舉證責任應由醫(yī)院承擔。 其次，依德國法的表見證明規(guī)則，依據經驗法則，有特定之事實，即 發(fā)生特定典型結果者，則于出現該特定結果時，法官在不排除其他可 能性的情形下，得推論有特定事實存在。實務運用最多的是傳染與麻 醉。再次，在醫(yī)院及醫(yī)生違反病情資訊記載義務時，舉證責任得以轉 換。除了故意篡改病歷資料等外，醫(yī)院對病歷的保管不善也得成為其 承擔舉證責任的事由。最后，醫(yī)生出現重大醫(yī)療瑕疵之情形時，即醫(yī) 生顯然違反明確的醫(yī)療法則與固定之醫(yī)學知識時發(fā)生的醫(yī)療

11、瑕疵，得 轉換舉證責任。日本自1907年就陸續(xù)發(fā)展了“過失之大致推定”理論，即本于自由 心證主義的運用，以經驗法則，從一間接事實推認其他間接事實或主 要事實之一種事實上的推定。實務上，被害人并無須對過失基礎的具 體事實加以主張、舉證，反而只須就前提事實加以主張、舉證即可。 加害人在已被推定為有過失的情形下，自應就可能促使為有過失之判 斷的具體事由不存在而負完全舉證責任。因此達到了舉證責任倒置的 效果。過失大致推定在日本實務中經常得到運用，例如技術層面的醫(yī) 療及其他危險事故等6。法國法亦在醫(yī)療損害舉證責任分配上采過錯責任，但針對醫(yī)療科 學上的過錯和醫(yī)療倫理上的過錯作了更加細膩的討論。一是醫(yī)療科學

12、 上的過錯，系指醫(yī)療機構或醫(yī)療人員從事病情的檢驗診斷、治療方法 上的選擇、治療措施的執(zhí)行以及病情發(fā)展過程中的追蹤或術后照護等 醫(yī)療行為，不符合當時既存的醫(yī)療專業(yè)知識或技術水準而言。由于醫(yī) 療關系大多數是一種契約關系，因此此種過錯是否存在舉證責任，將 視基于醫(yī)療契約所生之債務，性質上是一種“方法債務”，或是一種“結 果債務”而有所不同。二是醫(yī)療倫理上的過錯，指醫(yī)療機構或醫(yī)護人 員在從事醫(yī)療行為時，未盡到必要地告知義務、保守秘密義務以及侵 犯病患的知情權等違反醫(yī)療執(zhí)業(yè)良知或執(zhí)業(yè)倫理方面的規(guī)則。美國法對于醫(yī)療過錯舉證責任的例外是“事實自證”原則，其性質 類似于大陸法系的過錯推定原則。在實務中，陪審團

13、判斷是否推論被 告之過失存在采普通常識原則與采用專家證言的方法。同時，原告須 證明以下三項要件，才得以采用此原則。一是若無被告之過失，原告 之損害通常不會發(fā)生；二是被告對于損害發(fā)生之工具或方法，具有排 他性的控制力；三是原告對于損害之發(fā)生，必須無故意行為或具有任 何原因力。但原告無須明確證明被告之何種過失行為導致損害發(fā)生 7。（二）中國侵權責任法規(guī)定的不足在侵權責任法出臺之前，中國法院在審理醫(yī)療糾紛案件時，適用 的法律主要有民法通則、合同法、證據規(guī)定、醫(yī)療事故處理 條例、關于參照醫(yī)療事故處理條例審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知、 關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋、最高法院 關于確定民事

14、侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋、最高法院關 于印發(fā)民事案件案由規(guī)定的通知、關于司法鑒定管理問題的決定 以及衛(wèi)生部發(fā)布的相關行政法規(guī)和規(guī)章等。這些規(guī)章出臺的目的不 同，尤其是在醫(yī)療糾紛的舉證責任問題上沒有統(tǒng)一的標準。例如前文 的于云祥案，即便是兩次醫(yī)療鑒定均認為醫(yī)院不存在過錯，且根據案 件的已有證據證明，醫(yī)院也無違反告知義務等的行為。但法院仍舊認 為醫(yī)院“對病情發(fā)展及預后認識不足”而責令醫(yī)院賠償。侵權責任法的 出臺規(guī)定了一個具體的標準，但我們看到，相比起德國、日本等醫(yī)療 損害舉證責任除外條款的類型化，具體條款還有很大的商榷和調整空 間。1.第57條的規(guī)定，醫(yī)務人員在診療活動中未盡到與當時的醫(yī)

15、療水 平相應的診療義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構應當承擔賠償責任。 此處只規(guī)定了醫(yī)療機構違反診療義務時采取過錯推定的原則，即推定 醫(yī)療機構有過錯，除非其有證據證明自身并不存在相關事由。但醫(yī)療 機構與醫(yī)務人員在診療過程中，除了相關的診療義務外，還存在說明 義務、病情資訊記載義務、保密義務等。因此，僅僅只規(guī)定診療義務 在此有過于片面之嫌。2.第58條規(guī)定，患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構 有過錯：（1）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī) 定；（2）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；（3）偽造、篡改 或者銷毀病歷資料。首先，整個條文存在“頭重腳輕”之嫌。第一項僅 籠統(tǒng)規(guī)定

16、“違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定”， 此處會給司法實務帶來極大不便。在實務中司法解釋與相關部門（如 衛(wèi)生部）出臺的條例如醫(yī)療事故處理條例關于參照醫(yī)療事故處 理條例審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知、關于審理人身損害賠償案件 適用法律若干問題的解釋等，規(guī)定的內容多有重復且存在沖突之處， 侵權責任法并沒有厘清相關的具體事項，而將艱巨的任務留給了法 官。況且，此處并沒有寫明違反條例也會導致過錯推定的后果。其次， 第二項與第三項均規(guī)定了與病歷資料相關的內容。醫(yī)院本身即負有病 情資訊記載義務，醫(yī)生就病人的病情及其他診療相關資訊，應當詳細、 負責、完整地記載，病人可以請求醫(yī)生發(fā)給病歷或允許其查

17、閱病歷， 醫(yī)生不得隱匿、篡改、銷毀病歷資料等。此處規(guī)定簡而言之，即為醫(yī) 生違反病情資訊記載義務的行為。第58條用兩項的內容來規(guī)定與其相 關的內容，而且是在與第一項“違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他 有關診療規(guī)范的規(guī)定”并列的情況下。此處立法者的意旨實在是令人 費解，三項規(guī)定不是“過簡”就是“過繁”，立法者還將其并列在同一法 條中。三、中國立法的完善建議根據以上觀點，中國立法可從以下幾個方面予以完善：首先，明 確規(guī)定醫(yī)院在違反診療義務、說明義務、病情資訊記載義務等情況下 得采取過錯推定的方式將舉證責任轉嫁。根據德國法以及法國法的經 驗，上述三項義務對于患者來說至關重要，且如此類型化的規(guī)定使得 立

18、法上更為清晰，實務中操作也更為明確。其次，吸取德國法的表見 證據規(guī)則。即有特定之事實，即發(fā)生特定典型結果者，則于出現該特 定結果時，法官在不排除其他可能性的情形下，得推論有特定事實存 在。在醫(yī)療事故較為多發(fā)的傳染與麻醉等醫(yī)療領域中，表見證據規(guī)則 亦可以為患者提供更為有利的保障。最后，將相關例外情況用司法原 則等確立下來。如借鑒美國法的“事實自證”原則，在以下情況下，由 醫(yī)療機構負舉證責任：一是醫(yī)療事故若非醫(yī)事人員欠缺注意，于通常 情形不會發(fā)生；二是被告對于事故之發(fā)生，具有完全地掌控能力；三 是被告之舉證相較于原告更為容易。此處的類型化，也避免了法官在 判決時出現自由裁量空間過大而導致的不公平原

19、則，也嚴格限制了過 錯推定原則適用的范圍。總之，立法中應當考慮醫(yī)療行為的復雜性與固有風險與當事人間 的公平之間平衡的問題，既不可將過重的責任強加給醫(yī)療機構而造成 “防御性醫(yī)療”，也不可忽視患者的弱者地位而不能施加有力的保障。結語因此，依據筆者的觀點，根據修改后的侵權責任法，上文中的三 個案例的判決均存在可商榷之處。在于云祥案中，醫(yī)生既然已經盡到相應的診療義務，且已經在治 療過程中恰當履行了說明、告知等義務，被告病情的發(fā)展亦因其個人 體質的不同，對病情的預后認識本不屬醫(yī)院履行義務的范圍。但法院 仍然判決醫(yī)院承擔40%的責任。若依據侵權責任法醫(yī)療損害舉證的一 般原則一一過錯責任原則，此處應由患者舉證醫(yī)療機構存在過錯。法 院的判決對醫(yī)療機構施加了過重的負擔。在尹吉紅案中，由于醫(yī)院建議當事人將嬰兒的尸體處理掉而喪失 了相關證據，但醫(yī)院違反了病情資訊記載義務而擅自修改病歷資料， 依據侵權責任法第58條的規(guī)定，此處應當推定醫(yī)療機構有過錯而應承 擔賠償責任，此處法院只判決賠償損失的80%，亦未能充分說明理由。在安文君案中，賠償的額