1、論正當防衛的邊界摘要：本文從正當防衛的正當化性質入手， 著力分析了正當防衛的歷史沿革和防 衛權的正當性。在評析、借鑒學術界各種觀點的基礎上重點論述了正當防衛的成 立條件和特殊防衛的構成，探討了正當防衛與刑法中相關概念的關系， 使之與假 想防衛、防衛挑撥、以及防衛過當等行為區別開來。其中，對正當防衛的主體、 客體、對過失犯罪能否實行正當防衛和特殊防衛的必要性等問題作了新的思考和 認識。針對正當防衛在當前立法中存在的不足， 提出了相應的完善措施。本文的 分析論證旨在促進學界和司法實踐進一步正確理解和適用正當防衛，鼓勵廣大公民在法律允許的范圍和限度內正確行使防衛權，使其具有的制止不法侵害、保護 合法

2、權益、穩定社會秩序的功能得到更加有效、充分的發揮。關鍵詞：正當防衛；過當防衛；邊界目錄 TOC o 1-5 h z 一、緒論 3（一）研究背景 3（二）研究的目的和意義 3二、正當防衛概述 3（一）正當防衛的價值 4（二）正當防衛的目的 5（三）正當防衛的適用原則 51、使用正當防衛權要有限度 52、正當防衛的限度不宜過嚴 5三、正當防衛的成立條件 6（一）必須面臨正在進行的不法侵害 6（二）使合法權益免受正在進行的不法侵害 7（三）防衛行為不能明顯超過必要限度 9“明顯超過”如何判定 9“明顯超過”的主觀罪過形式 9四、正當防衛的立法缺陷與完善 10（一）刑法第20條第2項的表述不完全科學

3、10（二）刑法第20條第3款中的“行兇”指向不明 10五、結論 11一、緒論（一）研究背景在我國的刑法中，正當防衛是非常關鍵的法律制度之一，它的實施能夠 有效杜絕違法行為，并促進了公民勇于和犯罪分子作抗爭。 這種正當防衛不單可 以理解為一種萬不得已時采取的行為，更是一種促進公民和侵害自己的犯罪分子 進行抗爭的很好的方式。然而，公民必須正確的運用法律給予的這種權利， 這樣 才能發揮正當防衛的積極作用，否則，會造成另一種違法行為從而對社會不利。 所以，明確正當防衛的邊界，準確使用好這把雙刃劍，不僅是法律的要求，也是 我們作為社會公民所必須執行的。當公民將要受到違法侵害時，可以進行適當的 反擊，從而

4、防止侵害的發生，這是法律賦予公民的權利。而正當防衛制度實施的 關鍵就是準確把握這項權利的使用度，因為這個度不僅是“正當”之意義的所在， 也是區別防衛正當和過當的邊界線，這也是基本每一個司法案例中關于正當防衛 事件必須判定度的原因。我國的刑法中對正當防衛的界限做了具體的規定， 同時也闡述了所要承擔的責任，然而不足之處就是“明顯超過必要限度”的解釋 不清楚，這使得在實際中會對正當防衛與防衛過當形成不同標準的判定。目前， 法律制定方和司法部門對于這個正當防衛的界限仍然存在不同的觀點，這種異議也影響了具體案件的處理。所以，在此形勢下，我們必須深入研究正當防衛中的 界限問題，這不僅是實施這項法律制度的必

5、要驅使， 同時也能更好的實現社會公 民勇于通過自己的反抗來抵制不法分子。（二）研究的目的和意義實施正當防衛這項法律制度，不僅是公民自我防衛的重要手段，也是實現社 會共同利益和公民合法權益的重要保障。正當防衛制度實施的關鍵就是準確把握 這項權利的使用度，而目前，法律制定方和司法部門對于這個正當防衛的界限仍 然存在不同的觀點。近幾年在全國各地發生的幾個關于正當防衛的案件使得社會 對此更加重視，同時也顯示出了人們對于何為正當的不同認識。 所以，綜上所述， 本文從理論方面出發，根據設立正當防衛的目的，對正當防衛的意義、宗旨、適 用的原則、成立條件等進行闡述，進而分析當下正當防衛中出現的問題， 并提出

6、完善意見，以期望今后的正當防衛能夠更有效的實施下去。二、正當防衛概述（一）正當防衛的價值英美的刑法條文中將正當防衛作為一種免責化行為，在犯罪構成要件的體系內部解決防衛的問題，但是我國刑法與它不同，我國在犯罪構成要件體系的外部 解決防衛問題，并將正當防衛看做一種權利，因此，我國的正當防衛更加擁有積 極作用。我國法律將犯罪構成分為四個要件，分別是犯罪主體、犯罪客體、客觀 方面以及主觀，犯罪行為的認定必須符合這四個要件才可以。 正當防衛不在犯罪 構成體系內，并且有利于消除具有危害性的活動，也就是它看似屬于犯罪構成， 然而它并不威脅社會安全，而是于社會于公民是很大的福利。施行自我防衛是人 們在本意上沒

7、有惡意，而且也沒有想謀害他人的意愿，正好相反，這種行為正是 保護自己不受惡勢力威脅、勇于與壞人進行抗爭、對社會的公共利益有好處的做 法。這種做法，應該是法律所要提倡和保障的，而不是要受到法律懲治的。正當 防衛是公民擁有的一種權利，既然是權利，就應該在受到侵權時，得到法律的庇 護。一般情況下，是由國家來執行保衛公民權利， 然而在萬不得已時公民可以自 己實施維權措施。因此，正當防衛行為作為維護自我權利的措施， 當然不該受到 懲罰。刑法在修訂后，對“超過必要限度”的合法性作了明確的規定，這也從 法律方面對防衛做法進行了肯定。20世紀70年代末，防衛過當在法律中受到了 重視，將防衛過當定義為某種自衛行

8、為超過了一定的界限并導致了損害。后來對該解釋進行了修訂，修訂結果是加了修飾詞，變成了 “明顯超過”和“重大損害”， 從這一點可以看出刑法對防衛過當的重視程度進一步增強。刑法修訂之后，延續了突出防衛行為的意圖，也就是有效防止違法犯罪行為，同時對防衛行為的正當 性進行了范圍的擴大。更詳細的說就是，修訂后放開了規定防衛行為的方式、力 度和危害程度與不法分子侵害程度要相當的約束，認定了 “超過”是合法的。根 據生活經歷和思維方式上分析，如果雙方水平差不多，那么斗爭的后果一般是難 分勝負，不容易出現一方壓倒另一方的場面。 而只有在斗爭雙方中的一方處于明 顯高水平時，才會勝過另一方。所以，刑法清楚確定了防

9、衛行為的方式、危害程 度等如果超過了侵害人的行為程度是合法的，是符合要進行自我保護的意圖的。 而防止過分要求防衛人也是此次進行修改的動機所在，從精神層次上來說，對于擴寬正當防衛的界限是正確的。（二）正當防衛的目的實施正當防衛是為了讓人們勇于同損害行為抗爭， 勇于保護自身的合法權益 和社會的公共利益。刑法以明文規定的形式賦予了公民正當防衛的權利，使得公 民在侵害行為面前可以自我反抗或見義勇為， 從而使人們能夠在法律范圍內保護 自身安全和財產、社會以及國家的利益。同時，這也符合道德規范和伸張正義的 美德，促使公民利用法律制裁侵害人，降低其侵害程度。正當防衛不單可以理解 為一種萬不得已時采取的行為，

10、更是一種促進公民和侵害自己的犯罪分子進行抗 爭的很好的方式。（三）正當防衛的適用原則要適當的限制正當防衛權的使用，既不能沒有限制造成隨便濫用，又不能過 分限制造成公民不敢采取防衛措施，這樣就達不到維護公民權益和促使公民敢于 同犯罪分子斗爭的目的。1、使用正當防衛權要有限度使用正當防衛權一定要有限度，否則會造成人們隨便使用權利。要對使用進 行度的劃定，使人們進行正當防衛時，只有不跨過這個度，其防衛行為才能判定 為正當、合法的，如果越過了度的范圍，就會發生實質的改變，即會對社會造成 危害。盡管公民受到侵害進行自我防衛應是正當的， 但是如果防衛人過分的對侵 害人進行防衛，而對侵害人造成了更大的傷害，

11、這就會導致更不好的后果，因此， 防衛要適度，不然即使一開始防衛的意圖是好的，一旦不受約束就會背離初衷。 當下的刑法對于這個度的制定，更加注重于進行防衛之后形成的后果，也就是不 管防衛的方式、力度是不是和侵害的行為程度差不多，如果不能形成重大損害， 或者說即使形成了重大損害，卻與不防衛會構成的損害相對而言不是“明顯超過”， 這兩種情況都不是過當的。這個規定不僅可以使自我防衛的一方不用去進行過多 的考慮，又可以對防衛行為是否得當進行一致的評判，從而防止出現對防衛的手 段、工具、反抗程度等各因素進行逐一判斷而產生既模糊又沖突的后果。2、正當防衛的限度不宜過嚴從另一個角度來說，對正當防衛的邊界劃定不能

12、過于嚴格。 書本上往往對防 衛的釋義過于繁瑣，會對防衛人在進行防衛行為時的意識提出諸多要求，例如違 法行為的出現、違法行為正在實施、違法行為的緊急程度、能夠通過防衛降低侵 害程度，還有防衛行為可以采取的方式、工具與將會造成的影響。因此，很多人 會覺得，一旦正當防衛的界限擴大，更多的問題會相繼出現，在制定界限時必須 注意制度的普遍適用性。其實，這跟殺雞取卵并無兩樣，假如只看到了擴大防衛 的界限會出現很多問題而造成麻煩，卻忽視了過分約束正當防衛不僅會影響公民 的觀念，還會造成更加重大的社會安全問題。 通過分析法律的適當方面，進行自 我防衛的人一般遇到不法分子的侵害時處于一種緊急時刻，思想已經高度緊

13、張混 亂，因此在那一時刻形成的防衛意識是一瞬間形成的，是被動的。所以說，對于 正常人來說，如果要求其在遇到侵害的那一刻就要考慮以上提到的侵害者行為的 嚴重程度等等，這根本是不可能的，更不用說去考慮并使用正確的防衛手段或者 工具，還不對侵害人造成嚴重的損傷。 除非是進行過訓練的專業人士，才有可能 在短時間內反應這么快，思考這么多東西。法律的制定不能通過在事情發生之后 根據當時的情況和雙方的實力比較進行分析，這樣是對防衛人過于苛刻，正確的 是應把自己當成處在侵害環境中的防衛人進行考慮。 不然的話，是對防衛人的一 種不合理要求，也影響了見義勇為人的行為。進一步說，進行正當防衛就是在遇 到緊急情況無法

14、迅速獲得國家幫助時， 受害者自我解救的措施，因此，界定正當 防衛，一方面是受害者的防衛意識因素，另一方面是受害者進行防衛的意圖因素， 然而有如此多的事項要考慮，明顯就背離了當初設置正當防衛的想法， 也限制了 正當防衛制度體現自身的價值。三、正當防衛的成立條件(一)必須面臨正在進行的不法侵害進行正當防衛旨在保護國家的公共利益和個人的安全財產權利等，使之不受違法行為侵害，所以，進行正當防衛必須滿足面臨正在進行的不法侵害這個條件 才可以。不在這個條件約束下的損害到人身的行為都不屬于防衛行為，更不用說是正當防衛行為了。其中，不法指的是在實際上對社會造成了損害并且違反了法律， 并不要求行 為人必須擁有責

15、任能力。并且規定了正當行為在正當防衛、行使職務要求、緊急 避難等合乎法律的行為下不適用。 然而，如果是防衛人防衛過當、職務行為觸犯 法律、避難行為不當等，在這些情況下是否可以進行正當防衛需要具體分析。(1)防衛過當情況。這種情況是不能進行正當防衛的，因為防衛過當實質上也屬于非法侵害，能夠對社會造成某種程度的危害。然而防衛過當時不能對其 進行正當防衛，原因是：首先防衛過當屬于防衛行為，它與普通的不法侵害存在 根本性差別，因為它擁有合理的目的和防衛性的行為； 其次，造成防衛過當行為 出現的是最初的不法侵害，一旦原侵害人可以對原受害人即防衛過當人進行正當 防衛，那么就會導致原來的侵害方肆無忌憚的再次

16、進行侵害，還找到了一個合理的借口，顯然這是與正當防衛的設立目的不符合的。(2)職務行為違法和 “業務”行為與業務正當行為條件不適應的情況。 這 兩種均可進行正當防衛。前者存在主體違法、內容違法、程序違法和跨越職權四 種職務違法行為。一旦這種行為損害了相對主體的利益， 就形成了不法侵害，當 然對于緊急的特殊情況允許正當防衛。 這不僅符合民主法制的觀點，也能夠使國 家工作人員更加嚴格遵守法律運用職能權利，從而實現依法治國的目標。業務正當行為意為在法律范圍內進行的業務行為， 它規定行為人進行的業務行為必須合 乎法律和得當，并且業務活動要符合相關的業務準則， 行為人需要有正當的企圖 去操作業務。業務正

17、當行為一定得滿足以上的所有約束， 對于不能滿足約束的業 務行為即不正當行為導致的不法侵害行為，尤其是假借“業務行為”的名義進行 的不法侵害的情況更有理由實施正當防衛。怎樣鑒定非法損害何時開始呢？下面是對時間的規定：例如搶劫、偷竊這種 普通的故意侵害行為，其開始時間為著手進行時；例如殺人、勒索這種具有顯著 危害性、性質惡劣的故意行為，如果被害人已被帶進現場，侵害人的目的已經顯 露出來的，即對被害人構成了很大威脅，盡管侵害人還沒有著手，那么這種情況 下也認定侵害行為已經開始，被害人正當防衛是合理的；還有一種是針對過失導 致損害發生的情形，具開始時間或者說可以正當防衛的時間是此過失早已發生， 并且已

18、經使受害人的權益受到威脅或將要造成更大的危害。對于不法侵害行為的停止時間有如下四種情況： 第一種是侵害動作已經發生， 或產生了不良后果，而且不能再通過防衛來防止不良后果的產生或者防止更大程 度的侵害；第二種是并非主觀意愿導致侵害方不可以將侵害行為或者侵權行為持 續進行下去；第三種是損害方本身中途停止導致的損害行為撤銷；第四種是受害人因為自我防衛將侵害者壓制，使其喪失了侵害的能力。(二)使合法權益免受正在進行的不法侵害我國的刑法對使用正當防衛進行了明確的規定， 其使用用途必須是公民為了保護自身的安全、財產、權益或者國家、集體利益、他人的權益等，防止其 受到不法侵害。通過分析此規定可以歸納得到，使

19、用正當防衛的要件是有明確目 的，如果是某種行為局限于滿足正當防衛的客觀要件，而不滿足此主觀要件，是不能夠使用正當防衛的，例如斗毆這種性質的行為。就像前蘇聯的一位刑法學家 基里科夫說的那樣，“如果實施防衛行為的人不認識到自己是處于正當防衛狀態， 而實施一定的侵害行為，那就依然要對其所造成的損害負刑事責任。”因此，將防衛目的當成正當防衛的必備條件之一， 這是正當防衛中展現的哲學中的主客觀 統一的思想。從法律的實踐角度出發，不滿足正當防衛主觀前提的行為包含：(1)防衛挑撥。這種行為的意思是有意讓對方受到傷害，然后在此意圖指 引下故意激起對方向自己施行不法侵害， 從而自己再借防衛的名義侵害對方。舉 例

20、說明如下：甲乙兩人積有宿怨，甲一直想方設法害乙，甲擔心他引起事端會受 到法律制裁，于是他想到利用乙脾氣易急的弱點來讓乙先發火，如果乙先開始向 他動手那甲就達到了目的。有一天，甲和乙在路上偶遇，甲便心生此念，于是故 意使勁去踩了乙一腳，不出甲所料，乙大發脾氣開始向甲動手，這時候甲拿出隨 身準備的利器傷了乙，使乙受重傷。分析此案例，單從表面來說，確實是甲屬于 正當防衛，然而再從內部分析，是甲存在先故意激怒乙然后通過正當防衛加害乙 的意圖，因此，甲的行為不滿足以上提到的主觀條件，故不能認為是正當防衛， 要對甲判處故意傷害罪。(2)互相斗毆。這種行為的含義是雙方具有侵害的本意，從而進行持續的 互相損害

21、。在此行為中，參與者都存在打架的意圖，即彼此都為了傷害對方，施 行侵害的動作，也就不滿足正當防衛的基礎條件和正當理由， 因此，單方面都沒 有權利實施正當防衛。但如果出現一方在過程中已經不再施行侵害行為并發生請 求停止的情況，說明此方的侵害行為已經結束。 而在此情勢下，對方若不聽其請 求，依然繼續實施侵害，那么請求停止的一方就可以說是面臨正在發生的非法損 害，就具備了正當防衛的關鍵條件而進行正當防衛。必須要強調的是，請求停止侵害的一方，其意圖絕對不能是虛假、故意的，而且必須具有不能戰勝對方的真 實情況，否則，若先故意認輸再趁機進行侵害的必不可以當成正當防衛。(三)防衛行為不能明顯超過必要限度該項

22、規定是說防衛行為很顯然跨域了一定的界限使得非常重大的損害發生 的情況，它存在兩大明顯的特點：防衛性和客觀危害性與主觀罪過性。前者是指 受侵害的一方在面臨不法侵害時，在防止自己受到傷害并維護自己權益的意圖指 引下進行的對侵害人反擊的行為；后者是指防衛過當的情形，其在客觀方面對社 會造成了危害，在主觀方面存在過錯，所以這種情況是受到法律制裁的。“明顯超過”如何判定如果將防衛行為判定為防衛過當，一定得確切的知道正當防衛的邊界。刑法 中對正當防衛界限的說明中，將“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”放到 一起來說，這意味著，是在兩者共同存在并且存在因果的情況下， 也就是受害方 在超過正當防衛界限的行為

23、是過失的，而且這種行為導致了更嚴重的侵害后果， 這樣才能說是防衛過當的。從反方面來說，防衛行為只滿足這兩個條件的其中一 個或者并非因果，在這種情況下就無法判定為防衛過當。 舉例說明如下：甲將要 受到另一身材瘦小的乙的攻擊，乙并無工具，而甲拿出攜帶的手槍將乙槍擊致輕 傷。雖然甲的行為看似防衛過當，但乙輕傷的結果其實不符合“重大損害”這一 條件，盡管明顯超過了必要限度，也并不算是真正意義上的防衛過當。 在這個案 例中，假設甲開槍沒有打中乙，但是乙在此時躺地猝死，之后得知是因為心肌梗 塞致死，并不是因為受到驚嚇。分析這種情況，甲的行為盡管同時滿足了以上所 說的兩個條件，但兩者并不是前因后果，所以也不

24、能判定為防衛過當。再假設， 甲沒有持手槍而是為了自衛把乙一腳踹倒在地， 這個時候正好一輛汽車過來將乙 壓死。再分析這種情況，甲的防衛不滿足前一個條件，但卻造成非常嚴重的后果， 這種情況依然不能判定為防衛過當。“明顯超過”的主觀罪過形式當防衛過當發生時，受害人對于因自衛造成的后果一定要存在主觀罪過。從 反方面來說，假如受害人針對因防衛發生的嚴重后果不存在罪過，這種防衛過當 的后果并不是防衛一方可以進行提前預知或者可以避免發生的， 那么這就是意外 事故，因此，不可以讓防衛人承擔防衛過當所造成的嚴重后果。 而防衛行為顯然 超過一定界限的主觀罪過形式有三種，分別是：間接故意、過失和直接故意 四、正當防

25、衛的立法缺陷與完善（一）刑法第20條第2項的表述不完全科學一方面，正當防衛和防衛過當的本質其實不一樣。 如果某種防衛行為已經被 判定成正當的，那么它就一直處于正當防衛的界限之內， 而不會出現明顯超過必 要限度變成防衛過當。必須明確的是，不是由于正當防衛的行為明顯超過了一定 限度并且導致了嚴重后果變成了防衛過當，應該是包括正當防衛的總的防衛行為 這個概念明顯超過了限度并導致了嚴重后果。 而刑法的第20條第2項中， 把正當防衛的概念混淆于防衛行為，這肯定造成了防衛行為正當與過當邊界的模 糊，這非常不利于理論界和司法界對于正當防衛的準確定義和處理。所以，筆者建議應對該項規定進行修正，正確把握防衛行為

26、和正當防衛的概念。另一方面，防衛過當行為屬于很顯著跨越了一定界限并導致的重大侵害。然而，可以進行自衛的主體是所有公民， 無責任能力人也包含在內。在無責任能力 人進行自衛的情況下，即使其防衛行為滿足明顯超過了必要限度和造成重大損害， 但也不被認為是防衛過當。原因是從犯罪構成的層面上考慮，防衛過當的話也屬 于犯罪，但犯罪的主體必須是具備刑事責任能力的人，因此，法律中規定說正當防衛如果顯著跨越了一定界限造成重大侵害的，應該承擔刑事責任，這種說法不 夠準確，沒有充分區分正當防衛和防衛過當的主體，這種說法是非常不嚴謹的。筆者認為應該在應當負刑事責任的前邊加上“構成犯罪的”，這樣就更加準確了。從上面兩個方

27、面總結出，刑法中關于這方面的條文應該改正為： “防衛行為 明顯超過必要限度造成重大損害， 構成犯罪的，應該承擔刑事責任，但是應當減 輕或者免去處罰”。（二）刑法第20條第3款中的“行兇”指向不明實際上，在法律上并沒有對“行兇”這個詞語的具體解釋，而且也不存在“行 兇罪”，然而刑事立法中又很奇怪的將殺人、強奸、搶劫等詞語跟這個詞放在一 起，這引起人們的思考。對此項規定有如下幾種理解：第一，“傷人”中“傷”是“傷害”之意，但傷害有肉體和精神兩種層面，雖然刑法中只是把傷害認為是 肉體層面上的，但是“傷人”這個詞語不顯正式而且范圍太大，與法律條文用詞 的準確性要求相悖。第二，該項規定與刑事立法的觀念不

28、吻合，對于“嚴重暴力” 中的嚴重性沒有完全的表達出來，但實際上這在實務中相當重要。第三，如果“行 兇”只是“故意傷害”之意，其實就可以很自然的寫進法律中了，當然此觀點有 些片面。第四，“行兇”的定性表述過于簡單，也就是沒有說明侵害程度，僅僅 說利用利器等工具。如果受害一方有權利對這樣的侵害方進行特別防衛，那可能 會導致侵害者會遭受喪失人權的后果。這既會使刑法的公正性降低，又與人道主 義相偏離，這種說法也不是很嚴謹。第五，這種說法不符合語言邏輯，若“故意 傷害”和“殺人”也屬于“行兇”，那這項條款中把“行兇”和“殺人”放到并 列的位置就多余了。但是實際上應該用“暴力犯罪”和“危及”來綜合解釋“行 兇”的意義，即“行兇”就是暴力犯罪行為，它對人的安全造成危害。而新刑法的第20條第3款中，從排列上看，殺人被獨自列出。新刑法運用 了行兇而不是故意傷害，但通俗意義上的故意傷害不屬于行兇。 所以，其中的“行 兇”之意是行為人已經造成了對方死亡或者受傷， 但是行為人主觀并沒有明確的 傷人想法。理論層面上判定某種行為是否是行兇行為， 可以從以下方面進行：一 是實施該行為的人是通過暴力的方式進行不法侵害的。二是該侵害行為使別人的 健康受到威脅，更有甚者會發生重傷或喪失生命的嚴重后果。三是殺人、搶劫、 綁架、強奸這四類行為，其意圖很明顯，不屬于行兇的范圍。通過以上的分析，