1、學號： 201402210287XX：賈曉娟關于認真對待權利德沃金的讀書筆記一、法理學應在法律與道德理論之間建設橋梁德沃金在該書中的對兩種理論作出了批評： 第一、關于法律是什么的理論； 法律實證主義認為， 它是關于一個法律命題真實性的必須和充分條件的理論， 即認為法律的真理性就在于這些規則是由特定的社會機構所制定的這一事實，而不是別的任何東西。第二、關于法律應當是什么，人們所熟悉的法律機構應當如何行事的理論， 認為法律和法律機構應當服務于一般福利， 而不是別的任何東西。這些事邊沁哲學的內容。另一方面，德沃金對假定的這兩種理論的相互獨立性的認知也做了批判。在建設性部分，德沃金強調了自由主義傳統的

2、組成部分，個人人權的觀念，在法律實證主義或功利主義中都無它的一席之地，當法律職業者們在處理法律問題時，會遇到一些技術上的問題，他們會綜合使用三個特殊的技巧： 一是分析法規和司法意見，從這些官方淵源中精煉出法律原則； 二是分析復雜的事實情況，從事實的分析中準確的總結出基本事實；三是用戰術詞匯思考、設計法規和法律制度，使他們能夠帶來預先確定的特定的社會變化。作者表達了對英美法理學的不滿， 提出了法理學問題的核心是道德原則的問題， 而不是法律事實或戰術問題， 作者對哈特給予較高評價， 認為哈特是一位道德哲學家，哈特對不正常精神狀態下的犯罪的辯護提出了很具有普遍性的論證，這些論點一個與廣泛的道德傳統相

3、結合，構成了一些法律原則。這些原則所極力主X的是， 政府必須尊重和尊嚴對待其公民，這種尊重與尊嚴也是社會成員之間所要求的，德沃金反對當前自由主義者以工具主義的語言來表達， 哈特所持持有的觀點認為，自由主義者應該通過強調道德原則對法律進行限制的作用，而不是引證法律互相沖突的目標來證明自己的觀點。它應該致力于植根于我們傳統的法律原則，并用其支持這樣的要求，即社會無權在沒有律師的情況下審判一個人， 不管社會大多數人受益與否，一個被指控的嫌疑人在審判之前是自由的，為了支持這一觀點， 法理學應在法律與道德理論之間建設橋梁。二、兩種規則模式對于只有明確的政治決定或者明確的社會實踐創造了權利時，個人才享有法

4、律上的權利， 這樣一種法律實證主義的理論進行了批判， 認為它是一種不充分的法律概念理論。 法律實證主義有三個基本理念： 一是，法律是決定公共權力的懲罰或強制的一套特殊規則，法律規則有特定的與其內容無關的標準檢驗。 二是，當法律不足的時候，由法官行使自由裁量權來彌補。三是，權利義務由法律規則決定， 而行使自由裁量權不是在實施一項法律權利。哈特在奧斯丁的基礎上區分了第一規則和第二規則，他認為：一條規則具有約束力，一是因為它被接受了，二是因為它們是有效的。德沃金從原則的地位開始批評哈特的理論， 他提出一個事實，在法律爭論場合，尤其是在疑難案件中，人們使用更多的不是規則，而更多是原則發揮作用的標準，那

5、么，原則和規則有何不同呢？法律原則和法律規則之間的區別是邏輯上的區別， 規則在適用是，是以完全有效或者無效的方式， 而當我們說某一條原則是我們法律制度的原則是，它的全部含義是，在相關的情況下，官員們在考慮決定一種方向或另一種方向是，必須考慮這一原則，規則和原則之間的第一個差別帶來第二個差別，原則具有規則所沒有的深度，當各個原則相互交叉時，要解決這一沖突，就必須有關原則分量的強弱，而當兩條規則沖突時，則只能是其中一條有效。當然原則和規則有時候不是很清楚的，有時，一條規則和一條原則能夠起同樣的作用，而它們之間的差別幾乎只是形式問題，像合理的，過失，不公平，意義重大的這樣的詞匯經常具有這樣的功能，

6、這些詞匯中的每一個都是的載有這種詞匯的規則本身的適用在某種程度上依賴于這條規則之外的各種原則和政策，而且，正是這種方式使得這條規則本身更像一條原則， 但是這并沒有把這條規則完全變成一條原則， 因為雖然這些詞匯的界限很細微，但它仍然限制著這條規則所依賴的其他原則和政策的種類。原則的發現，讓我們重新認識法律，我們或者認為原則是法律，必須遵守，或者認為原則是法外的，法律實證主義為后者提供證明，認為，當一個案件沒有一個明確的規則把原則包括在內的時候，法官可以行使自由裁量權去裁決， 這一自由裁量相當于一件新的立法。要駁倒該觀點，必須分析自由裁量的概念，自由裁量是在根據特定權威設定的標準而作出的決定的情形

7、下使用的，德沃金非常形象的比喻到，自由裁量權，恰如面包圈中間的那個洞，如果沒有周圍一圈的限制，它只是一片空白，本身就不存在，所以它是一個相對的概念。有三種意義上的自由裁量權，需要判斷的，不受監督的，第三種是強烈意義上的自由裁量權，即不受權威機關為他確定的準則的約束。因此，以自歐元裁量權理論來否認原則作為法律是錯誤的，承認原則作為法律還必須拋棄哈特所謂的承認規則的學說，哈特區分了承認規則，認為規則具有約束力是因為被接受，而其他規則的有效性均來自承認規則的條件，這種解釋不符合原則的情況，法律原則源于在相當長的時間里形成的一種職業和公共正當的意識，這些原則的持續的力量，來源于這種意識的保持。因此，首

8、先檢驗原則效力的是其制度性的支持， 而這種制度性的支持無法和承認規則相聯系。 因為承認規則是一種相當固定的主要規則， 前者很難歸入后者， 第二點，原則也不是習慣法，習慣法是因為其被接受而有效，而非其符合承認規則， 最后也需要拋棄實證主義的第三個基本觀點， 只有規則設定義務的觀點， 義務可以由法律原則設定， 只要支持這樣一項義務的理由比反對的理由來的強大，法律義務就存在。第一章中德沃金指出，背景權利，即以摘 要形式掌握在個人手中以反對最為整體的社區或社會的決定，具體的、制度上的權利，用以反對一個具體機構所做的一項決定， 在這里的法律實證主義是，只有明確的政治決定或明確的社會實踐創造了權利時，個人

9、才享有法律上的權利，此處，德沃金提出了另外一種概念理論，說明個人如何享有由明確的決定或實踐所創造的權利之外的法律權利，也就是說，甚至在疑難案件中，沒有明確的決定或實踐可以遵循時，個人對于具體的審判決定扔可能享有權利。他提出了一個司法的規X理論， 這一理論強調原則與政策觀點的區別，并為基于原則觀點的司法決定與XX原則一致的理論辯護。隨后討論了立法上的權利理論基礎， 通過對羅爾斯的有說服力的，有影響的正義理論的分析， 憑我們對正義的直覺可以推測，人們不僅具有權利， 而且在這些權利中還有一個基本的， 甚至是不言自明的權利， 即是對平等權的獨特觀念， 德沃金將之稱為平等關心與尊重的權利， 本書關于政治

10、權利被認為是基本的、 和不言而喻的獲得平等關心與尊重的抽象權利中衍生出來的具體權利。社會中處于最不利地位的人群的經濟權利將如何追溯到那一摘 要權利。三、疑難案件與憲法案件第四章與第八章論述了守法的規X理論，在此，我德沃金研究了一些案件， 在這些案件中， 個人由立法而享有的權利引起了爭議。本章并未討論任何特定的個人權利， 而只是討論了承認個人享有與他們的法律權利不同， 而且先于法律權利而存在的某些立法權利的后果。它符合任何政治理論的一個最重要的要求，即將權利置于首要位置， 它提供了在不能肯定人們實際上享有什么權利和該權利有爭議的條件下的守法理論。第九章與第六章人們收到平等關心和尊重的權利相關系，

11、 闡明如何平等的觀念解釋美國憲法的平等保護條款， 以及對平等觀念的這種運用如何同我們對于種族歧視的直覺相吻合， 這一觀念如何支持所謂的反歧視的具有政治爭議的實踐。 與第十二章論述相同，說明不同的理由如何能從相同的淵源中到處類似的公利。公民有兩類平等權利，一類是平等對待的權利，即某些機會或資源或義務的平等分配權利。 第二類權利時作為一個平等的個人而受到平等的對待的權利， 就是與其他人受到同樣的尊重和關心的權利。四、善良XX和反向歧視作者論述了一些傳統權利的派生性， 它們不是從一個更為摘 要、一般的自由權中派生出來， 而是從平等權自身派生出來的。另外，并不存在與平等權相矛盾的自由權，確實，這樣一種

12、權利的思想自身便是一種混亂。 在權利當中， 獲得關心與尊重的權利以一種不同的方式表現自己是基本的權利。 作者的核心概念是平等而非自由，“我設想我們所有人都同意政治道德的如下假定：政府必須關心它統治的人民， 就是手， 把他們當作有能力經受痛苦和挫折的人，政府必須尊重它統治下的人民，就是說，把他們當作根據它們應當如何生活的理性概念有能力組織起來并采取行動的人， 政府必須不僅關心和尊重人民，而且必須平等的關心和尊重人民。 它千萬不要根據由于某些人值得更多關注從而授予其更多的權利這一理由而不平等的分配利益和機會。 它千萬不要根據某個公民的某一集團良好的生活概念更高尚或者高于另一個公民的同樣概念而限制自

13、由權。自由主義平等概念支配下的每一位公民都有一種受到平等關心和尊重的權利。這一摘 要權利可以包括兩種不同的權利。第一種權利時受到平等對待的權利，第二種權利時作為平等的人受到對待的權利，這不是一種平等分配利益和機會的權利， 二是在有關這些利益和機會應當如何分配的政治決定中受到平等的關心和尊重的權利，作為平等的人受到對待的權利必須被當作是自由主義平等概念的根本要素， 只有當作為一個平等的人對待的根本權利被解釋為要求這些特定的權利時，個人對特定自由的權利才必須得到承認。 如果這是正確的，那么，對特定自由的權利就不會與任何假定的與之抗衡的我平等權相互沖突了，相反，它來自于被認為更根本的平等概念。五、自

14、由和道德主義、自由和自由主義作者探討同性戀、 賣淫和出版淫穢書， 是否應當用法律禁止的問題，探討從德富林勛爵的理論開始。他有兩個基本觀點，第一，社會有權保護自身存在；第二，社會遵循自己標準的權利。第一個觀點認為，某些道德共識對于社會生活來說是基本的要素，社會可以運用法律加以維護， 但社會需要容忍與社會整體利益相一致的最大限度的個人自由， 只有當公眾情緒發展無法容忍某種行為時， 社會也就可以自由的強制實現這些權利。 這個觀點非常致命的地方在于， 公眾的痛恨被提出來作為最初的標準， 只要符合這一標準， 法律就可以加以禁止特定行為， 另一個觀點認為，某種行為，例如同性戀是有害的，進一步講，不道德行為在一定情況下需要法律禁止， 也就是如果社會中的大多數人都同意一種答案，那么，即使少數受過教育的人可能持有異議，立法者也有自認根據多數人的共識而采取行動， 歸納起來就是深灰的確有權保護其核心， 有價值的制度， 以便反對廣大社會成員根據道德原則所不贊成的行為。這里何謂道德行為就很關鍵，有些理由不具有普遍的標準，首先被排除。比如，偏見，個人的感情反應，合理化的建議以及引證別人的觀點， 當我們真正對何謂道德行為提出觀點， 不僅預先假設了道德原則， 而且預先假定了關于道德推理的更加摘 要觀點，預先假定了什么樣的行為