1、.西方法學思想回顧1法學流派概述2一）自然法學派21、古典自然法的思想：不是古典自然法學派22、中世紀的古典自然法的思想：31）托馬斯 阿奎那 (1225-1274)：神學自然法32）古典自然法學派：啟蒙時代33、新自然法學派：19 世紀 -21 世紀31）古典自然法學派的衰落與復興32）對古典自然法學派的改造43）德沃金的基本理論4二）分析實證主義4(一 )奧斯丁 (邊沁 )51、理論的基礎- 主權者的命令：52、法律與道德：嚴格分開，不注重法的歷史發展，僅著眼于實在法的邏輯分析. 53、區分 “實然法 ”與 “應然法 ”，認為法理學的研究范圍嚴格限定于“實然法 ”6(二 )凱爾森61、法律

2、與道德：62、國家與法律71）一元論72）反對三權分立學說73）主張按公民同法律秩序的關系把國家劃分為民主和專制兩種74）反對絕對主權理論75）國際法思想：國內法與國際法一元論。7純粹法理論之評價7國際法理論之評價7(三 )哈特81、反對奧斯丁 “主權者命令 ”82、 引入 “規則 ” (rule)這一觀念83、接受維特根斯坦后期語義分析哲學的方法91）反對對法律概念傳統的下定義的方法92）哈特：惡法亦法93）哈特：最低限度的自然法9三）社會法學派9西方法學思想回顧(一 )、古希臘：豐富的哲學、美學成就，古典自然法思想的出現(二 )、古羅馬1.職業法學家集團* 五大法學家：426 年，羅馬皇帝

3、Valentinianus III頒布引證法(Law of citations) ，規定 :;.凡法律未明文規定的，依五大法學家的論點決定；五大有分歧，依多數意見；相持不下時，依伯比尼安2.成文法體系：國法大全 (東羅馬帝國時期， 565 左右，皇帝查士丁尼在位期間及死后不久新編纂的，它是查士丁尼法典 、欽定法學階梯 、學說匯編 、新律四部法典匯編的統稱，也是奴隸制時代歷史上一部最完備的成文法典。)3.高超的法的分類技術：公法與私法的理論劃分首度出現，私法理論體系得到極大發展(伯比尼安 )(三 )、中世紀1.基督教一統天下對此前形成的法理學的沖擊(獨立的法學消失)2.托馬斯 阿奎那 (1225

4、-1274) ：重要性 建構了一個人類通過上帝的啟示實現美滿幸福的路徑。3.法學流派出現：前注釋法學派(倫比亞大學 )4.大學的出現推動了法學的發展(四 )、 15、 16 世紀，文藝復興和宗教改革運動宣告“近代”的到來重要性：使法律從天堂回到了人間(五 )、 17、 18 世紀，古典自然法學派(六 )、 19 世紀分析法學派、歷史法學派、哲理法學派(七 )、二戰后法理學發展：派別繁多、三足鼎立且互相靠攏、非法學思潮的影響(八 )、后現代主義的思潮：批判法學(運動 )、女權主義法學、新自由主義法學、行為主義法學等等法學流派概述一、法律思維的視角自然法學派：法律價值的研究視角分析實證法學派：法律

5、規則的研究視角社會法學派：法律歷史現實的研究視角二、法律研究的方法自然法學派：價值的研究方法分析實證法學派：規則的研究方法社會法學派：社會學的研究方法三、具體一）自然法學派從古希臘、古羅馬法學、中世紀神學至啟蒙運動，再至20 世紀后期和如今的后現代主義思潮，幾經沉浮。“時代越黑暗，則訴諸自然法和自然狀態便越加頻繁。”(H. S. Maine)“高燒時的胡說八道”(Jeremy.Bentham)1 、古典自然法的思想：不是古典自然法學派法的二元論：實在法 v. 應然法亞里士多德：政治學中指出：法治具有雙重含義， 法律獲得普遍服從和大家所服從的法律本身應制定良好的法律 。 - 只有制定良好的法律才

6、是法安提戈涅的故事：“你知道嗎， ”國王又問， “你已經違反了我的命令。”;.“是的，我知道， ”安提戈涅堅定而平靜地說， “可是這個命令不是不朽的神衹發布的。而且，我還知道一種命令，它不分現在和過去，它是永遠有效的。盡管無人知道它來自何處， 但凡人是不能違反它的，否則就會引起神衹的憤怒，正是這種神圣的命令促使我不能讓我母親的兒子暴尸野外。你認為我這行為是愚蠢的，而罵我是愚蠢的人才真是愚蠢呢。”羅馬法時代的西塞羅(Cic ron，106-43BC)：真正的法律是一種自然的力量 ，是一種永恒不變的由統治萬物的神創造、裁判和倡導的適用于所有民族和各個時代的法律。不公正的法律不是法律。* 邏各斯：一

7、個普遍的自然法則(赫拉克利特，535-475 BC)* 智者學派v. 雅典學派 (Socrates, Plato, Aristotle)(智者學派：真理的相對性、主觀主義人是萬物的尺度)(雅典學派：將客觀知識作為一切認識活動和思想活動的出發點和歸宿，主張通過邏輯分析達到客觀、善和正義 )*斯多葛學派： 人可以運用自己的智慧去順應自然與命運，萬事萬物的背后存在著一種普遍的理性。 (與雅典學派的區別在于雅典學派從經驗出發)2 、中世紀的古典自然法的思想：1）托馬斯 阿奎那 (1225-1274) ：神學自然法永恒法：宇宙的統治者上帝安排的管理萬物的規則* 神法：指導人實現超自然的法。(圣經：永恒法

8、的文字表現)自然法：永恒法中與人的事物相關的部分，人不能認識上帝，但人有理性，可以認識正當的行為， 自然法就是作為理性生物的人對永恒法的參與。高于人法， 是實在法通向永恒法的橋梁。* 人法 (實在法 )：國家制定的法，源于自然法。2）古典自然法學派：啟蒙時代?代表人物：格勞秀斯 (Grotius, 1583-1645)霍布斯 (Hobbes, 1588-1679)洛克 (Locke, 1632-1704)孟德斯鳩 (Montesquieu, 1689-1755)盧梭 (Rousseau, 1712-1778)基本觀點： 自然法是與自然狀態、社會契約聯系在一起的，是人類社會形成之前的自然狀態中通

9、行的法則。 人類能夠運用理性引申出來這些符合人的根本利益的原則，其核心是自由和平等。 (天賦人權 )3 、新自然法學派：19 世紀 -21 世紀1）古典自然法學派的衰落與復興衰落的原因：理想的實現& 分析法學與歷史法學的興起復興的原因：分析法學的局限性(法學研究的價值判斷、法官的審判實踐等)紐倫堡審判 (之后拉德布魯赫公然從實證主義法學轉向自然法)代表人物：拉德布魯赫 (Radbruch, 1878-1949)馬里旦 (Jacques Maritain, 1882-1973);.達班 (Jean Dabin, 1889-1971)富勒 ( Lon Fuller, 1902-1978)羅爾斯 (

10、 John Rawls, 1921-2002)(代表作：正義論 :無知之幕 )德沃金 (Ronald Dworkin, 1931-)( 自己不承認自己屬于新自然法學派，羅蒂說他是實用主義者，代表作： 認真對待權利 1977、法律帝國 1986)2）對古典自然法學派的改造不再尋求先驗和永恒的絕對基礎不再具有顛覆性和革命性具有與分析法學派、社會法學派綜合的趨勢3）德沃金的基本理論法律的整體性問題 (法律存在唯一正解 )反對因襲主義和實用主義因襲主義：法律是大家習慣而一致認定的東西，若法律沒有規定，則訴訟人沒有權利。實用主義：法律是實現社會目的的工具或手段，不重視法律規定和判決。建構以權利為核心的法

11、律理論新自然法學派：羅爾斯的無知之幕每個人都有一種基于正義的不可侵犯性， 這種不可侵犯性即使以社會整體利益之名也不能逾越。正義原則是自由的、具有理性的個人，在各種可能性之間進行的一項選擇，而不是從所謂的不言自明的先驗中演繹出來的。正義只有符合如下規則才是公平的：無知之幕：即人們不知道自己的社會地位、自然天賦和地發展程度等情況，即原初狀態(the original position) 。形式上的要求：最大均等自由原則：每一個人都享有平等的權利差別原則和最大最小原則：允許存在社會、經濟地位的不平等，但僅限于此種不平等狀況對所有人都有利， 特別是對處境最差的有利。 對處境最差的人的幫助， 是不能通過

12、效率原則和社會整體福利標準來衡量的。二）分析實證主義法官成為的自動售貨機，甚至可以說是一個計算器，只要將法律事實和法律規則輸入之后，就可以自動地生產按照科學原理計算出法律判決。法律實證主義的傳統分為三個階段：第一個階段： 邊沁和奧斯丁時代。這個時代全面確立了實證分析法學作為一門科學的地位，并為它找到了功利主義的思想支撐。第二個階段： 哈特時代。哈特全面復興了實證法學，他有著與邊沁、奧斯丁同樣的抱負，也試圖建立某種普遍描述的法學。第三個階段： 后哈特時代。 這個時期實證法學進入了具體化甚至瑣碎化的格局，而且其探討的主題基本沒有超越哈特所確立的框架， 從而也沒有提出新的概念或范式， 所以形成的分野

13、也不過是所謂的剛性實證主義和柔性實證主義的分野。具體的派別劃分：分析法學派1、規范法學 (純粹法學 )：;.Pure Theory of Law/Reinrechttheorie凱爾森(Hans Kelsen, 1881-1973)2、新分析法學：New (Neo) Analytical Positivism Jurisprudence哈特 (Herbert L.A. Hart, 1907-1992)后哈特時代的代表人物：拉茲 (Joseph Raz) - 麥考密克 (Neil Maccormick) ：制度法學魏因貝格爾 (Ota Weinberger) ：制度法學( 一 )奧斯丁 (邊沁

14、)邊沁： 1782, The Limits of Jurisprudence Defined中文譯名：法理學限定的界限奧斯丁 : 1832,The Province of Jurisprudence Determined中文譯名：法理學的范圍*邊沁此書最早系統闡述了分析法學的原則，但該書手稿直至1945 年才被發現，長久以來，人們尊奧斯丁為分析法學的創始人。功利主義 (Utilitarianism, Benthamism)以行為的目的和效果衡量行為價值最早萌芽于培根和霍布斯的倫理學說中，18 世紀的哈里森孟德威爾和斯密對其都有一定的發展， 至 18 世紀末和19 世紀初，邊沁和密爾最終將其建立

15、成一種系統的有嚴格論證的倫理思想體系。功利主義與法學功利主義法學將權利與義務作為市民法上的最基本概念權利對應快樂，義務對應痛苦，快樂的大小以主體所享有的客觀利益的多少為標志， “權利在本質上其享有者的便利與利益。”人是社會人，個人功利主義v.社會 (斯圖亞特 密爾 )耶林：社會功利主義(Social Utilitarianism)社會利益高于個人利益：最大多數人的最大幸福這一目的只能由國家來實現主權者的命令 (實證 )1、理論的基礎- 主權者的命令：法是無限主權者發布的以制裁為后盾的命令。主權、命令、制裁：具備這三種要素的法律就是嚴格意義上的法律惡法亦法不承認國際法(國際法只是一種道德體系）2

16、、法律與道德：嚴格分開，不注重法的歷史發展，僅著眼于實在法的邏輯分析在概念上： “主權者的命令 ”可以是道德的，也可以是不道德的。在內容上： 引入經驗和心理向度的功利主義原則來代替上帝與理性，強調 “不是去論證奴隸制度在道德上如何不正當，而是奴隸制度下的奴隸是如何遭受痛苦的”，來作為法律的正當性基礎， 法律就是要指引人的行為趨利弊害，趨樂避苦。(強調人的感受 );.3、區分 “實然法 ”與 “應然法 ”，認為法理學的研究范圍嚴格限定于“實然法 ”強調法理學的研究對象是 “事實上是什么樣的法律 ”(實然法 )，不是 “應當是什么樣的法律”(應然法 )，而應然法是立法科學的研究對象。進步意義： 為

17、法理學劃定了大致的范圍，為其作為一門學科的誕生奠定了基礎。使西方法理學徹底擺脫了神學、倫理學的束縛，真正開始成為一門獨立的科學。法理學研究的是嚴格意義上的實在法通過對實在法的分析，發現其共同的原則、概念及特征研究的方法：完全是一種分析研究，與歷史毫無關系，只涉及對含義的澄清。( 二 )凱爾森“從結構上分析實在法， 而不是從心理上或經濟上解釋它的條件或從道德上或政治上對它的目的進行評價。 ”法與國家的一般理論General Theory of law and State哲學基礎：新康德主義 (自然法的影子 )前提：在凱爾森看來， 真正科學的法學，只能是客觀地把實在法規范作為唯一的研究對象，而排除

18、任何社會學、政治學、倫理學、心理學的因素，尤其排除價值判斷因素。 因為這些學科都具有反規范的傾向，是與法學研究不相容的東西。1、法律與道德：強調一切價值（包括道德）都是相對的，都是無法理性的商談、討論的，最終是每一個人的偏好， 因此與作為科學的法律，是無法放在一起討論的。從概念上看法律完全是一種規則體系，其內部體系的授權產生出正當性。法律具有應當性，道德也具有應當性，但法律還具有強制性。法律規范體系的金字塔結構一個動態體系的諸規范，只能由那些曾由更高規范授權或委托創造規范的那些個人通過意志行為而被創造出來。因此，一個動態的規范體系體現為一個以基本規范作為頂峰的、層層委托、層層授權的規范等級體系

19、，從而也就構成了規范秩序的統一化。由于一個規范體系中的所有規范，除基礎規范外，都是從一個更高規范中取得效力的，也即由另一規范授權或委托創立的，所以，這些規范也就有高級規范和低級規范之分。其中，決定另一個規范的創造的那個規范是高級規范（superior norm ）， 根據這種調整而被創造出來的規范是低級規范（inferior norm ）。 除了基礎規范是最高規范以及處于規范體系最低層次的最低規范外，其他處于中間層次的規范都既是高級規范又是低級規范。而這些規范又有一般規范 （如立法和習慣法）和個別規范（即法院和行政機關對一般規范的適用，如判決）之分。基本規范 (grundnorm): 只能是一

20、個事實問題，即接受將法當作 “純粹 ”的、獨立自在的規范體系進行研究，認為法律體系最基本的東西是被社會大多數人所接受的某種假定（基本規范）。“基礎規范并不是由造法機關用法律程序創造的。它并不是像實在法律規范那樣由一個法律行為以一定方式創造的，所以才有效力。 它之所以有效力是因為它是被預定為有效力的；而它之所以是被預定為有效力的，是因為如果沒有這一預定，個人的行為就無法被解釋為一個法律行為，尤其是創造規范的行為。”;.2、國家與法律1 ）一元論否定傳統學說中將法律和國家當作兩種不同現象的二元論觀點，代之以國家和法律同一的一元論。認為 國家即法律秩序。 一群人之所以構成國家這個共同體， 就在于他們

21、的行為是由一個法律規范體系所調整的。他把純粹法學理論等同于純粹的國家理論。2 ）反對三權分立學說認為國家的基本職能不是立法、行政和司法3 種，而是法律的創立和適用 。）主張按公民同法律秩序的關系把國家劃分為民主和專制兩種民主意味著國家的法律秩序中所代表的“意志 ”符合國民的意志。 專制指國民被排除在法律秩序的創立之外，法律秩序和人民意志毫無協調的保證。）反對絕對主權理論認為國家主權原則具有相對性， 一國的法律秩序不應該違反國際的法律秩序， 只有服從國際法的國家政權，才是唯一的有主權的政權。）國際法思想：國內法與國際法一元論。在他看來， 國內法和國際法是屬于同一法律規范體系的，國際法在金字塔的頂

22、端，是一個 “被預定的 ”“基礎規范 ”，即 “約定必須遵守 ”。這是國際法的效力的根據，也是整個法律規范體系的根據。因此，國際法在整個法律規范體系中，處于效力等級最高的優越地位。純粹法理論之評價凱爾森的 “純粹法學 ”重視對法律規范及其相互關系的研究，揭示了各種不同法律規范之間的等級層次關系，這對后來的法理學家頗具有啟發作用。他的純粹法學是以哈特為代表的新分析法學的重要淵源。但另一方面， 凱爾森分析法時過于強調純粹公式，忽視了創造、 適用和遵守法的人的因素； 沒有探討法的社會目的和社會效果。他僅從邏輯上分析實在法規范，反對研究法律和經濟、 政治、道德及心理等因素的關系，特別要求同體現政治的正

23、義理論和自然法學說劃清界限。同時，他僅研究規定人們“應當如何行為”的法律規范，而不研究人們“實際上如何行為”的事實。從而使得這種法學所研究的仿佛是與外在世界絕緣的、處于真空中的法律。這不僅不能說明法現象，反而曲解了法現象國際法理論之評價1)與奧斯丁等相比，有了突破性的進步。這種見解對后來的學者有重要的指導作用，新分析法學派的代表哈特在此基礎上對國際法的法律性質作出了更深層次的分析。但是，凱爾森卻未能對國際法的本質和效力根據作出徹底的解釋。按照他的理解， 國際法的本質和效力根據來自法律秩序的“基礎規范 ”即 “約定必須遵守”。但這一 “基礎規范 ”的效力又來自哪里呢？它是由什么決定的呢？凱爾森對

24、這一問題的回答只能是一個遁辭：它之所以有效是一個 “預先的假定 ”。由此可見，脫離現實的、純粹憑邏輯推理和判斷對法律規范進行論證，最終導致凱爾森步入理論誤區而不能自圓其說。2)凱爾森揭示了國際法與國內法內在的密切聯系，認為國際法不可能超脫國內法而單獨存在， 這無疑有其積極意義。但另一方面，他卻因此而走向極端，認為國際法與國內法同屬一個法律體系， 且國際法的效力是最高的， 國際法駕凌于國內法之上， 國際法的發展會導致世界國家的建立等等。 這種觀點沒有意識到國際法與國內法所存在和發展的不同的社會基礎，;.而是簡單地將國際法與國內法按相似的兩類法統一在一個體系中，并分為不同的等級層次,進而否定作為國

25、家根本屬性和國際法基礎的國家主權。總結：凱爾森v.奧斯丁功利主義 v.新康德主義主權者的命令 v.法律規范比奧斯丁更嚴格更徹底地貫徹分析法學的方法國際法是否為法(三)哈特法學中的定義和理論法律的概念 Concept of Law法律、自由和道德功利與權利1、反對奧斯丁“主權者命令 ”認為奧斯丁 “主權者命令 ”并不能全部代表分析實證主義法學，是一個“失敗的記錄 ”：1）錯誤地以制裁為中心建立普遍性的法律理論，完全無視授權性規則的巨大意義。2）從適用范圍上看，奧斯丁的法律命令說致主權者于法律之外，而對法律而言，“本質上不存在只針對他人的東西”。3）從起源上看，有的法律規則起源于習慣，不能將他們的

26、法律地位歸于任何有意識的立法行為。2、 引入 “規則 ”(rule) 這一觀念將法律歸結為單一的規則 (rule) 要素。主要規則和次要規則主要規則 (原初規則， primary rules) ：設定義務的規則次要規則 (輔助規則， secondary rules) ：針對主要規則， 授予權利，引進新的主要規則，或修改、取消原有的主要規則，決定主要規則的作用范圍或控制其運作。1)承認規則：改進PR的不確定性2)改變規則：改進PR的靜態性3)審判規則：改進PR的無效性法是主要規則和次要規則的結合，其中次要規則中的承認規則是法律體系的基礎。 (內在觀點)然而， “無論是哈特的 “承認規則 ”還是凱

27、爾森的 ”基礎規范 “只不過將自由主義法律的大廈建立在虛無主義的流沙上而已。 ”法律可以具有道德上的正當性，并且在內容上也存在與道德的重合，法律和道德使用共同的詞匯， 這些作為經驗是事都可能大量存在， 但不能由此得出結論說， 一個法律制度必須符合某種道德或正義。“法律與道德沒有必然聯系，但不意味著它們必然沒有聯系。 ” “沒有必然聯系 ”就是強調概念上的分離：一條法律要成為法律不需要在概念上就包含;.道德因素；“不是必然沒有聯系”，就是強調法律可以在內容上偶然包含道德。也就是說一條規則之所以是法律是因為它符合形式上的測定標準，這是與道德無關的，但它在內容上可以有道德因素， 因為形式上符合測定標

28、準的法律在內容上完全可以符合社會的一般道德，這并不矛盾。柔性法律實證主義反對從概念上直接否定或肯定法律，同時在內容上具有一定的包容性。3、接受維特根斯坦后期語義分析哲學的方法）反對對法律概念傳統的下定義的方法認為語言在日常生活中無本質，哈特強調他不是要去替法律下定義，去憑空想象法律應法擁有什么要素；反之，他只想描述被我們的語言稱為 “法律 ”的各種不同法體系之內容，看到它們之間的異同，從而 “闡明 ”法律的概念。通過 “看 ”和 “描述 ”法律，哈特得出結論：法律這個字在日常生活的語言使用中，是沒有必然被顧及到其內容是否符合道德的。這是一個事實問題）哈特：惡法亦法惡法非法論完全違反人類用語之事實，自陷語言的矛盾。對正義的實現沒有任何實際意義。對法學研究造成妨礙：