1、對文物犯罪取消(qxio)死刑的異議摘要：2011年通過并施行的刑法(xngf)修正案（八）廢除了“盜竊罪、傳授犯罪方法罪以及(yj)走私普通貨物/貴金屬/珍稀動物及其制品罪、走私文物罪、盜掘古墓葬/古文化遺址/古人類化石/古脊椎動物化石罪、虛開/偽造并出售增值稅專用發票罪、票據/金融憑證/信用證詐騙罪等13個經濟類犯罪”的死刑，筆者對于將盜竊罪（盜竊珍貴文物）、走私文物罪、盜掘古墓葬罪等以文物為犯罪客體的犯罪歸類為經濟犯罪的做法不敢茍同，并認為應當保留死刑作為對文物犯罪的最高刑罰關鍵詞：文物犯罪/經濟犯罪/死刑2011年5月1日刑法修正案（八）施行后，我國的死刑罪名從68個減至55個，被廢除

2、死刑的13項罪名是：走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，走私普通貨物、物品罪，票據詐騙罪，金融憑證詐騙罪，信用證詐騙罪，虛開增值稅專用發票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪，偽造、出售偽造的增值稅專用發票罪，盜竊罪，傳授犯罪方法罪，盜掘古文化遺址、古墓葬罪，盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪。時任全國人大常委會委員長的吳邦國說，“常委會通過的刑法修正案（八），進一步落實寬嚴相濟的刑事政策，取消了13個經濟性非暴力犯罪死刑罪名，進一步強化了刑法對民生的保護，使我國刑罰結構更趨合理，以更好地起到懲治犯罪，教育改造罪犯，預防減少犯罪的作用（1）。” 走私文物罪、盜掘古墓葬罪等文物

3、犯罪是否應該歸類為“經濟性非暴力犯罪”，是否有必要保留死刑來作為對文物犯罪的威懾，本文將對這兩個問題進行探討。文物(wnw)犯罪的危害后果(hugu)不能以金錢(jnqin)衡量實施盜掘古墓葬或古文化遺址、盜竊博物館館藏文物、走私珍貴文物等文物犯罪的犯罪分子，其主觀犯罪動機雖是為了追求非法的經濟利益，然而其所侵害的法益，其對社會的危害性，其行為給國家、給人民造成的損失，卻是不能像走私普通貨物/物品罪、一般的盜竊罪等真正的“經濟性非暴力犯罪”那樣，用金錢來衡量的。中華人民共和國刑法并沒有將盜掘古墓葬罪、盜掘古文化遺址罪列入本法的第四章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”，而是列入第六章“妨害社會管理秩

4、序罪”，從這一點就可以看出吳邦國委員長將其歸類為“經濟類非暴力犯罪”是不準確的。走私文物罪雖然歸入了我國刑法的“破壞社會主義市場經濟秩序罪”這一章，但筆者認為這似乎并不十分妥當。與走私文物罪同樣侵害了社會管理秩序這一法益的倒賣文物罪、非法出售/私贈文物藏品罪是被歸入刑法第六章的，走私文物罪雖然理論上同時還侵害了我國的市場經濟監管秩序，但在實踐中，走私進口外國文物、偷逃文物進口關稅的犯罪行為幾乎不曾出現過，而走私出口我國文物的行為，很顯然主要侵犯的是我國的社會管理秩序。因此，筆者認為，走私文物罪似應歸入我國刑法的第六章“妨害社會管理秩序罪”為妥。清代著名(zhmng)學者龔自珍在研究春秋戰國(c

5、hn qi zhn u)歷史的時候，從中總結(zngji)出了一套經驗，其中最重要一條就是“欲滅人之國，必先滅其史”（2）。當代作家余秋雨也把敦煌莫高窟的古代佛經抄本和佛像雕塑被大量倒賣到官僚豪強手中、被走私出口到西方國家稱為“巨大的民族悲劇”“ 一個古老民族的傷口在滴血”（3）。語言和歷史，是一個民族得以延續的兩大支柱，一個民族如果喪失了全部的歷史記憶，那么離消亡也就不遠了。而維持一個民族的歷史記憶，文物是必不可少的。珍貴的文物，其價值不在于像黃金白銀等貴金屬那樣為國家創造GDP、為政府增加財政收入，而在于維系中華民族的民族文化、延續中華民族的民族記憶。文物價值的體現不在于物質，而在于精神，

6、因此在實踐中，司法機關衡量文物犯罪情節輕重的標準不是用赤裸裸的金錢計算的涉案金額，而是用涉案文物的件數和保護等級來衡量。我國的文物犯罪暴力化趨勢明顯盜掘古墓葬罪、盜掘古文化遺址罪雖然理論上不屬于暴力犯罪，然而在我國，盜墓犯罪的暴力化趨勢是很明顯的。進入90年代以來，在實施盜墓中遇到文物保護工作者的阻攔時，盜墓賊竟然敢于以暴力毆打考古隊員，甚至襲擊警察，“盜墓”越來越頻繁地轉化為“搶墓”。 2010年9月15日凌晨，湖北省隨州市曾都區考古隊隊長周立慶和隊員鄭文在隨州東郊保護義地崗古墓群時，被正在實施犯罪的盜墓賊用洛陽鏟打成重傷。同年9月22日晚上，一個盜墓團伙在陜西省渭南市澄城縣實施犯罪，澄城縣

7、巡警大隊善化中隊的4名民警巡邏到這里時發現了盜洞，將1名剛剛鉆出盜洞的盜墓賊抓獲，并帶回中隊關押。不久，20多個盜墓賊揮舞著洛陽鏟等器械沖進中隊，將巡警打傷，搶走被抓的盜墓賊，導致1名巡警重傷（4）。2009年破獲的湖南“1229”盜墓大案中，以林細生、劉勝利、龍壽云為首的特大盜墓團伙不僅擁有金屬探測器、氧氣罐、膨脹炸藥和千斤頂等先進的專業盜墓工具，還備有多種冷兵器以備暴力抗法，有的團伙成員甚至還備有自制的槍支彈藥（5）。2010年10月2日晚，甘肅省武威市七里河區八里鎮清水營村村民呂某在自家的農田發現盜墓賊留下的盜洞后，準備打手機報警時，遭到十幾名犯罪分子的拳打腳踢，身受重傷（6）。走私文物

8、犯罪(fn zu)的暴力轉化趨勢雖不如盜掘古墓那么明顯，但也不時能見到犯罪分子勾結腐敗官員乃至軍警人員，闖關偷運文物出境甚至武裝掩護走私文物的報道(bodo)。在1993年震驚全國的劉農軍(nn jn)犯罪集團盜竊開封博物館案件中，劉農軍、劉進等犯罪分子就勾結廣州空軍駐武漢某部軍官舒丹，使用軍車將被盜文物運送到武漢某軍用機場，再用軍用飛機將文物空運到廣東佛山，從佛山將文物走私出境到當時尚未回歸我國的澳門地區（7）。案發后，國家文物局、公安部、廣東省公安廳等有關部門的工作人員遠赴澳門，與葡萄牙殖民政府多番交涉，費了多日才將被盜文物追回。試想，這伙犯罪分子竟然與軍方人員勾結，武裝掩護走私文物，人身

9、危害性有多大？如果裝載在軍車上的文物在運往機場的途中被武漢警方截獲，涉案軍人暴力抗法，那又將會產生多么嚴重的后果？如果這批文物不是被走私到澳門地區，而是被走私到美國、俄羅斯等西方大國，有關部門又有多大的把握能將其追回呢？攜帶兇器盜墓(do m)可擬制為搶劫罪我國刑法(xngf)第267條第2款規定：“攜帶兇器(xingq)搶奪的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。”第263條：“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產”。之所以要將攜帶兇器搶奪的犯罪行為擬制為最高刑罰為死刑的搶

10、劫罪，是因為犯罪分子先備好管制刀具、槍支等兇器然后再實施搶奪，就是為了能隨時為抗拒抓捕而實施傷害他人甚至殺死他人等較之搶奪更為嚴重的暴力犯罪，從而使得情節輕微的搶奪案轉化為鬧出人命的傷人案、殺人案的概率非常之大，具有嚴重的人身危險性和社會危害性。同樣道理，刑法第157條規定：“武裝掩護走私的，依照本法第一百五十一條第一款的規定從重處罰。”第151條第1款：“走私武器、彈藥、核材料或者偽造的貨幣的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產;情節特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產;情節較輕的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”走私普通貨物、走私文物、走私貴金屬、走私珍稀動植物、走私

11、淫穢物品等等都是罪不至死，但是武裝掩護走私的話，無論走私什么東西都可以判處死刑（而且還要從重量刑）。這也是因為武裝掩護走私的行為有非常大的幾率會轉化為以暴力、威脅方法抗拒緝私的暴力犯罪，具有高度的人身危險性，因此才會有這么一條法律擬制規定。由此邏輯出發，結合當下的實際情況，筆者以為，攜帶兇器(xingq)盜掘古墓葬、盜掘古文化遺址的行為也應該像攜帶兇器搶奪一樣，擬制為搶劫罪。攜帶兇器盜墓的犯罪分子，一旦被執法人員或見義勇為的路人撞見，幾乎百分之百會使用暴力抗拒民警抓捕、阻止(zzh)路人報警，造成人員傷亡的嚴重后果。而在盜竊財物的過程中為抗拒抓捕而當場實施暴力，按照相關的法律擬制規定是按搶劫罪

12、論處的。與其等盜墓分子出手傷人、造成人身危害后果之后再用搶劫罪處罰他們，為什么不防患于未然，從源頭上扼殺他們暴力抗法的念頭？身上帶著兇器而不使用暴力拒捕(jb)，那么花錢置備兇器還有什么意義？用死刑來威懾犯罪分子攜帶兇器盜墓的行為，雖然不一定能減少盜墓犯罪的發案率，至少應該能使文物保護執法人員的人身安全得到更好的保障，有效地降低情節惡劣的武裝盜墓（考古學家李伯謙教授稱之為“搶墓”（8）案件的發案率。近年來盜墓犯罪的高發趨勢1997年至2005年，全國人大常委會先后對刑法進行了五次修訂，進一步規范和強化了對文物犯罪的刑事處罰。我國對文物犯罪給予刑事處罰的規定趨于完備，30余年來，隨著文物犯罪罪名

13、特別是死刑罪名在我國刑事法律中的逐步確立，一批批觸犯刑律的文物犯罪分子受到法律的嚴懲。如1995年山西一次處決10名盜墓分子,使山西省在之后的十幾年時間里未發生重大的盜掘古墓葬犯罪案件（9）。然而(rn r)，隨著近年來判處死刑的文物(wnw)犯罪案件數量的降低,文物(wnw)犯罪分子又日漸猖狂。2010年以來，河北邯鄲趙王陵、廣西桂林靖江王陵、山西曲沃天馬曲村遺址、河北滄州獻縣漢墓群、青海都蘭熱水墓群、陜西咸陽唐建陵、青海玉樹達那寺、陜西西安明惠王墓、湖北隨州擂鼓墩古墓群、江蘇徐州漢楚王墓群、湖北枝江青山墓群、陜西西安秦東陵等全國重點文物保護單位先后發生盜掘古墓葬、盜竊石刻文物案件，犯罪分子

14、在嚴打態勢下，公然侵害帝王陵墓、重要遺址和墓葬群，田野文物安全形勢嚴峻（10）。2008年4月至2009年1月，湖南省長沙市先后發生11起多達20座古墓葬遭到盜掘的惡性犯罪案件（即前文所述的林細生、劉勝利、龍壽云特大盜墓團伙案），嚴重破壞了珍貴的歷史文化遺存。2009年12月，全國9省區開展“全國重點地區打擊文物犯罪專項行動”，在半年中，公安機關共破獲各類文物犯罪案件540多起，其中僅盜掘古墓葬案件就有近400起。一些電視與平面媒體開設的鑒寶欄目刺激了文物收藏投資熱的升溫，也因而助長了盜墓犯罪的“市場需求”的增長。市面上和網絡上出現的盜墓題材的冒險小說，也令一些缺乏明辨是非能力和自控力的青少年

15、走上了挖墳掘墓的犯罪道路。另外，文物市場的調控和監督管理仍存漏洞，未能堅決取締非法文物市場，導致文物黑市甚至古玩舊貨市場成為滋養文物犯罪的溫床。對文物(wnw)犯罪的立法(l f)建議如上文所述，文物犯罪不僅就所侵犯的法益而言不能定性為經濟犯罪，而且盜掘(do ju)古墓葬、盜掘古文化遺址等文物犯罪也越來越具有強烈的暴力化趨勢，將這些犯罪說成是“經濟性非暴力犯罪”是不妥當的。盜墓犯罪分子頻頻以暴力抗拒執法，對文物保護人員、對公安民警的人身安全造成了嚴重的威脅。筆者建議，今后的刑法修正案即便不直接恢復盜掘古墓葬/古文化遺址/古人類化石/古脊椎動物化石罪的死刑，至少也應該折中一下，像將攜帶兇器搶奪

16、擬制為搶劫罪一樣，將攜帶兇器盜墓擬制為搶劫罪，用死刑的威懾力來遏制盜墓分子的暴力抗法，保護文物執法人員的人身安全。此外，一些犯罪分子使用炸藥炸開古墓以便實施盜墓，往往會使墓中的珍貴文物因爆炸的沖擊波而損毀，符合爆炸罪“實施爆炸造成公私財產損失”的構成要件，如果能再加上一條注意規定“以爆炸方式盜掘古墓葬致使文物嚴重損毀的，參照依照本法第一百一十五條第一款（情節嚴重的爆炸罪）的規定處罰。”，相信也將會對盜墓犯罪分子形成很大的心理威懾。結語(jiy)少殺、慎殺、盡可能地減少死刑的適用，是我國刑法的總體發展趨勢，也是人類文明的必然發展趨勢。然而，這并不意味著不顧我國國情，一味地只追求少判死刑乃至不判死

17、刑。對于一些人身危險性較小、不帶有暴力性的、真正的經濟性犯罪（如金融詐騙罪、虛開增值稅專用發票罪等），廢除死刑自然(zrn)是理所應當。然而，文物犯罪的危害后果不能像真正意義上的經濟犯罪那樣，以金錢來衡量。文物的損毀、流失對于中華民族民族文化、民族精神的危害(wihi)與打擊是無價的，是難以估量的。對于文物犯罪這種侵犯的法益并非市場經濟秩序而是社會管理秩序的偽經濟犯罪，筆者認為，目前仍有從嚴懲處、保留死刑進行威懾的作用，嚴懲武裝盜墓分子以保護文保執法人員的生命安全，并不違反刑法保護人權的基本準則。注釋：（1）人民網2011年全國兩會兩會快訊吳邦國：刑法修正案（八）取消了13個經濟性非暴力犯罪死刑罪名http:/2011/GB/214392/14106907.html（2）清龔自珍古史鉤沉