1、對提單權(quán)利憑證(pngzhng)的若干法律思考一、傳統(tǒng)提單物權(quán)憑證的反思所謂提單的物權(quán)憑證一直以來成為提單研究中的熱點問題，學(xué)者們不約而同探尋起該詞的來源。有學(xué)者指出，在普通法下并不存在“document of title to goods”的權(quán)威性定義，英美法學(xué)者較為一致的看法是，單證貿(mào)易中貨物的交付必須提交正本提單，這意味著提單轉(zhuǎn)讓就能轉(zhuǎn)讓對卸下貨物進行占有的權(quán)利，正是基于該原因(yunyn)提單被說成“document of title”，代表處于海上的貨物；同時也轉(zhuǎn)讓了對貨物的推定占有，即對貨物進行占有的權(quán)利。Mustill大法官曾有一段精辟的論述：提單是貨物擬制占有權(quán)（possess

2、ion）的象征或符號，和其他象征不同，通過背書和移交提單就能轉(zhuǎn)讓對貨物的擬制占有權(quán)，即提單是可轉(zhuǎn)讓的能打開“流動倉庫”的鑰匙；通過背書和移交，僅僅提單轉(zhuǎn)讓本身不能轉(zhuǎn)移提單所代表的貨物的財產(chǎn)權(quán)利，但可能構(gòu)成貨物財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓機制的組成部分。依據(jù)1992年英國海上貨物運輸法，提單的轉(zhuǎn)讓至少具有兩項法律效力：一是提單持有人一般具有依據(jù)合同起訴承運人的資格；二是提單持有人有權(quán)要求(yoqi)承運人向其交付貨物，即使承運人未將貨物交給貨物所有人，只要他依誠信將貨物交給合法持有并向自己出示提單的人，他就解除對貨物所有人承擔(dān)的義務(wù)。以上權(quán)威性的論述表明了提單作為“document of title”首先是一種

3、權(quán)利證書，這種權(quán)利證書的特點是權(quán)利與單證密切關(guān)聯(lián)，我國也有學(xué)者指出，“單證為請求權(quán)的產(chǎn)生、存在提供了自足性的證明，即單證本身就可以使請求權(quán)的產(chǎn)生與行使獲得完全證明?！?筆者認為提單的這種特性正是其有價證券性的體現(xiàn)：單證表彰著權(quán)利；權(quán)利緊緊依附于單證上；權(quán)利人唯有憑借證券才能行使權(quán)利。另外，與單證相結(jié)合的這項權(quán)利的性質(zhì)問題，即提單是債權(quán)證券抑或物權(quán)債權(quán)，在我國理論界與司法界也頗有爭議。近年來越來越多的學(xué)者傾向于提單的債權(quán)性，認為提單權(quán)利的相對人只能是承運人，權(quán)利的標的是承運人的運輸行為，這種觀點因最高法院在一起無單放貨案件中一改一審、二審的侵權(quán)定性為違約認定而在很大程度上得到普遍認可。就提單所表

4、彰權(quán)利的性質(zhì)而言，提單應(yīng)當屬于債權(quán)證券，傳統(tǒng)的提單物權(quán)憑證觀點受到?jīng)_擊，這表明我國海商法理論研究取得實質(zhì)性進步，從對提單現(xiàn)象的解釋性研究轉(zhuǎn)向較深層次的理論探索。但是，對提單的定位不應(yīng)當僅僅局限于運輸單證，在實踐中提單貫穿于買賣、運輸和結(jié)算諸多環(huán)節(jié)，我們不能人為地將運輸合同與國際貿(mào)易割裂開來看問題。提單債權(quán)的標的是承運人的行為，而該行為的標的是貨物，在法律上我們對物的關(guān)心不在于其實物形態(tài)或功能，而在于其權(quán)利狀態(tài)，這也是貿(mào)易合同當事人以及國際結(jié)算中有關(guān)當事人共同關(guān)心的問題。對賣方而言，單證貿(mào)易的象征性交付代替了實際交付，交付提單被視為完成交付義務(wù)，但買方接受提單只表明取得對貨物的占有權(quán)，在尚未實際

5、提取貨物前并沒有獲得實際占有權(quán)。從這層意義考查，提單代表了持有人對貨物的占有權(quán)，是一種物權(quán)憑證。此處的物權(quán)憑證表明提單這一憑證在一定層面上也表彰了權(quán)利人對單證下貨物的某種權(quán)利，但并不因此否認提單是據(jù)以交付的憑證這一根本屬性，恰恰相反，提單的這種物權(quán)憑證特性正是基于提單債權(quán)憑證基礎(chǔ)上而產(chǎn)生的，是一種附屬性權(quán)利。另外，當發(fā)生貨物滅失或承運人無單放貨后無法追回貨物的情況，提單持有人無法要求承運人交付原物，這時就提單能代表貨物而言，我們可以說提單喪失物權(quán)憑證功能，但提單作為債權(quán)憑證，提單持有人對承運人仍享有依據(jù)運輸合同關(guān)系要求賠償?shù)臋?quán)利。筆者認為，關(guān)于提單物權(quán)憑證的爭議不可忽視的一個關(guān)鍵點是討論的語境

6、問題，已往關(guān)于物權(quán)憑證的認識正是犯了這樣的錯誤，拿大陸法系關(guān)于物權(quán)的理論去分析普通法下的“document of title”,進而得出提單物權(quán)憑證的內(nèi)涵是所有權(quán)憑證或擔(dān)保物權(quán)憑證。經(jīng)過一番去偽存真、正本清源后，大家逐漸認識論提單的債權(quán)證券性質(zhì)，但似乎也沒有必要得出“把提單說成是物權(quán)憑證，不僅于法無據(jù)，而且于理不通，完全是一場歷史的誤會。” 只要大家明確討論問題的語境，對提單債權(quán)證券的特性有充分的理解，弄清提單物權(quán)憑證的確切內(nèi)涵，在語詞上作過多的糾纏是不必要的。筆者相信，通過討論將加強中國海商法界的溝通，也使得海商法領(lǐng)域的共同概念和共同語境得以確立，這些將為我國的海商法發(fā)展打下扎實的基礎(chǔ)。二、

7、對提單推定占有關(guān)系論的反思有學(xué)者認為，運輸合同的特性之一就是必然發(fā)生貨物占有的轉(zhuǎn)移，訂立運輸合同后，托運人將貨物的占有權(quán)轉(zhuǎn)移給承運人，由承運人實行對貨物的直接占有，屬合法的他主占有的情形。而托運人獲得對貨物的間接占有和自主占有，通過有形的提單將無形的托運人間接占有權(quán)表彰出來，托運人轉(zhuǎn)讓提單就是轉(zhuǎn)移了這種間接占有。持反對意見的學(xué)者認為提單代表的占有權(quán)與貨物的間接占有并不完全一致，提單持有人的占有權(quán)并不依賴于貨物的所有權(quán)，當提單持有人不是貨物所有權(quán)人時，他同樣有占有權(quán)，而所有權(quán)人的間接占有權(quán)也不因提單的存在而消失。進而提出法律可以直接將提單表彰的物權(quán)明確規(guī)定為一種“推定的直接占有權(quán)”，這種權(quán)利和提

8、單本身結(jié)合在一起，持有提單即享有此種占有權(quán)，喪失提單也就喪失這種占有權(quán)，提單正是在這種意義上可稱為“物權(quán)憑證”。筆者認為這兩種主張都從物權(quán)法的角度試圖對運輸合同下的貨物權(quán)利狀況作出描述，前者比較恰當?shù)胤从沉艘话氵\輸合同下的貨物權(quán)利狀況，即托運人雖不直接占有貨物，但對貨物始終享有控制權(quán)，充分體現(xiàn)托運人的間接占有權(quán)，我國合同法也明確規(guī)定，在貨物交付收貨人之前，托運人有權(quán)要求承運人中止運輸、返還貨物、變更到達地或者將貨物交給其他收貨人。而后一種主張則比較恰當?shù)胤从程釂蜗逻\輸合同的情況，即提單一旦介入到運輸合同中，承運人需要更多地服從提單的約束，交貨地點和收貨人的變更都必須以交回全套正本提單，以換取重

9、新簽發(fā)的提單，否則承運人將不能對抗原正本提單的持有人，這也是海商法律制度的特殊之處。此處提單所表彰出來的托運人的間接占有權(quán)將脫離權(quán)利人的意思而獨立存在，即提單簽發(fā)后托運人的這種間接占有權(quán)將讓位于提單的文義性，約束承運人與提單持有人的將是提單，而與托運人的間接占有權(quán)無關(guān)，據(jù)此，直接將提單權(quán)利定性為“推定的直接占有權(quán)”更能反映提單持有人的法律地位。在此筆者提出一點質(zhì)疑，所謂“推定的直接占有權(quán)”的內(nèi)涵是什么？從我國物權(quán)法理論中無法找到相應(yīng)的概念，筆者揣測其來源于英美法理論，意指由法律直接推定提單持有人享有對貨物的占有權(quán)。大陸法物權(quán)理論中有關(guān)于直接占有和間接占有的分類，理論上認為，間接占有是相對于直接

10、占有而言的一種概念化的占有，雖不能直接支配占有物，但也受到占有制度的保護；在占有物受到第三人侵奪時直接占有人與間接占有人都有權(quán)要求排除對其占有的侵害；在直接占有人與間接占有人間存在一定的法律關(guān)系，當該法律關(guān)系終止時間接占有人有權(quán)要求返還原物。 筆者認為此處的“推定的直接占有權(quán)”在我國物權(quán)法理論中指的是提單持有人依據(jù)提單取得的對貨物的占有權(quán)是一種原始取得，即非基于他人既存的占有而取得的占有，這種占有并不意味取得對物的所有權(quán)，與所有權(quán)的移轉(zhuǎn)無必然聯(lián)系。通過提單取得對貨物的占有權(quán)屬于一種原始取得，其特征是，提單持有人的這種占有權(quán)不是基于原占有人的意思，而是由法律直接賦予提單持有人的“法定占有權(quán)”，這

11、種權(quán)利不受原權(quán)利人意思瑕疵的影響。在此，我們可以參見美國法關(guān)于提單的規(guī)定，美國聯(lián)邦提單法第117條規(guī)定，“提單流通轉(zhuǎn)讓的有效性不因這種轉(zhuǎn)讓是出讓人違背義務(wù)而作出的，或提單所有人是因欺詐、事故、錯誤、脅迫、遺失、偷盜、惡意侵占等事實而喪失提單占有而受到損害，如果提單的受讓人或后繼受讓人出于善意支付了對價，而且不知道違背義務(wù)、欺詐、事故、錯誤、脅迫、遺失、偷盜、侵占的事實?！钡?11條規(guī)定，指示提單合法流通給他的人取得“將提單流通轉(zhuǎn)讓給他的人有的，或有權(quán)給善意付對價買方的對貨物的權(quán)利”。美國法下，承運人對提單持有人（善意并支付對價）的義務(wù)不受貨物所有權(quán)的影響，承運人的交付義務(wù)是絕對的，不因已向貨物

12、所有人作了交付而免除，注重保護提單的流通性，此時的提單物權(quán)與托運人的交付及貨物的現(xiàn)實占有沒有聯(lián)系，而是由法律直接作出規(guī)定，即“由法律推定的直接占有”。特別是在承運人已對提單持有人作了交付，但未注銷提單的情況下，承運人對善意的支付對價的提單持有人仍負有提單下的交付義務(wù)，這一規(guī)則充分反映提單占有權(quán)的法定性。另外，特別值得一提的是，我國已有學(xué)者起草了提單法的草案建議稿，并在其條款的設(shè)計中充分地體現(xiàn)了提單占有權(quán)的法定性，規(guī)定在以下情況下承運人基于下列情況的交付不得免除其對善意支付對價購買提單的任何人交付提單上記載的全部貨物的責(zé)任，不論該受讓人是在承運人交付之前或者之后取得提單，也不論貨物是否已經(jīng)交付有

13、權(quán)取得提單的人：（1）承運人在交付貨物（不論是全部或部分）后未收回或取消提單；（2）依據(jù)法院命令向提單遺失、被盜或毀損的人交付貨物?？傊釂问且环N與提單緊密結(jié)合的權(quán)利，具體而言，是一種由法律賦予的“法定占有權(quán)”，提單占有權(quán)的法定性充分體現(xiàn)了法律對于提單這種有價證券流通性的保護。三、對喪失物權(quán)功能說的反思目前我國司法實踐對承運人無單放貨案件的處理中，傾向于認為當承運人憑保函將貨物交付給買賣合同中的買方，托運人（賣方）得知情況后，根據(jù)買賣合同與收貨人協(xié)商改變付款方式等事宜進而達成協(xié)議，就標志著提單不再具有物權(quán)憑證的效力，此時的提單只是運輸合同的證明和貨物收據(jù)，托運人根據(jù)不再具有物權(quán)效力的提單向承

14、運人等有關(guān)方索賠貨物損失，法院不予支持；托運人和收貨人之間的買賣合同糾紛應(yīng)當另案解決。其中較為典型的案例是“科達瑪珠輪”無正本提單交貨提貨糾紛案，案中因單證不符，買方拒付貨款，并憑保函提取了貨物。賣方知道后與買方協(xié)商改變貨款支付方式，并收取了買方支付的部分貨款。因余款得不到償付，賣方依據(jù)其持有的提單起訴船舶代理人、買方（提貨人）和擔(dān)保人。海事法院認為貨物所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，賣方所持提單已喪失物權(quán)憑證的效力，判決駁回賣方的訴訟請求。這種主張認為，提單作為物權(quán)憑證，提單持有人必須憑正本提單提貨，承運人也必須憑正本提單交付貨物已構(gòu)成一項國際航運慣例。承運人未憑正本提單交貨給提單持有人造成損失，應(yīng)當承擔(dān)賠

15、償責(zé)任。但是某些特殊法律事實可能使提單喪失某項功能，提單持有人依據(jù)提單享有的權(quán)利也會受到削弱。 原告賣方在無單放貨后有兩種方式保護自己的權(quán)益：一是依據(jù)提單向侵犯其提單物權(quán)的承運人及其代理人和提貨人主張物權(quán)，恢復(fù)對貨物的有效控制和占有；二是在貨物已被買方實際提取的事實下，要求買方繼續(xù)履行合同，支付貨款。而賣方選擇了后者，雙方就付款方式重新達成協(xié)議，表明雙方不再以付款交單方式進行貿(mào)易結(jié)算，意味著賣方已放棄提單下貨物的所有權(quán)，提單也因此失去了物權(quán)憑證的功能。就該案的情況來看，買賣雙方之間原先已就貨款支付作出安排，一般認為，買方付款贖單后即取得提單，也就取得了對貨物的所有權(quán)。實際上，買方?jīng)]有支付貨款而

16、實際占有貨物，買方的違約行為剝奪賣方以貨物作為貨款擔(dān)保的權(quán)利，既違反買賣合同的約定，又因無法律和合同上的依據(jù)而獲得對貨物的占有，從而構(gòu)成對賣方貨物所有權(quán)的侵犯，即構(gòu)成侵權(quán)。事后雙方協(xié)議變更支付方式，買方的付款條件不以賣方提交提單為前提，但這一協(xié)議僅僅只是對支付方式的改變，并不能進而推出賣方放棄對貨物所有權(quán)的支配。雙方修改協(xié)議可以使買方的違約行為得到賣方的認可，但是買方對貨物的侵權(quán)事實并沒有被認可，買方取得對貨物的占有，不是基于賣方的自愿交付，而是通過承運人的無單放貨，買方非法占有了貨物。因此即使賣方喪失了對買方的違約之訴，也不喪失對買方的侵權(quán)之訴，除非買方已經(jīng)支付了貨款，從而使賣方的侵權(quán)賠償之

17、訴失去可追索的實際損失。由此可見，在買賣雙方之間達成新的支付協(xié)議也無法必然推斷出賣方已放棄提單下貨物的所有權(quán)，提單失去物權(quán)憑證功能的說法就無從談起。筆者從理論層面上對提單喪失物權(quán)憑證功能說，提出以下幾點商榷：首先，承運人向買方無單放貨，即使提貨人就是托運人原本意欲交付貨物的對象，也不意味這承運人就沒有錯誤交付。一則提單的可轉(zhuǎn)讓性使賣方在不能順利付款贖單的情況下，有可能對其交易行為作出新的安排。二則承運人的交付義務(wù)是憑單交付，即是以提單作為交付的前提條件。因此，在簽發(fā)提單的情況下，無單放貨違反了承運人對托運人交付方式的保證，交付對象即使沒錯，也已經(jīng)構(gòu)成承運人違反其對托運人的保證，因此可以說，無單

18、放貨就是錯誤交付。而且，提單法律屬性中最根本性的一條是承運人據(jù)以交付的保證，這既可以視為提單債權(quán)關(guān)系中承運人所負的保證義務(wù)，同時也是承運人在提單關(guān)系中的一項法定義務(wù)。我國海商法和海牙規(guī)則都很明確地規(guī)定，凡是海上貨物運輸合同和作為合同憑證的提單或者其他運輸單證中的條款降低承運人法定義務(wù)和責(zé)任的，均屬無效。更何況“買賣合同中的某些法律事實”又如何可以降低承運人的這種法定的義務(wù)。所以，所謂喪失物權(quán)憑證功能的說法違反我國現(xiàn)行法律，缺乏應(yīng)有的法律依據(jù)。其次，法院認為買賣合同中的某些法律事實可以影響運輸合同中提單本身的某些功能。認定“買賣合同中的某些法律事實可以影響運輸合同中提單本身的某些功能”， 實在是

19、將這兩種不同的法律關(guān)系混淆在一起。以買賣合同當事人的約定來確定提單持有人與承運人之間基于提單產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，顯然有背于合同法的基本原則，混亂了各種法律關(guān)系，使各有關(guān)當事人的權(quán)利義務(wù)難以確定，這可能導(dǎo)致人們對法律關(guān)系認識上的混亂。從貿(mào)易實踐來看，托運人作為賣方，在得知無單放貨的事實后，與買方聯(lián)系，希望通過協(xié)商取得貨款的行為也理所當然的，只是涉及買賣合同關(guān)系而不涉及運輸合同關(guān)系。但買賣雙方的協(xié)議行為并不意味著對承運人無單放貨行為的認可，此時的托運人作為提單持有人享有對提單貨物的占有權(quán)。如果通過買賣合同的協(xié)商，賣方得到了貨款，則賣方由于沒有實際損失而無法要求承運人承擔(dān)無單放貨的責(zé)任，客觀上減少了糾紛

20、和訴訟，提單持有人積極減少損失的行為并不能改變承運人無單放貨的違約或侵權(quán)的行為性質(zhì)。如果認定買賣雙方的協(xié)商行為將導(dǎo)致賣方作為托運人喪失向承運人的訴權(quán)，那么托運人就喪失了這種選擇的可能性，而直接選擇向承運人追究無單放貨的責(zé)任。法律上沒有必要限制托運人只能向買方或只能向承運人請求的權(quán)利，而事實上托運人也不可能獲得雙份賠償?shù)暮锰?。再次，從承運人的角度來看，并沒有額外加重責(zé)任，承運人對無單放貨的責(zé)任是明確的，可以預(yù)見的。提單持有人向買方等其他方索賠成功，事實上可以減輕承運人的責(zé)任；如果沒有索賠成功，也只是要求承運人承擔(dān)他本該承擔(dān)的責(zé)任，談不上不公平，也談不上將貿(mào)易合同中的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給承運人。反之，允許承

21、運人依據(jù)提單以外的事實來判斷交貨對象，所謂“無單放貨不一定是錯誤交付”， 對承運人而言反而增加其責(zé)任與風(fēng)險，使原本簡單、確定的交付規(guī)則變得含糊不清；而不確定的規(guī)則使承運人的僥幸心理增加，進一步擴大其無單放貨的機會和風(fēng)險，影響承運人的信用，同時也損害提單的制度基礎(chǔ)。另外，對于買方的默示放棄的推定在法律上也沒有充足的依據(jù)。從法理上講，民事法律行為的核心是意思表示，意思表示可以采取明示或默示方式，后者指由表意人實施某種作為或不作為行為，由相對人間接地依據(jù)法律規(guī)定、習(xí)慣或合同約定，推知其意思的表示形式。賣方向買方作出的或明示或默示的意思表示何以被承運人視為放棄所有權(quán)，進而放棄對承運人的訴權(quán)。這種沒有依

22、據(jù)的推論會極大損害賣方或提單持有人的合法權(quán)利，也會減損提單的信譽。最后，從維護提單信譽角度來看，只有承運人堅持憑單放貨，提單的制度基礎(chǔ)才能穩(wěn)固。我國80年代因疏港的需要，交通部曾發(fā)文采取憑提單副本加保函放貨的做法；而目前由于運輸條件的改變，提單流轉(zhuǎn)速度低于貨物的流轉(zhuǎn)使得憑保函放貨成為許多船公司的融通做法。這一做法的客觀存在是否意味著對無單放貨的認可，筆者認為，憑保函放貨并沒有實際免除承運人的憑單交付責(zé)任，不管對保函本身的效力如何認定，保函無論如何不得對抗提單持有人，承運人對提單持有人仍負有交付義務(wù)；保函只是賦予承運人減輕無單放貨責(zé)任的權(quán)利，而是否能達到效果，除存在商業(yè)上的風(fēng)險外，還存在保函是否有效的法律上的風(fēng)險。因此，可以認為憑單放貨這一國際上一貫堅持的基本規(guī)則并沒有因運輸條件的改變而被拋棄。反觀我國理論界與司法界存在的以喪失物權(quán)功能否定憑單放貨的認識，實在有害提單制度的基礎(chǔ)。筆者認為，所謂“喪失物權(quán)憑證的功能”的說法沒有法律依據(jù)，法院應(yīng)當將立法精神貫徹到司法實踐中去，建立和完善我國的提單法律制度，使之與國際接軌，為我國加入世界貿(mào)易組織、參