1、自考國際私法復習重點（2017年3月）注意：中華人民共和國涉外民事關系法律適用法已于2011年4月1日施行題型：單項選擇題30*1+多項選擇題5*2+簡答題4*6+論述題1*12+案例分析題2*121. 涉外民事關系：凡民事關系的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關系的標的物在外國領域內的；產生、變更或者消滅民事權利義務關系的法律事實發生在外國的。（主體、客體、內容）2. 法律沖突：對同一涉外民事關系因所涉各國立法不同且都有可能對它進行管轄而產生的法律適用上的沖突。20120712”（1）產生原因：u#在現實生活中大量出現含有涉外因素的民事關系；u #所涉各國民法上的規定不

2、同；u #司法權的獨立；u#國家為發展對外民商事關系，須承認內外國法律的平等，亦即有必要在一定范圍內承認所涉外國法的域外效力。（2） 幾種不同性質的法律沖突： #區際法律沖突：一國內部不同地區的法律制度之間的沖突。如一國兩制。u #人際法律沖突：一國之內適用于不同宗教、種族、不同階級的人的法律之間的沖突u #時際法律沖突：可能影響同一涉外民事關系的新舊、前后法律之間的沖突。20100412”（3） 法律沖突解決的歷史發展階段/解決方法：2014076”u #依本國的沖突規范解決法律沖突（間接調整）u #依統一沖突規范解決法律沖突（間接調整） #依統一實體法解決法律沖突：通過制定統一的實體規范，

3、消除彼此在民商法的歧異（直接調整方法）3.國際私法的名稱：大陸國際私法；英美沖突法，立法上為“涉外民事法律適用法”。學說史上：學說法，法則區別說、外國法適用論、法律的場所效力論、法律的域外效力論等。4.國際私法包括的規范：外國人民事法律地位規范；沖突規范（最基本、最主要的組成部分；國際私法的本體部分最基本的規范）；統一實體規范；國際民事訴訟與國際商事仲裁程序規范。5.國際私法的淵源：2013046”2014106u #國內立法 #國內判例（中國不承認其作為淵源）u #國際條約u #國際慣例 #國際私法之原則和一般法理及學說（中國不把抽象的一般法理和學說作為其淵源）6.國際私法的基本原則2016

4、046” #主權原則：承認和尊重國家在處理涉外經濟、民事關系時的法律適用和行使國際民事管轄權的獨立自主的權利。u #平等互利原則u #國際協調與合作原則 #保護弱方當事人合法權益的原則7.國際私法的國內立法史： #最早制定沖突規則：1756年巴伐利亞法典和1794年普魯士法典 #1804年法國民法典：把“法則區別說”改為“國籍國法”；通過單邊沖突規范只規定對什么問題適用法國法分散立法式規定沖突規范u #1896年德國民法施行法：世界上第一部成文國際私法單行法規。 #中國第一部國際私法立法：1918年北洋政府，法律適用條例8.國際私法的國際立法史： #就統一沖突法與程序法而言，最有成效、最有影響

5、的是海牙國際私法會議。 #專門從事私法統一工作的國際組織：國際統一私法協會、聯合國國際貿易法委員會9.國際私法的學說史（1） 意大利的法則區別說：世界上最早的、完整的國際私法理論，代表人物：巴托魯斯。（2）法國的法則區別說：杜摩蘭“意思自治”原則（3）荷蘭的國際禮讓說：法國博丹提出，胡伯將思想系統化，提出著名的三原則2014106”u $任何主權者的法律必須在其境內行使，并且約束其臣民，而在境外則無效u $凡居住在其境內的，包括常住的與臨時居住的人，都可視為該主權者的居民 $如果每一國家的法律已在其本國的領域內實施，根據禮讓，行使主權權力者也應讓它們在內國境內保持其效力，只要這樣做不致損害自己

6、及其臣民的權利或利益。（4）德國的薩維尼的法律關系本座說：近代國際私法之父；法律關系的“重心”以及與法律關系存在最密切、最重要的聯系出發。現代羅馬體系（第8卷）中出現。（5）英國的既得權說：代表人物，戴西（6）美國的庫克的“本地法”說：沖突法的邏輯學與法律基礎，內國法院適用或承認與執行的，只是一個由它自己的法律所創設的權利。10.當代國際私法的新發展u#國際私法范圍的擴大與內容的不斷豐富u #國際私法各個分支學科的形成u#國際私法趨同化傾向不斷加強，比較國際私法迅速發展u #對傳統沖突法及其學說改造的深化u #國際私法的國內法典日漸增多11.沖突規范/法律選擇規范/法律適用規范：指定某一涉外民

7、事關系應適用哪一國家或地區的法律的規范。國際私法的特有、唯一的規范形式；間接調整涉外民事關系的法律規范。其結構為：范圍（指定原因/連接對象/問題的歸類）+準據法（通過連接點來指定）12.沖突規范的類型：因指定準據法的方式不同可分為2012046”u#單邊沖突規范：直接規定某種涉外民事關系只適用內國法或只適用外國法的沖突規范。u#雙邊沖突規范：并不直接規定某種涉外民事關系適用內國法還是外國法，而只抽象地規定一個指引確定準據法的連結點，表明什么問題應適用何地法律，至于準據法是內國法還是外國法，取決于連結點在內國還是某外國。u #重疊適用準據法的沖突規范：對“范圍”所指的法律關系或法律問題必須同時適

8、用兩個或兩個以上連結點所指向國家的法律的沖突規范。u#選擇適用準據法的沖突規范：包含兩個或兩個以上的連結點，但只需選擇適用其中一個連結點所指定的國家的法律來處理某一涉外民事關系。分為無條件地選擇適用和有條件地選擇適用（連接點有主次/先后順序之分）13. 準據法表達公式/系屬公式/沖突原則：（1） 屬人法：當事人的國籍和住所（2）物之所在地法（3）行為地法：合同締結地法；合同履行地法；侵權行為地法；婚姻締結地法；立遺囑地法。2012076”（4）法院地法：主要解決涉外訴訟程序方面的法律沖突問題+實踐中的實體問題（5）旗國法（6）當事人合意選擇的法律（7）與案件或當事人有最密切聯系的國家的法律14

9、.連接點：2010076”2015106”2016046”連接點/連接根據/連接因素：是指沖突規范中就范圍所指法律關系或法律問題制定應適用何種法律所依據的一種事實因素。法律意義：u形式上：是沖突規范中將范圍中所指法律關系與某一法律聯系起來的一種紐帶或媒介。每一條沖突規范中至少有一個連接點，才能發揮其特有的指定準據法的作用。u實質上：這種紐帶或媒介反映了該法律關系與某一法律之間存在著內在的、實質的或合理的聯系或隸屬關系。連接點的選擇：住所地、國籍、慣常居所地、營業所、行為地、物之所在地、法院地15.法律選擇的方法u依法律的性質決定法律的選擇：來源巴托魯斯的法則區別說u 依法律關系的性質決定法律的

10、選擇：薩維尼首創的理論u 依最密切聯系原則決定法律的選擇u依“利益分析”或“利益導向”決定法律的選擇：美國柯里 要求國家的實體法u依案件應取得的結果決定法律的選擇 規則直接進行選擇的方法 依有利于判決在外國得到承認與執行和有利于求得判決一致決定法律的選擇u 依當事人的自主意思決定法律的選擇：法國杜摩蘭首先提出16. 識別：2014046”是指依據一定的法律觀點或法律概念，對有關事實的性質作出“定性”或“分類”，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應援引哪一沖突規范的法律認識過程。識別沖突產生的原因：不同國家的法律對同一事實賦予不同的法律性質，從而可能會導致適用不同的沖突規范u不同國家對同一沖突規范

11、中包含的概念的內涵理解不同不同國家的法律往往將具有相同內容的法律問題分配到不同的法律部門由于社會制度或歷史文化傳統的不同，不同的國家有時具有不同的法律概念或一個國家所使用的法律概念是另一個國家所沒有的情況。識別的依據/解決識別沖突的主張：2014046”法院地法說：根據法院地國家的實體法進行識別，德國學者卡恩法國學者巴丁首先提倡u準據法說：法國的德帕涅和沃爾夫所主張。分析法學與比較法說：依據分析法學的原則和在比較法學的基礎上形成的一般法律原則或“共同認識”來進行。德國的拉貝爾和英國的貝克特等主張。u個案識別說u功能識別說17.沖突規范運用中的幾個一般性問題：反致：法國“福爾果案”，甲乙（一級反

12、致）u轉致：甲乙丙（二級反致）u間接反致：甲乙丙甲18. 先決問題/附帶問題：指法院在解決當事人之間的爭訟問題時，得以首先解決另一個問題為條件。該爭訟的問題稱為“本問題”或“主要問題”，需要首先予以解決的問題稱為“先決問題”。構成要件：2010046”u主要問題依法院地國的沖突規則，應適用外國法作為準據法；該問題本身具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并有自己的沖突規則可以適用；u依主要問題準據法所屬國適用于該問題的沖突規則和依法院地國適用于該問題的沖突規則，會選擇出不同國家的法律作準據法，得出完全相反的結論，并使主要問題的判決結果不同。先決問題的準據法：2015046”u#依

13、主要問題準據法所屬國沖突規范來選擇先決問題的準據法，以梅希奧、溫格勒、羅伯遜、沃爾夫、安東為代表。u#主張以法院地國家的沖突規范來指定先決問題都額準據法，以拉布、莫利、努斯鮑姆、科馬克為代表u #根據具體情況處理：按先決問題與哪個法律有著更密切的聯系。19. 法律規避/法律欺詐:涉外民事關系的當事人為了利用某一沖突規范，故意制造出一種連結點，以避開本應適用的準據法，并使得對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。著名的判決：1878年法國最高院對鮑富萊蒙訴比貝斯柯一案。構成要件有：u#主觀：當事人規避某種法律是有目的、故意的；u#從規避的對象：當事人規避的法律是本應適用的強行法或禁止性的規

14、定；u#從行為方式：當事人規避法律是通過有意改變連結點或制造某種連結點來實現的，如改變國籍、住所或物之所在地等；u#從客觀結果：當事人已經因該規避行為達到了對自己適用有利的法律的目的。20.法律規避的效力問題：在國際私法領域內，法律規避現象時有發生，對各國的法律尊嚴造成沖擊。但對于法律規避的效力問題，各國在立法、理論和實踐方面卻存在分歧，主要有兩種情況：20100712”（1）法律規避行為有效。早期的一些學者，如華赫特、魏斯等并不以為國際私法上的法律規避是一種無效的行為。雙邊沖突規范承認可以適用外國法，也可以適用內國法，那么內國人為使依內國實體法不能成立的法律行為或法律關系得以成立，前往某一允

15、許為此種法律行為或成立此種法律關系的外國，設置一個連結點，以達到適用對自己有利的法律的目的，并未超越沖突法所允許的范圍，也并不與沖突法相抵觸。（2）法律規避行為無效。主張法律規避行為是無效行為的學者則認為，法律規避行為的目的是逃避內國實體法的強制性規定或禁止性規定，且是通過欺詐行為來實現的，是一種違反公共秩序的行為；另外，根據“欺詐使一切歸于無效”原則，應否定法律規避行為的效力。目前各國出于對法律正義價值的追求和對本國法律尊嚴的維護，都通過立法或司法實踐對法律規避加以禁止或限制。但在對法律規避行為加以禁止的國家中又可分為兩類：u ￥只規定禁止規避本國（法院國）的強行法。u￥規定禁止規避本國強行

16、法和外國強行法。值得注意，有一些國家只認為借該規避行為（如改變國籍或住所）而成立或解除的法律關系無效；至于被改變的連結點是否同樣無效（如前述的德國國籍是否有效），則應由改變后的連結點所在國家的法院決定。21.中國有關法律規避的規定：未作明文規定，但最高院民通意見第194條：“當事人規避我國強制性或禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法律的效力。”20100712”規避外國法律的行為，其效力根據具體情況而定。22.外國法的查明：2014046”是指一國法院根據本國的沖突規范指定應適用外國法時，如何查明該外國法的存在和確定其內容。查明方法：當事人舉證證明。英美等國家不是將外國法看成法律，而是視為當

17、事人用來主張自己權利的事實。u法官依職權查明，無需當事人舉證。如意大利、荷蘭法官依職權查明，但當事人亦負有協助的義務。如德國、瑞士、土耳其、秘魯。（較為合理的做法）23.外國法不能查明時的法律適用：直接適用內國法（大多數國家采用）；推定外國法與內國法相同（英美法院）；駁回當事人的訴訟請求或抗辯；適用與本應適用的外國法相似的法律；適用一般法理；輔助連接說。24.外國法的錯誤：沖突規范的錯誤；適用外國法本身的錯誤。25.中國有關外國法查明的規定：人民法院有責任查明外國法的內容，當事人也有舉證的責任。u由當事人提供由我國訂立司法協助協定的締約方對方的中央機關提供u由我國駐該國使領館提供u由該國駐我國

18、使館提供u由中外法律專家提供。通過以上途徑不能查明的，適用我國法律（法院地法律）。26. 公共秩序：排除或否定適用外國法的作用，保護本國公共秩序不受侵犯的“安全閥”。u德國薩維尼：將公共秩序的運用當作一種沖突法的例外情況來對待。意大利孟西尼提出國際私法三個基本原則：國際原則、公共秩序原則、意思自治原則u瑞士布魯歇：明確提出國內公共秩序法和國際公共秩序法的概念。27.公共秩序的立法方式：2012046”u間接限制的立法方式。這種立法明確規定內國某些法律具有絕對強行性或必須直接適用于有關涉外民事關系，從而表明它具有當然排除外國法適用的效力。u直接限制的立法方式。（中國）在國際私法中明確規定，外國法

19、的適用不得違背內國公共秩序，如違背即不得適用。并未明確何謂公共秩序，需要法官在具體案件中根據實際情況作出裁量，因而具有較大的靈活性或彈性。u 合并限制的立法方式。是在國內立法中兼采間接限制和直接限制兩種立法方式。幾乎為各國通用。28. 外國人民事法律地位的幾種主要待遇制度一般通過國內立法和國際條約規定（1）國民待遇（2）最惠國待遇：給惠國承擔條約義務，將它已經給予或將來給予第三國（最惠國）的公民或法人的優惠同樣給予締約他方（受惠國）的自然人或法人。最惠國待遇的例外： 國給予鄰國的特權與優惠。u 邊境貿易和運輸方面的特權與優惠。 有特殊的歷史、政治、經濟關系的國家間形成的特定地區的特權與優惠。如

20、歐洲的比、荷、盧集團各成員國之間有一些特權和優惠，便在最惠國待遇的例外之列。 經濟集團內部各成員國互相給予對方的特權與優惠。如歐盟成員國之間互相享有的特權和優惠（3） 歧視待遇和非歧視待遇（4）互惠待遇29.自然人國籍沖突的解決：2014106”u同時具有外國國籍和內國國籍時，以內國國籍為主。u具有兩個以上不同的外國國籍時：以最后取得的國籍優先（泰國）；以當事人住所或慣常居所所在地國籍優先；以與當事人最有密切聯系的國籍優先。u國籍的消極沖突：主張以當事人住所所在地國家的法律為其本國法。30.中國：自然人具有兩個以上國籍的，適用有經常居所的國籍國法律；在所有國籍國均無經常居所的，適用與其有最密切

21、聯系的國籍國法律。自然人無國籍或者國籍不明的，適用其經常居所地法律。涉外19條31.自然人住所的法律沖突2013046”因各國法律對住所的具體規定以及對事實認定不盡一致，自然人的住所也與自然人的國際一樣存在法律沖突。并有積極沖突和消極沖突之分。住所的積極沖突是指一個人同時具有兩個或兩個以上的住所；而一個人同時無任何法律意義上的住所，則稱住所的消極沖突。32.自然人住所沖突的解決：2013076”u發生內國住所與外國住所間的沖突時，以內國住所有限，不管取得的先后時間u發生外國住所之間的沖突時，如果是異時取得的，一般以最后取得的住所有限，如果是同時取得的，一般以設有居所或與當事人有最密切聯系的那個

22、國家的住所為住所u住所消極沖突：一般以當事人的居所代替住所；無居所或居所不明時，把當事人現在所在地視為住所。u 中國有關住所沖突的解決原則：戶籍所在地的居住地為住所，如經常居住地與住所不一致的，經常居住地視為住所。（連續居住一年以上的地方，醫院除外）；最高院民通意見183條：當事人有幾個住所的，以產生糾紛的民事關系由最密切聯系的住所為住所。33.中國涉外自然人行為能力的法律適用2012076”u自然人的民事權利能力、民事行為能力、宣告死亡或失蹤，適用經常居所地法律。u自然人從事民事活動，依照經常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的

23、除外。涉外民事關系法律適用法u 中國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律。u定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內所為，適用我國法律；在定居國所為，可以適用其定居國法律；u外國人在我國領域內進行民事活動，如依其本國法律為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應當認定為有民事行為能力；u無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居，適用其住所地國法律；u票據債務人的民事行為能力，適用其本國法律。票據債務人的民事行為能力，依照其本國法律為無民事行為能力或者為限制民事行為能力而依照行為地法律為完全民事行為能力的，適用行為地法律。34.確立法人國籍的標準

24、：u對外國法人國籍：采用注冊登記國說。u中國內國法人國籍：采用法人成立地和準據法復合標準。只有依照中國法律且在中國境內設立35. 外國法人認許的程序：2011046”2014076”u 特別認許程序：中國，即先經批準，再行登記u概況認許程序（相互認許程序）：即內國對屬于某一特定外國國家的法人概括地加以認可。u一般認許程序：即凡依外國法已有效成立的法人，不問其屬于何國，只需根據內國法規定，辦理必要的登記或注冊手續，即可在內國活動的權利u 分別認許程序36.中國有關外國法人許可的規定：臨時來華進行經貿活動（一般認許）；在中國直接投資（不存在認許）；在中國進行連續的生產經營活動37.中國關于法人屬人

25、法的確定：注冊登記國；當事人有兩個以上營業所的，以產生糾紛的民事關系有最密切關系的營業所為準；沒有營業所的，以其住所或經常居住地為準。38. 法人屬人法的適用范圍：2011076”2015106”u 法人的成立和法人的性質u法人的權利能力（中國：外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定。外國法人在我國領域內進行的民事活動，必須符合我國的法律規定）u 法人的內部體制和對外關系u 法人解散時，其財產的歸屬問題u法人的合并或分立對前法人債務的繼承問題等。39. 我國：代理適用代理行為地法律，但被代理人與代理人的民事關系，適用代理關系發生地法律。當事人可以協議選擇委

26、托大于適用的法律。涉外民事關系法律適用16條40.關于代理法律適用的海牙公約2010046”20150412”（1）公約的適用范圍：u公約第1條：適用于“一個人即代理人有權代表另一個人亦即本人的利益與第三人進行交易或打算進行交易”。包括普通法上的隱名代理、大陸法系法律上的間接代理、商業代理、非商業代理。（2） 公約調整的代理關系：代理人與本人內部關系；本人或代理人與第三者的關系（3）一般條款和最后條款強行性使用，公共秩序保留不接受反致、轉致和間接反致。41. 物之所在地法原則：14世紀意大利巴托魯斯在法則區別說率先提出。不動產物權置于物之所在地法支配。42.特殊情況下的物或財產的法律適用201

27、5106” 外國法人在自行終止或被法人國籍國解散時的財產：不應適用物之所在地法，而應依其屬人法解決。但外國法人在所在地因侵害當地國家利益而被內國取締時，其財產處理通常適用內國法。u與人身關系密切的財產：如涉外遺產繼承，分為動產和不動產，概依被繼承人的屬人法處理，排斥物之所在地法。u無主土地上的物的物權u 國家財產u運輸中的動產物權：當事人可以協議選擇；未選擇的，適用運輸目的地法律。涉外38條u 動產物權適用的法律：協議選擇；未選擇的，適用法律事實發生時動產所在地法律。涉外37條43.中國關于物權法律適用的規定2014106”u民法通則144條：不動產的所有權，適用不動產所在地法律。u 最高人民

28、法院關于貫徹執行若干問題的意見（試行）186條：不動產的所有權、買賣、租賃、抵押、使用等民事關系，應適用物之所在地法。u海商法270條：船舶所有權的取得、轉讓和消滅，適用船旗國罰法律。271條：船舶抵押權適用船旗國法律。船舶在光船租賃以前或者光船租賃期間，設立船舶抵押權的，適用原船舶登記國的法律。u民用航空法185條：民用航空器所有權的取得、轉讓和消滅，適用民空航空器國籍登記國的法律。186條：民用航空器抵押權適用民用航空器國籍登記國的法律；187條：民用航空器優先權適用受理案件的法院所在地法律。44. 物之所在地法的適用范圍2010076”u #物為動產或不動產的識別u #物權的客體范圍u

29、#物權的種類和內容 #物權的取得、變更和消滅的條件u #物權的保護方法45.破產宣告的地域效力上的三種不同理論與實踐2015046”u普及破產主義：單一破產制國家主張。起源法國“破產之上再無破產”u地域破產主義：復合破產制的國家主張u 折中主義：兼采普及破產主義和地域破產主義46.信托的準據法：首先是當事人自主選擇的法律；后是與信托有密切聯系的國家的法律。47.商標權的法律適用：應適用商標注冊地法律，商標實行注冊在先原則的國家采取的法律適用原則。48.保護工業產權巴黎公約：國民待遇；優先權原則；強制許可原則；專利、商標獨立原則；臨時性保護。49.保護文學藝術作品伯爾尼公約：20110412”u

30、國民待遇原則。伯爾尼公約首先確立了“雙國籍國民待遇”原則。雙國籍是指作者國籍和作品國籍。即如果作者為某一成員國的國民，則無論其作品在哪個國家出版，或者如果作品首次出版在某一成員國，或者作者是非成員國人但是在成員國有慣常住所，在其他成員國均享有各該成員國給予其本國國民作品的同等保護。2012046”u 自動保護原則:國民待遇而享有版權不需要履行任何手續，也不要求加注任何主張權利保護的標志。公約成員國作者的作品一經產生，或非成員國的作品一經在成員國首次出版，便自動受到有關成員國的保護u版權獨立原則:即享有國民待遇的作者在公約任何成員國所取得的版權，均依照“權利要求地法”，而不依“作品來源地法”去保

31、護。50. 世界版權公約：附條件的自動保護原則（具備一定形式：版權標記，如文學“C”，錄制品“R”“C”；首次出版的年份、版權所有人的姓名）；版權的保護期（作者死后25年或作品發表后25年；攝影作品和實用藝術作品不得少于10年）；無追溯力原則。沒有實行自動保護原則；版權保護期比較短。51.保護知識產權的國際組織：u世界知識產權組織（WIPO）：當今國際上最重要的世界性保護知識產權組織。u 世界貿易組織：關稅及貿易總協定的基礎上建立的，烏拉圭回合談判。52.合同準據法：確定合同的成立與效力的法律適用。杜摩蘭“意思自治”說，合同準據法進入第二個階段；英國學者于19世紀末、20世紀初提出“合同自體法

32、”，進入以合同原則上應適用當事人協議選擇的法律，未選擇時應適用與合同最有密切聯系點額法律，為第三個歷史發展階段。53.對于國際合同當事人的締約能力應適用的法律，國際私法的觀點2012076”u 適用締約地法。場所支配行為（任意法）u適用當事人屬人法。u在多種法律中選擇適用.54.中國有關涉外合同法律適用的規定20120412”2016046”（1）當事人意思自治原則是涉外合同法律適用的首要原則，中國把當事人意思自治原則作為合同法律適用的首要原則。但在具體運用上，中國又有著自己的點：20130412”2015046”u關于法律選擇的方式：我國規定必須是明示或經雙方協商一致的，排除了默示選擇的方式

33、。u關于法律選擇的時間和范圍：當事人在訂立合同時，至人民法院受理案件后開庭審理以前，當事人可以協議選擇合同所適用的法律，可以是中國法，也可以是港澳地區的法律或者是外國法，但只能是現行的實體法。u 中國法律對于在中國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，不允許選擇適用外國法。u當事人選擇處理“合同爭議”的法律（即關于合同準據法的適用范圍）：我國法律在這個問題上采用“分割論”，即除合同形式和了當事人的締約能力外，當事人協議選擇的法律適用于其他所有可能發生的涉外合同爭議事項。u 關于合同形式問題：中國對于自己的涉外經濟合同要求十分嚴格，如涉外經濟合同法第

34、7條規定：“當事人就合同條款以書面形式達成協議并簽字，即為合同成立。通過信件、電報、電傳達成協議，一方當事人要求簽訂確認書的，簽訂確認書時，方為合同成立。u關于締約能力：依1988年最高人民法院關于貫徹執行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見(試行的規定精神，涉外合同當事人的締約能力原則上應適用當事人的本國法，但行為地法認為有行為能力的也應認為有行為能力，也是排除當事人意思自治原則的。（2）當事人未選擇法律時最密切聯系原則的適用：中國合同法第126條、民法通則第145條、海商法第269條及民用航空法第188條都規定：當事人沒有選擇（法律）的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。為了給法院提

35、供一個最密切聯系的標準，基本上根據目前國際社會通行的“特征履行說”。如：u國際貨物買賣合同：一般適用合同訂立時賣方營業所所在地法律；符合條件：買方營業所所在地法律。u 銀行貸款或擔保合同：貸款銀行或擔保銀行所在地的法律u 保險合同：保險人營業所所在地的法律u 加工承攬合同：加工承攬人營業所所在地的法律u 技術轉讓合同：受讓人營業所所在地的法律u 工程承包合同：工程所在地的法律u科技咨詢或設計合同：委托人營業所所在地的法律u 成套設備供應合同：設備安裝運轉地的法律u 代理合同：代理人營業所所在地的法律u不動產租賃、買賣或抵押的合同：不動產所在地的法律u 動產租賃合同：出租人營業所所在地的法律u

36、倉儲保管合同：倉儲保管人營業所所在地的法律（3）國際條約和國際慣例的適用：中國民法通則第142條、海商法第26條、民用航空法第184條及票據法第96條等都規定，對相關的涉外民商事關系指定應適用中國法律時，如中國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定（中華人民共和國聲明保留的條款除外）；中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或參加的國際條約未作規定的，可以適用國際慣例。55.聯合國國際貨物銷售合同公約：目前我國締結并核準的調整國際貨物買賣關系的統一實體法公約。201304材料分析題u應受當事人所選擇的法律支配。u適用締約時賣方營業所在國的法律。但合同談判和

37、簽訂在該國進行；合同約定賣方須在該國履行義務；合同主要是根據買方確定的條款并通過投標而締結，則適用買方營業地所在國法律。u如貨物銷售合同的當事人一方或雙方的營業地在一個非締約國境內，而根據該國的國際私法規則，合同應適用某一締約國的法律，那么該合同也應受公約的支配。56.通用術語（參考國際經濟法概論）裝運港交貨：FOB（船上交貨）；CIF（成本、保險費、運費）；CFR（成本加運費）向承運人交貨：FCA（貨物承運人）；CPT（運費付至）；CIP（運費、保險費付至）海牙規則：不完全過失責任；漢堡規則：完全過失原則57.提單：提單是承運人收到承運的貨物并裝上船后，簽發給托運人的單證。2011046”法

38、律特征/法律意義：u是國際海上貨物運輸合同的證據u 是承運人收到承運貨物的收據u 是所記載貨物的物權證明58.解決票據法律適用問題的日內瓦公約有關票據法律適用的主要內容：2014046”日內瓦公約既有統一實體法公約，又有統一沖突法公約。統一沖突法公約則就票據的法律適用為題作出規定，其主要內容包括：u票據行為能力，適用當事人的本國法，允許反致和轉致；依前項規定所適用的法律，當事人欠缺行為能力，但依簽字地法由行為能力，應認為當事人有行為能力。u票據行為方式：一般依該行為的簽字地國發，但支票行為可選擇適用簽字地國法或付款地國法；如票據行為依前項規定的規定并未有效，但后續行為與當地法律的規定相符，則后

39、續行為不能因前一行為的不合形式而被認為無效；締約國得規定其國民在外國所為的票據行為，如系依照其本國法所規定的方式，則對其國境內的其他國民，應為有效。u關于票據債務：公約規定，票據主債務由付款地法支配，從債務由簽字地法支配。u 簽字人行使追索權的期限，依出票地的法律來決定。59.侵權行為法律適用的一般理論：2013076”20140712”u#行為地法說。早在意大利法則區別說時代，便主張對侵權之債以行為地法為其準據法。更為重要的一點是，只有適用行為地法，才能判斷相關行為是否不法及行為人應承擔的法律后果的最公正標準。u#法院地法說。有學說認為，侵權與刑罰上的犯罪在性質上相同或類似，由于刑法不具域外

40、效力，侵權行為地亦當不為法院國采用，從而提出了應以法院地作其準據法的理論。u#最密切聯系說/侵權行為自體說。英國著名國際私法學家莫里斯提出。隨著社會的進步，各國人口流動日益頻繁，跨越國境的民商活動日益增多，侵權案件的復雜性已使對其準據法的選擇不可能用一個機械的沖突規則來涵蓋了，因而在現實的審判活動中，最常見的仍然是適用行為地，但如能有一個更富有靈活性的沖突規則，既可適用于通常的情況，又可滿足例外#的需要，當更有價值。60.中國關于涉外侵權的法律適用規則：2016106u侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律。侵權行為發生后，當事人協議選擇適用法律的，按

41、照其協議。涉外民事關系法律適用法44條u侵權行為地的法律包括侵權行為實施地法律和侵權結果發生地法律。如果兩者不一致時，法院可以選擇適用。u 中國法律不認為在中國領域外發生的行為是侵權行為的，不作為侵權行為處理。61.幾種特殊的侵權行為：u海上侵權行為；公海適用法院地法（英美）；領海侵權適用領海國法（侵權行為地法）。我國海商法273條：船舶碰撞的損害賠償，適用侵權行為地法律；在公海發生即適用受理案件的法院所在地法律；同一國籍的船舶，無論何地，適用船旗國法律。u國際油污損害：1969年國際油污損害民事責任公約，采取舉證責任倒置原則u 空中侵權行為u涉外公路交通事故：事故發生國家的內國法；例外處理：

42、一部車輛卷入事故，且是在非事故發生地登記注冊，適用車輛登記國的內國法決定；兩部以上車輛且均為同一國家登記時，適用該登記國的法律等。u涉外產品責任：中國涉外民事關系法律適用法45條：產品責任，適用被侵權人經常居所地法律；被侵權人選擇適用侵權人主營業地法律、損害發生地法律的，或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用侵權人主營業地法律或者損害發生地法律。62.不當得利、無因管理，適用當事人協議選擇適用的法律。當事人沒有選擇的，適用當事人共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用不當得利、無因管理發生地法律。涉外民事關系法律適用法47條63.領事婚姻：領事婚姻是指在駐在國不反對的

43、前提下，一國授權其駐外領事或外交代表為本國僑民依本國法律規定的方式辦理結婚手續并成立婚姻的制度。我國在涉外婚姻中對領事婚姻規定：2010046”u在條約或互惠基礎上，中國承認具有相同國籍的外國人雙方在其本國駐華使領館成立的婚姻有效u中國駐外使館可以根據婚姻登記條例相關規定，為男女雙方均居住在于駐在國的中國公民辦理登記手續。u 凡雙方均是華僑，且符合我國婚姻的規定，要求在駐在國的我國使館結婚的，且只要住在國法院允許，我國使館可以為他們辦理婚姻登記，頒發婚姻證書。u凡駐在國不承認外國使館班里的婚姻登記為有效，或是辦理的婚姻與我國婚姻法相關規定不符合，我國不給與辦理64.中國法律關于涉外結婚、離婚：

44、u結婚條件：適用當事人共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當事人經常居所地或者國籍國締結婚姻的，適用婚姻締結地法律。22條u結婚手續：符合婚姻締結地法律、一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效。22條u 協議離婚：協議選擇適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律。沒有選擇的，適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍的，適用辦理離婚手續機構所在地法律。-26條u 訴訟離婚：適用法院地法律。27條65.中國法律關于涉外夫妻人身、財產關系：u夫妻人身關系：適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適

45、用共同國籍國法律。23條u 夫妻財產關系：當事人可以協議選擇適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律。當事人沒有選擇的，適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律。24條66.中國法律關于涉外父母子女人身、財產關系：父母子女人身、財產關系，適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護弱者權益的法律。25條67.中國法律關于涉外收養、撫養、監護u收養的條件和手續：適用收養人和被收養人經常居所地法律。u 收養的效力：適用收養時收養人經常居所地法律。u收養關系的解除：適用收養時被收養人經常居所地法律或

46、者法院地法律。28條u扶養：適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律中有利于保護被扶養人權益的法律。29條u監護：適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監護人權益的法律。30條68.中國法律關于涉外繼承：u法定繼承：適用被繼承人死亡時經常居所地法律；但不動產法定繼承適用不動產所在地法律。u 遺囑方式：符合遺囑人立遺囑時/死亡時經常居所地法律/國籍國法律、遺囑行為地法律的，均成立。u 遺囑效力：適用遺囑人立遺囑時或者死亡時經常居所地法律或者國籍國法律。u 遺產管理等事項：適用遺產所在地法律。u無人繼承遺產的歸屬：適用被繼承人死亡時遺產所在地法律。69.法定

47、繼承準據法的幾種主要制度及其優缺點2011076”2016106u單一制/同一制：在涉外繼承中，對死者的遺囑不區分動產和不動產，也不問其所在地，其繼承統一由死者死亡時的屬人法支配。簡單易行，不會發生死者位于不同國家的動產不動產要分別受不同法律支配，而產生不同法律結果的矛盾情況，缺陷：用死者的屬人法區處理位于法院國以外的不動產，其判決往往得不到物之所在國的承認與執行。u分割制/區別制：在涉外繼承中，將死者的遺產區分為動產和不動產，分別適用不同沖突規范所指引的準據法,即動產適用死者的屬人法，不動產適用物之所在地法。最早由14世紀意大利巴爾特特出。判決雖易為不動產所在地國承認，但法律適用上的操作程序

48、難免復雜和繁瑣。70. 繼承準據法的適用范圍2013076”u繼承的開始和開始的原因u什么樣的人能成為繼承人u繼承財產的范圍及轉移權u繼承開始的效力u無人繼承的遺產歸屬71.中國關于涉外遺囑與法定繼承法律適用的規定：2015046”u中國立法對涉外財產繼承準據法的選擇是采區別制的：動產適用被繼承人住所地法律，不動產適用不動產所在地法律。u關于無人繼承財產適用的法律：外國人遺留在中國境內的財產無人繼承且無人受遺贈，依照中國法律處理，兩國締約或參加的國際條約另有規定的除外。72.1989年海牙死者遺產繼承法律適用公約主要內容2014046”u公約采用了繼承法律適用的“同一制”：繼承得適用被繼承人死

49、亡時慣常居所地國家的法律，只要被繼承人具有該國國籍或在該國居住國至少不低于五年的期限。u遺產繼承中的意思自治原則：允許被繼承人生前指定適用于遺產繼承和繼承協議的法律，公約選擇法律必須是明示的，只限于其選擇法律時或死亡時的國籍國或慣常居所地法。u公約接受轉致：根據公約所確定的法律，當其適用與公共秩序明顯不相容時，可以拒絕適用。u規定了被確定的準據法的適用范圍：適用于死者的遺產，包括不動產和動產，繼承人在繼承權利的確定，繼承權的剝奪和資格喪失等。73. 涉外訴訟代理制度：只能委托法院地國執業的律師擔任訴訟代理人。74.正確解決國際民事管轄權的意義.2010076”2014106”u關系到維護國家的

50、主權，管轄權是國家主權在涉外民事司法程序中的必然延伸和表現。u既關系到本國公民、法人乃至國家的民事權益得到及時、有效的保護，也關系到國家國際民商事交流的正常發展. 是進行國際民事訴訟程序的前提。u不但有利于訴訟當事人雙方進行訴訟活動和法院的審判活動，也有利于判決的域外承認與執行，推進民商事領域的國際司法合作與協助。75. 確立國際民事管轄權應考慮的原則：u 地域管轄為主、屬人管轄為輔原則u國際范圍內管轄權沖突的協調原則（有效途徑）和國際管轄權有效行使的原則u 法定管轄與當事人自主選擇管轄適當結合的原則u 互惠原則u便利訴訟和防止濫用訴訟權利的原則等76.國際民事管轄權的種類：2010046”u

51、普通管轄（原告就被告的原則）和特別管轄u專屬管轄、平行管轄和排除管轄：由法律直接規定和任意選擇為標準u 法定管轄、協議管轄和應訴管轄：是否允許當事人選擇法律規定以外的法院77.中國有關國際民事管轄權的規定：u普通管轄：被告在我國境內有住所/經常居住地/常設機構/非爭議財產，無論國籍，均有管轄權。對不在中國領域居住的人以及下落不明或宣告失蹤的人提起的有關身份關系的訴訟，可由原告住所地以及原告經常居住地的中國法院管轄。u特殊（地域）管轄：（1） 一般合同糾紛：被告人住所地或合同履行地（2） 保險合同糾紛：保險標的物或被告住所地（3）票據糾紛：票據交付地或被告住所地（4）運輸合同糾紛：運輸始發地、目

52、的地或者被告住所地（5）侵權糾紛：侵權所在地或被告住所地。（6）交通事故損害賠償糾紛：事故發生地、車輛/船舶最先到達地、航空器最先將落地或者被告所在地。（7）海損事故損害賠償糾紛：碰撞發生地、碰撞船舶最先到達地、加害船舶被扣留地或者被告住所地。（8）海難救助費用糾紛：救助地、被救助船舶最先到達地。（9）共同海損分擔糾紛：船舶最先到達地、共同海損理算地或航程終止地。u專屬管轄：指的是特定的涉外民事案件的管轄權專屬于中華人民共和國特定的法院。（1）履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同糾紛提起的訴訟，由中國法院管轄。（并不排除當事人選擇仲裁）（2）不動產糾紛：

53、不動產所在地人民法院。（3）港口作業：港口所在地人民法院（4）繼承糾紛：被繼承人死亡時住所地或主要遺產所在地。（不動產所在地、價值最高的動產所在地）u協議管轄：包括明示協議管轄和默示協議管轄（涉外協議管轄中才被承認）。限制：限于涉外合同或涉外財產權益糾紛案件（身份關系只能由法律規定的法院管轄）；書面形式；須與爭議有實際聯系的法院；不得改變我國關于級別管轄和專屬管轄的規定；只能約定第一審民事案件的管轄法院。注意：（國內協議管轄只能就合同糾紛選擇管轄法院）u涉外民事訴訟的被告對中國法院的管轄不提出異議，并應訴答辯的，視為承認該中國法院為有管轄權的法院。（推行接受管轄）u涉外民事案件的第一審法院是基層人民法院，只有重大（爭議標的額大、案情復雜、居住在國外的當事人數眾多）涉外民事案件的第一審才由中級人民法院管轄。78.平行訴訟：20151012”概念：相同的當事人基于同一訴訟請求或案件事實，先后或同時向兩個或兩個以上的國家的法院起訴，而兩個或兩個以上國家法院都進行受理的情形。表現形態：一