1、梁慧星：對買賣合同司法解釋（法釋20128號）的解讀和評論來源：社科院法學所網 作者：梁慧星 日期：2013年06月16日 瀏覽：1459合同法于1999年頒布生效，十多年的司法實踐經驗，已經證明合同法的立法指導思想、價值取向、邏輯結構、各項制度設計是成功的，為中國經濟的高速發展提供了法治基礎和制度保障。十多年來，學術界和實務界為保障合同法的正確實施做了很大的貢獻。各地各級人民法院在適用合同法裁判合同糾紛案件的裁判實踐中，創設了若干新的裁判規則。這些判例規則，彌補了合同法的不足，豐富和發展了合同法理論，值得學術界和立法機關特別重視。這里不討論裁判實踐所創設的判例規則，而是要對最高人民法院關于適

2、用合同法的司法解釋做一個述評，指出其成績和不足。合同法頒布以來，最高人民法院先后制定了三個司法解釋文件，即合同法解釋(一)(法釋199919號)，合同法解釋(二)(法釋20095號)和買賣合同解釋(法釋20128號)。先對前兩個解釋作一個概述，然后著重分析第三個解釋。解釋(一)(法釋199919號)，主要是解決適用合同法新舊法銜接、程序、時效問題，最重要的是對合同法第73條規定的代位權制度如何適用的解釋。該項解釋，拋棄了關于代位權行使的效果先歸屬于債務人的傳統理論，采納了由行使代位權的債權人優先取得的新理論，極具創造性。1解釋(二)(法釋20095號)，著重于對合同法若干制度的解釋，如第7條解

3、釋什么是"交易習慣"第8條解釋有義務辦理申請批準或者申請登記等手續的一方無故未辦理有關手續的，屬于"違背誠實信用原則的行為"，人民法院可以判決相對人自己辦理有關手續;第14條將"強制性規定"，區分為"效力性強制性規定"與"管理性強制性規定"第15條解釋多重買賣的效力;第19條解釋合同法第74條債權人撤銷權;第20、21條解釋債務清償順序;第22條關于違反后契約義務的責任的解釋;第23條關于抵銷權的解釋;第24條為解除權行使和抵銷權行使增設3個月異議期間;第27-29條關于違約金調整的解釋。特別值

4、得注意的是，解釋(二)為填補合同法的立法漏洞，新創兩項解釋規則：這就是第3條懸賞廣告，和第26條情事變更原則。下面著重評述買賣合同解釋(法釋20128號)2 。最高人民法院在此項解釋文件中，不僅對買賣合同的生效、標的物交付和所有權轉移、標的物風險負擔、標的物檢驗、違約責任、所有權保留等重要合同制度，作一般性的解釋和釋義，而且大膽運用附屬于最高審判權的司法解釋權，總結合同法實施十多年來的民事裁判實踐經驗，并參考民法理論研究成果，新創了若干解釋規則。例如，第2條買賣預約規則、第3條買賣合同特別效力規則、第9、10條動產多重買賣的履行順序規則、第30條違約責任的過失相抵規則、第31條損益相抵規則等。

5、最能體現最高人民法院司法解釋的創造性，具有重大實踐意義和理論意義，值得實務界和理論界特別重視。一、預約合同解釋規則買賣合同解釋第2條："當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。"鑒于現行合同法未規定預約合同，致我國經濟生活中預約的法律地位不明，裁判實踐中發生應否認可預約有效的問題。本條解釋，創設關于買賣合同預約的解釋規則，為裁判實踐中，判斷買賣合同預約及認定買賣合同預約的效力，提供了判斷標準，填補了合同法的

6、不足，具有重要理論和實踐意義。(一)什么是預約?按照民法原理，合同(契約)有預約與本約之分，二者異其性質與效力。當事人訂立本約的目的，是要通過本約的履行，滿足各自生活目的;而訂立預約的目的，則是為了在一定期間內訂立本約。可見，預約是與本約相對應的概念，預約亦可稱為預備合同，本約亦可稱為正式合同。質言之，所謂預約，是使當事人間產生將來訂立本約(正式合同)之債權債務的合同。3在民法發展史上看，之所以在買賣合同本約之外訂立買賣預約，是因為早期的買賣合同屬于要物合同(實踐合同)，須以標的物的實際交付作為合同成立條件，不具有將來交貨、付款之約束的含義。假設當事人雙方約定將來某個時間交貨、付款，這樣的約定

7、將不具有法律拘束力。因此之故，發明了買賣預約，即在將來某個時間訂立買賣合同的合同。隨著社會的發展和法律的進步，合同形式自由的觀念逐漸得到承認，買賣合同由要物合同逐漸向諾成合同演變。合同自由原則最終確立之后，買賣合同成為典型的諾成合同，因當事人雙方一方愿買、一方愿賣的合意而成立。雙方達成將來買賣的合意，不再是所謂買賣預約，而是買賣合同自身。沒有必要再像早期那樣，先訂立買賣預約，然后再根據買賣預約訂立買賣合同本約。4從近現代社會生活實踐看，絕大多數情形，當事人都是直接訂立買賣合同本約，通過履行買賣合同本約，實現各自的生活目的，無須訂立買賣預約。須先訂立預約，再通過履行預約而訂立本約，最終通過履行本

8、約以實現目的，應有其特殊原因：例如買賣合同標的物尚未處于可以立即交付并移轉所有權的狀態，履行本約的某種條件尚未具備，履行本約的時間尚未到來。但是，即便有這些特殊原因，也不是非先訂立預約不可，可以訂立附生效條件或者附生效期限的買賣合同本約，或者為當事人履行交貨或付款義務規定期限(如商品房預售合同)，而無須訂立預約。有鑒于此，近現代民法，規定預約的立法例殊少。據手邊的資料，規定預約的民法典有：法國民法典(第1588-1590條)、日本民法典(第556條)、瑞士債務法(第22條)、意大利民法典(第79、1337、1351、1352、2932條)、墨西哥民法典(第2243-2247條)、智利民法典(第

9、1553、1554條)、秘魯民法典(第1414-1425條)。5但須說明一點，民法典未規定預約，并不等于裁判實務中不承認預約。例如我國臺灣地區民法未規定預約，裁判實務中亦承認買賣預約的效力，且臺灣最高法院對買賣預約著有若干判例。6(二)單方預約與雙方預約值得注意的是，就規定預約的立法例而言，法民第1589條7 、日民第556條8 僅規定買賣預約，瑞債第22條9 規定"預約合同"，而不限于買賣;日民第556條明定為"買賣單方預約"，法民第1589條雖稱"買賣預約"，亦應屬于"單方預約"10 ;瑞債第22條規定的&qu

10、ot;預約合同"屬于雙方當事人就將來訂立合同達成的合意，可以稱為"雙方預約"，而非所謂"單方預約"。由此可知，預約有單方預約與雙方預約之別。在單方預約，僅一方享有預約權，有預約權一方一經表示訂立買賣合同本約的意思，相對方必須對此承諾而成立買賣合同本約。11 在雙方預約，雙方均有要求對方履行訂立買賣合同本約義務的權利，亦均負有應對方的要求訂立買賣合同本約的義務。單方預約，僅一方當事人負擔義務，屬于片務預約;雙方預約，當事人雙方均負擔義務，屬于雙務預約。12(三)本條解釋對買賣預約的定性依據買賣合同解釋第2條，雙方當事人約定在將來訂立買賣合同(本約

11、)的協議，稱為"預約合同"，預約合同的雙方當事人，均負有在約定期間訂立買賣合同(本約)的義務。顯而易見，本條解釋所謂"預約合同"，非指一般的預約，僅指"買賣預約"，且屬于"雙方預約"、"雙務預約"。因此，既與瑞士債務法規定的一般"預約合同"有別，亦與法國民法、日本民法規定的"買賣單方預約"不同。13依據本條解釋，預約合同雙方當事人的權利，是請求對方履行訂立買賣合同(本約)的義務，而非請求對方履行買賣合同本約之交貨或者付款義務。預約合同，通常約定所要訂立買賣

12、合同(本約)的標的物及價金的計算標準，以作為將來訂立買賣合同的依據。簡而言之，買賣預約，是雙方"約定在將來一定期限內訂立買賣合同"的合同。(四)買賣預約的效力(1)買賣預約雙方均享有請求對方履行訂立買賣合同本約的義務，而不得徑依預約合同所預定之本約內容請求履行(交貨或付款)。14但須注意，此與日本民法上的買賣預約不同。按照日本的判例，如果預約義務人對于預約完結權人完成買賣的意思表示沒有回應，預約完結權人可向法院請求履行正式的買賣合同，如僅請求預約義務人承諾訂立買賣合同，將被認為不具有法律上的利益而不予受理。15(2)買賣預約雙方所享有的此種權利，稱為"預約權&qu

13、ot;，性質上屬于債權，僅在預約當事人之間有效，不具有對抗第三人的效力。如買賣預約之出賣人將預約標的物出賣給第三人，預約買受人不得主張該買賣合同無效。16但須注意，日本民法買賣預約上的權利，稱為"預約完結權"，性質上屬于"形成權"，其效力是：因預約完結權人行使權利的單方意思，即在預約雙方當事人之間成立買賣契約關系。此預約完結權具有財產權的性質，可以轉讓，可以成為扣押的對象，經辦理假登記(預登記)，即具有對抗第三人的物權效力。17(3)買賣預約一方當事人不履行訂立買賣合同本約之義務，構成違約，但對方當事人不得依據合同法第110條關于強制實際履行的規定，請求

14、人民法院強制違約方當事人訂立買賣合同。本條解釋未賦予預約權利人請求強制預約義務人履行訂立本約之權，是因為：依據合同法關于合同自由原則的規定，當事人對于是否訂立合同有完全的自由，不受他人和組織的強制。如法院強制當事人訂立買賣合同，將剝奪當事人的意思自由，而與合同自由原則相悖。因此，強制訂立本約，屬于合同法第110條第(一)項所謂"法律上不能履行"。但須注意，我國臺灣地區裁判實務的做法與此不同：預約債務人負有訂立本約的義務，權利人得訴請履行，法院應命債務人為訂立本約的意思表示，債務人不為意思表示者，視同自判決確定時已為意思表示。本約成立后，債權人即有請求給付的權利，基于訴訟經濟

15、原理，債權人得合并請求訂立本約及履行本約。18(4)買賣預約一方當事人不履行訂立買賣合同本約之義務，構成根本違約，對方當事人可依合同法第107條關于違約責任的規定，追究違約方之違約責任;亦可依據合同法第94條的規定，行使法定解除權，解除預約合同并主張損害賠償。但須注意，由預約合同之本質決定，無論追究違約責任的損害賠償，或者解除預約合同后的損害賠償，均僅限于賠償機會損失(信賴損失)，而不包括可得利益(履行利益)。(5)有定金收受的預約合同發生違約，僅應依據合同法第115條的規定執行定金罰則：交付定金一方不履行訂立買賣合同本約義務的，喪失定金;收受定金一方不履行訂立買賣合同本約義務的，雙倍返還定金

16、。(五)如何區分預約與本約?(1)判斷標準之一：是否須另外訂立買賣合同?當事人所訂立的合同，究竟是買賣合同本約，抑或是買賣預約?應依當事人的意思決定。如果當事人的意思不明，則應通觀合同全部內容決定之。如買賣合同全部要素均已達成合意，據此雙方均可履行各自義務，實現締約目的(一方獲得標的物所有權、他方獲得價金)，而無須另外訂立合同，即使名為預約，亦應認定為買賣合同本約。反之，必須另行訂立合同，才能實現各自的締約目的，則應屬于買賣預約。簡而言之，無須另外訂立合同，為本約;反之，為預約。19(2)判斷標準之二：交貨付款義務是否直接發生?與判斷標準之一，角度稍有不同，可以交貨付款義務之是否直接發生，作為

17、判斷預約與本約的標準：依合同"直接發生"各自交貨付款的義務，為買賣合同本約;"非直接發生"各自交貨付款的權利義務，必須通過一個中間環節(簽訂正式合同)，則為買賣預約。(3)判斷標準之三：違約時對方作何請求?違反買賣預約，拒絕訂立買賣合同，構成根本違約。對方可依合同法第107條追究違約責任，亦可依據合同法第94條行使法定解除權。本條解釋明示預約的兩種救濟手段及非違約方的選擇權。據此，可以合同違反后對方當事人作何請求，作為判斷預約與本約的補充標準：請求違約方履行訂立合同的義務(然后再要求依所訂立的合同履行交貨付款義務)，為買賣預約;請求違約方履行交貨、付款的

18、合同義務，或者以不履行交貨付款義務為由追究違約責任或者解除合同，為買賣合同本約。(4)區分買賣預約與買賣合同附條件(期限)須待一定條件成就或一定期日到來，買賣合同才生效，才"終局的直接發生"各自交貨付款的權利義務，屬于買賣合同附生效條件(合同法第45條)、買賣合同附生效期限(合同法第46條)。但須注意，不僅買賣合同本約可以附生效條件、生效期限，買賣合同預約也可以附生效條件、生效期限。因此，應當區別買賣合同附條件、附期限，與買賣預約附條件、附期限。例如，合同內容，有合同須經批準，須待房屋騰空，須待出賣人取得房屋所有權等條件的約定，不能輕率認定為附條件買賣合同本約，或者附條件買

19、賣預約。區別的關鍵，在合同內容中與所附條件(或期限)相匹配的"標志性文句"：有"訂立正式合同"文句，為附生效條件(或附生效期限)的買賣合同預約;有"合同生效"文句，為附生效條件(或附生效期限)的買賣合同本約。(六)預約與定金現今民法上的定金，依據其效力不同分類：所謂證約定金，即以定金之交付作為合同成立之證據，德國、瑞士民法上的定金，屬于證約定金;所謂解約定金，即以定金作為解除契約之代價，法國、日本民法上的定金，即是解約定金;所謂違約定金，即以定金作為違約損害賠償之預定，交付定金一方違約，喪失定金，收受定金一方違約，應雙倍返還定金。且定

20、金之交付，有證明合同成立的功能，故違約定金兼有證約定金的作用。我國臺灣地區民法上的定金，即是違約定金。現行合同法第115條規定："定金作為債權的擔保，債務人履行后，定金應當返還或者抵作價款。給付定金一方違約，無權要求返還定金;收受定金一方違約，應雙倍返還定金。"可見，我國合同法上的定金，性質上屬于違約定金，兼有證約定金的功能。20 此與我國臺灣地區民法上的定金，同其性質。依民法原理，違約定金為損害賠償之預定，性質上同于違約金，因此定金與損害賠償不得并用。但最高法院對此有不同解釋，即買賣合同解釋第28條："買賣合同約定的定金不足以彌補一方違約造成的損失，對方請求賠償

21、超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償的數額總和不應高于因違約造成的損失。"此項解釋是否適當，非無可議，此處不作深論。顯而易見，買賣合同本約可以有定金，買賣預約亦可有定金。定金之收受，可以作為成立買賣合同本約之證據，亦可作為成立買賣預約之證據。當然不得僅根據有定金之交付，而輕率認定為買賣合同本約，或輕率認定為買賣預約。于存在定金收受情形，所成立之合同，究竟屬于買賣合同本約，抑或買賣預約，區分的關鍵，在定金條款的內容：如約定交付定金一方"不訂立"買賣合同，即喪失定金，收受一方"不訂立"買賣合同，應雙倍返還定金，則屬于買賣預約;如

22、約定交付定金一方"不履行合同義務(交貨或付款)"則喪失定金，收受定金一方"不履行合同義務(交貨或付款)"應雙倍返還定金，則屬于買賣合同本約。(七)小結最后須強調一點，切不可因本條解釋文謂"認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同"，而誤認為，凡書面文件以"認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄"為名，即屬于買賣預約。判斷是否成立買賣預約，與判斷是否成立買賣合同本約相同，仍應依據關于合同成立的"要約、承諾"規則。關鍵看受要約方的意思表示是否構成承諾。包含愿受合同約束的意思(實盤)，即為承諾

23、;沒有愿受約束的意思(虛盤)，不是承諾。虛盤不是承諾，而屬于新的要約，絕無合同(預約或者本約)成立之可能。至于合同(預約或者本約)成立之前，如當事人之間發生損害，則有適用締約過失責任(合同法第42、43條)之可能，自不待言。二、買賣合同特別效力解釋規則買賣合同解釋第三條：當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。(一)對合同法132條的反面解釋合同法第132條："出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或者出

24、賣人有權處分。"本條之反面，包含4種案型：(1)國家機關或者國家舉辦的事業單位處分"直接支配的不動產和動產"，不符合"法律和國務院的有關規定"(物權法53、54條);(2)抵押人出賣抵押物未經抵押權人同意(物權法191條2款);(3)融資租賃承租人付清全部租金之前出賣租賃設備(合同法242條);(4)保留所有權買賣合同的買受人在付清全款之前轉賣標的物(合同法134條)。嚴格言之，本條之反面解釋，還可以包括惡意及誤認出賣他人之物。但在合同法制定時，起草人將惡意及誤認出賣他人之物，與惡意及誤認無償轉讓他人之物合二為一，設立"無權處分(他人

25、財產)合同"規則，規定在總則第3章第51條。21 因此，對合同法第132條作反面解釋，僅包括上述4種案型。合同法起草人將本應屬于第132條反面解釋范圍之內的"惡意及誤認出賣他人之物"，與"惡意及誤認無償轉讓他人之物"合并，設立第51條"無權處分(他人財產)合同"規則："經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效"。依反對解釋，未經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后未取得處分權的，該合同無效。依據合同法起草人創設"無權處分(他人財產)合同"規則之政策判斷，對合同法第

26、132條反面解釋所包括的上述四種案型，屬于"所有權或者處分權受到限制的所有人處分自己的財產"，并非"惡意及誤認處分他人財產"，顯而易見不在第51條適用范圍之內，當然不能僅"因出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權"而認定合同無效。于是產生買賣合同解釋7月修改稿第4條。買賣合同解釋7月修改稿第4條：(買賣合同的效力)當事人一方僅以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。前款情形中出賣人因不能取得標的物的所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張

27、損害賠償的，人民法院應予支持。鑒于5月在北京郊區舉行的專家討論會上，曾討論本條解釋規則與合同法第51條無權處分合同規則的關系，起草人特意在7月修改稿第4條添加了兩個"腳注"。第1款"腳注"原文："該條款系對合同法第132條的反面解釋。"第2款"腳注"原文："違約責任能否包括解除合同并賠償損失，也是一個問題。"第1款"腳注"，明示創設本條解釋規則的目的，是"對合同法第132條的反面解釋"，并非解釋合同法第51條無權處分合同規則，澄清了5月專家討論會上個別人對

28、本條解釋與無權處分合同規則關系的混淆。第2款"腳注"表明，起草人還沒有注意到，根據第1款解釋規則，"出賣人因不能取得標的物的所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移"，將構成根本違約，應發生違約責任(第107條)與法定解除權(第94條)的競合，因而對第2款規定買受人可以"要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償"，心存疑慮。(二)創設"將來財產買賣合同"效力規則所謂"將來財產買賣"，俗稱"未來貨物買賣"，屬于典型商事買賣合同。此種買賣的特征在于，經銷商與終端購買人

29、簽訂貨物買賣合同之后，經銷商自己才與上端供應商(生產商、進口商、批發商)訂立買賣合同，購進已經銷售給終端買受人的貨物。經銷商與終端買受人之間的買賣合同簽訂之時，所出賣貨物還在上端供應商(生產商、進口商、批發商)的占有之下或者還沒有被生產出來，出賣人(經銷商)還不享有對所出賣標的物的所有權或者處分權。特別在現代市場經濟條件下，經銷商為了節約成本，實行所謂"零庫存"經銷方式，致所謂"將來財產買賣"，或"未來貨物買賣"，成為最常見、最重要的商事買賣合同形式。合同法起草于中國開始由計劃經濟向市場經濟轉軌之初，起草人無法預見到將來財產買賣是市場

30、經濟條件下重要的買賣合同形式，故合同法未設相應規則。致轉軌到市場經濟之后，將來財產買賣這種最常見、最重要的商事買賣合同形式，在現行法上沒有相應的法律規則，構成立法漏洞。鑒于將來財產買賣合同訂立之時，出賣人(經銷商)尚未占有所出賣的標的物，當然不可能享有所出賣標的物的所有權或者處分權，因而容易被混淆于"無處分權的人處分他人財產"，被誤認為屬于合同法51條無權處分合同規則的適用范圍。而根據合同法起草人之立法本意，合同法第51條無權處分合同規則的適用范圍，并不包括將來財產買賣合同。為了糾正裁判實踐中，誤用合同法第51條無權處分合同規則，裁判將來財產買賣合同糾紛案型的錯誤，最高人民

31、法院制定買賣合同解釋時，預定計劃創設將來財產買賣合同解釋規則。這就是買賣合同解釋7月修改稿第5條，起草人以"將來財產買賣合同的效力"，作為這一解釋規則的名稱。7月修改稿第5條：(將來財產買賣合同的效力)以將來可能取得所有權或者處分權的財產為標的物的合同當事人，以出賣人未取得所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人在合同履行期限屆至時仍未能取得標的物所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移的，應當承擔違約責任。22將來財產買賣合同，是現代化市場經濟條件下最常見、最重要的商事買賣合同，其本身屬于合法行為，當然不得"僅以出賣人未取得所有權或者處分權為

32、由"，認定合同無效。23 如果出賣人在合同履行期屆至時仍不能取得標的物所有權或者處分權，理當構成根本違約，依據合同法第107條，應由出賣人承擔違約責任。另外，依據合同法第94條，還將發生買受人法定解除權。但在此時，起草人尚未注意到，將發生違約責任與法定解除權的競合。特別值得注意的是，解釋起草人對7月修改稿第5條"將來財產買賣合同"效力規則，特別加上了一個"腳注"："如果第四條可以成立，那么第五條的情形可否并入第四條之中?"說明解釋起草人，在按照制定本解釋之預定計劃，草擬了合同法第132條反面解釋規則(第4條)和新創將來財產買

33、賣合同效力規則(第5條)之后，已經注意到兩個解釋規則完全相同。既然如此，為什么不可以將兩個解釋規則合二為一呢?于是，就此問題征求參與本解釋草案討論的民法專家的意見。鑒于合同法132條反面解釋規則(7月修改稿第4條)，與新創將來財產買賣的效力規則(7月修改稿第5條)完全相同，起草人在征得參與討論的民法專家同意之后，遂將兩項解釋規則加以合并，成為解釋(8月稿)第4條，亦即最后正式公布的買賣合同解釋第3條。(三)買賣合同解釋第3條：理論意義和實踐意義以上對本條解釋起草討論修改過程的回顧，已充分表明，買賣合同解釋第3條，是合同法第132條反面解釋規則，和新創將來財產買賣合同效力規則合并而成，是最高人民

34、法院運用附屬于最高裁判權的解釋權，新創的一項解釋規則。此項解釋規則的適用范圍，包括5種案型：(1)國家機關或者國家舉辦的事業單位處分"直接支配的不動產和動產"，不符合"法律和國務院的有關規定"(物權法53、54條);(2)抵押人出賣抵押物未經抵押權人同意(物權法191條2款);(3)融資租賃承租人付清全部租金之前出賣租賃設備(合同法242條);(4)保留所有權買賣合同的買受人在付清全款之前轉賣標的物(合同法134條);(5)將來財產的買賣。前4種案型屬于"處分權受到限制的所有人出賣自己之物"24 ，第5種案型屬于所有人出賣尚未取得所有

35、權之物，相對于合同法第132條規定的出賣人有所有權或者處分權的通常買賣合同而言，屬于買賣合同的特殊情形。因此，本條解釋規則，應稱為"買賣合同特別效力規則"。最高人民法院買賣合同解釋，創設第3條"買賣合同特別效力規則"，填補了合同法兩項法律漏洞：一是屬于合同法第132條反面的前述4種案型，其買賣合同效力(有效抑或無效)缺乏判斷標準;二是"將來財產買賣合同"效力(有效抑或無效)，缺乏判斷標準。由于此項解釋規則之創設，使法院裁判獲得明確無誤的指引：處分權受到限制的出賣人"處分自己財產"的案型及將來財產買賣案型，應當適用買

36、賣合同解釋第3條"買賣合同特別效力規則"無處分權的人(惡意或誤認)"處分他人財產"案型，應當適用合同法第51條無權處分合同規則。于是，可以糾正此前裁判實踐中，對于處分權受到限制的出賣人"處分自己財產"的案型及將來財產買賣案型，誤用合同法第51條無權處分合同規則的錯誤。25顯而易見，最高人民法院買賣合同解釋第3條，創設"買賣合同特別效力規則"，具有重大的理論意義和實踐意義，表明最高人民法院從事法律解釋工作，達到前所未有的水準，值得贊佩。但此項解釋規則公布之后，未能及時向法院系統進而向整個法律界，準確闡發此項解釋規則的

37、解釋標的(對象)、適用范圍、規范意旨及與其他法律規則之間的界分，以發揮此項解釋規則的規范功能，反而因自己的不當釋義，招致法律界對本條具有重大理論意義和實踐意義的解釋規則的誤解!被誤解為對合同法第51條無權處分合同規則的修改!引起法律界思想混亂!不能不令人惋惜。(四)如何看待合同法51條?合同法實施以來，有關合同法第51條的爭論一直沒有停息。略加分析可以發現，民法學界多數學者和實務界對該條持肯定態度，批評第51條、認為該條立法錯誤的，只是少數學界精英。對第51條的主要批評有三：(1)所謂與"共同規則"不一致;(2)所謂片面保護財產靜的安全對買受人不利;(3)所謂起草人故意標新

38、立異。下面作簡單回應。關于批評(1)：合同法51條規定無權處分他人財產的合同，須以權利人追認或者處分人事后取得處分權為有效條件，權利人不追認、處分人事后也未取得處分權的，無權處分合同無效。并非起草人不了解所謂共同規則，而是起草人有意與所謂共同規則不一致。因此，僅指出本條規定與所謂共同規則不一致，尚不足以構成對本條的正當批評。關于批評(2)：無權處分他人財產的合同，因權利人不追認，處分人事后也未取得處分權而致合同無效情形，買受人如屬于善意，依物權法第106條關于善意取得制度的規定，仍可獲得標的物所有權;買受人非屬于善意，則依合同法第58條關于合同無效的效果之規定，可要求出賣人如數返還買賣價金，如

39、果因此受有損失，還可以要求有過錯的出賣人予以賠償。可見，合同法第51條無權處分合同規則，并非對買受人不利。所謂片面保護財產靜的安全、對買受人不利的批評，實難謂公允。關于批評(3)：毋庸諱言，包括合同法在內的中國民法，屬于所謂繼受法。但歷史上所謂法律繼受，有所謂主動繼受與被動繼受之分。所謂被動繼受，指殖民地繼受宗主國法律，實則宗主國將本國法律，強行地適用于殖民地，如歷史上英國法適用于北美、日本法適用于朝鮮、日本法適用于我臺灣，當然是原封不動的繼受，宗主國不允許作為殖民地的繼受國有任何選擇和改動的自由。中國繼受外國法屬于主動繼受，尤其改革開放以來的民事立法，在廣泛參考借鑒發達國家和地區成功的立法經

40、驗和判例學說之時，總是結合本國國情有所選擇、有所變更、有所創新。在合同法、物權法、侵權責任法上這樣的實例不少。合同法第51條只是其中一例。指為標新立異，亦無不可。簡而言之，合同法起草人在設計和擬定合同法51條無權處分合同規則、第130條買賣合同定義、第132條要求出賣人對所出賣之物應有所有權或者處分權，未遵從所謂共同規則，既非有意追求所謂的特色，也非有意要標新立異，只不過是在看到所謂共同規則與社會生活經驗不一致之后，自覺選擇了遵從社會生活經驗罷了。按照人們無數次的交易實踐所積累的社會生活經驗，買賣合同與現實交易行為，是一一對應的，例如購買一只茶杯，只是一個交易行為，亦即一個買賣合同。但按照所謂

41、共同規則，你必須把購買一只茶杯的交易理解為三個法律行為：(1)你與出賣人購買茶杯討價還價達成合意，成立一個買賣合同，屬于債權行為。根據此債權行為，你享有請求出賣人交付你所選定的那只茶杯的債權，當然你也因此負有按照出賣人的要求支付價款的義務。但你與出賣人訂立的買賣合同，尚不足以使你得到你所選定的那只茶杯的所有權。(2)你要得到那只茶杯的所有權，還必須與出賣人締結另一個法律行為，將你所購買的那只茶杯的所有權移轉到你的名下，此項法律行為以發生物權變動為目的，屬于物權行為。(3)你還須與出賣人協商締結第三個法律行為(物權行為)，將你付出的購買茶杯的價款若干元人民幣的所有權移轉給出賣人。按照所謂共同規則

42、26 ，你與出賣人訂立的買賣合同，只是使雙方負擔交貨付款的債務，性質上屬于債權行為(負擔行為)，與你所購買的那只茶杯的所有權移轉無關。因此，買賣合同，不應包含標的物所有權移轉的效力;也不應要求出賣人對于所出賣的標的物，應有所有權或者處分權;無處分權的人(因惡意或者誤認)出賣他人之物，即使權利人不予追認、處分人事后也沒有得到處分權，買賣合同仍然應當有效。中華民族尚屬于擅長抽象思維的民族，但無論如何也難于想象，我們的十多億普通人民，能夠把哪怕是購買一只茶杯的交易，理解為締結了三個法律行為!能夠理解，合同法何以不要求出賣人對所出賣之物有所有權或者處分權!能夠理解，一個人因惡意或者誤認把別人的東西賣了

43、，合同法居然規定買賣合同有效!合同法制定中確曾討論過這樣的設例：假如有人把天安門城樓出賣給某個外國人，能否設想最高人民法院或者北京高院依據中國的合同法宣告買賣合同有效?不幸而言中，今天就有真切實例擺在中國人民面前：日本一些什么鳥人正在鼓噪上演所謂"購買"我國神圣領土釣魚島的反華鬧劇，這些鳥人真要訂立了以東京都或者日本國作為買受人的所謂的"買賣合同"，能否設想依據中國的合同法宣告該"買賣合同"有效?!應該慶幸，當年合同法的起草人遵從中國人民的社會生活經驗，規定了不同于所謂共同規則的規則!中國政府新聞發言人嚴正聲明：中國神圣領土釣魚島絕不

44、允許任何人買賣!其法律根據，就是中國合同法第51條。一只貓就是一只貓，你不能硬說成三只貓!買賣合同不僅發生交貨付款的債權債務，當然還發生標的物和價金所有權的移轉!出賣人須對所出賣之物有所有權或者處分權!無處分權的人因惡意或誤認出賣他人財產，權利人不追認、處分人事后也未取得處分權的，當然買賣合同無效!合同法第130條、第132條、第51條之所以不同于所謂共同規則，不過是起草人遵從社會生活經驗的結果。如此而已!(五)誰有權修改法律?就算退一萬步，承認合同法第51條無權處分合同規則錯誤，也不能由最高人民法院通過制定司法解釋予以修改!理由很簡單：最高人民法院無權修改法律。誰有權修改法律?唯有立法者有權

45、修改法律。最高法院無權修改法律。即使是依據該國憲法擁有法律審查權的最高法院(或者憲法法院)，也只是在審理違憲案件時，有權判斷涉案法律(法規)是否違反憲法，有權作出涉案法律(法規)違憲與否的宣告，絕對不能對被宣告違憲的法律(法規)擅作修改!法院包括最高法院無權修改法律，這是法治發達國家和地區一體遵循的鐵則!尊重法律、維護法律，是法官和法院的神圣職責，絕對不能借口行使裁判權、解釋權修改法律!法律有威信，法院、法官才有威信;法律有尊嚴，法院、法官才有尊嚴!法院、法官自己不尊重法律，不維護法律，把法律當成可以執行、可以不執行、可以隨意修改的東西，也就否定了法院和法官自己!三、關于違約金調整的釋明買賣合

46、同解釋第27條：買賣合同當事人一方以對方違約為由主張支付違約金，對方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構成違約等為由進行免責抗辯而未主張調整過高的違約金的，人民法院應當就法院若不支持免責抗辯，當事人是否需要主張調整違約金進行釋明。一審法院認為免責抗辯成立且未予釋明，二審法院認為應當判決支付違約金的，可以直接釋明并改判。解讀和評論本條解釋，須先介紹發達國家和地區關于違約金調整之立法例。以是否須債務人申請，關于違約金調整的立法例分為兩種：第一種立法例，無須債務人申請的立法例，以瑞士、意大利為代表。瑞士債務法第163條第3項："法官得依其裁量，酌減過高之違約金。"意大利民法

47、典第1384條："主債務已被部分履行或者違約金的數額明顯過大的，法官可以權衡債權人因履行所獲利益而公平地減少違約金。"依瑞士、意大利立法，法院得依職權調整違約金，而無須以債務人申請為前提條件。瑞士判決實務之見解是，雖不須債務人明示聲請或要求，但至少須債務人提出酌減理由之事實而爭執或指責違約金之數額，才可視為已要求酌減，而得由法院酌減過高之違約金。27 意大利舊有1990年之判決采取須經債務人明示請求才可酌減之見解，然而2003年之較新判決已推翻舊有見解而改采法院得依職權酌減違約金，但債務人須就違約金金額與契約給付之顯不相當加以舉證。28我國臺灣民法第252條關于違約金過高之

48、酌減，參考瑞、意立法例，未明文規定以債務人聲請為條件。解釋上，認為立法者是有意采取不須經債務人聲請，法院得依職權酌減違約金之規定。臺最高法院大多數判決采取法院得依職權酌減違約金的立場。但有少數判決認為，須債務人抗辯，而且違約金過高之利己事實應由債務人主張及舉證，法院始得酌減違約金。29第二種立法例，須債務人申請的立法例，以德國為代表。德國民法典第343條規定："(1)違約金之金額過高者，在債務人提出申請時，得以判決減至適當之金額。違約金是否適當之判決，應考慮債權人之一切正當利益，不僅是考慮財產上之利益。已支付違約金者，不得請求減少。"依此規定，法院酌減違約金，須以債務人聲請

49、為條件，即使原告訴訟上提出之事實資料已顯示違約金過高，但如訴訟上未經被告抗辯違約金過高且表示無意受拘束之意思，法院仍不得酌減違約金。30我國合同法第114條第2款，關于違約金的增減，明定"當事人可以請求"人民法院或者仲裁機構予以增減，是采納德國立法例。此種立法的特色，明定違約金調整屬于債務人的權利，只在債務人提出減少違約金的申請時，法院才對約定違約金是否過高予以審查;債務人不提出減少違約金的申請，應視為債務人放棄權利，法院不得以職權審查。請注意最高人民法院合同法解釋(二)第27條："當事人通過反訴或者抗辯的方式，請求人民法院依照合同法第114條第2款的規定調整違約

50、金的，人民法院應予支持。"此項解釋解決了兩個問題，第一，人民法院適用合同法第114條第2款的規定，對約定過高或過低的違約金進行調整，須以債務人請求為前提條件，債務人未要求的，人民法院不得依職權調整違約金;第二，債務人要求調整違約金，須采取反訴或者抗辯的方式，換言之，調整違約金屬于債務人的實體權利，此項權利之行使，必須在訴訟中采取反訴(處分原則)或者抗辯(辯論原則)的方式。但須補充一點，對"通過反訴或者抗辯的方式"的解釋不能死摳，債務人于答辯狀明確請求依據合同法第114條第2款減少或者增加違約金的，應認為債務人以反訴方式行使權利，自無異議;此外，凡債務人在答辯狀和辯

51、論中有表示約定"違約金數額過高、過低"之意思的，無論其是否提及合同法第114條第2款、是否有要求減少、增加之語句，均應認為債務人以"抗辯的方式"要求調整違約金。依據最高人民法院上述解釋，調整違約金，屬于債務人的權利，債務人于訴訟中未提出調整違約金的反訴或抗辯的，視為當事人放棄權利，法庭不得依職權審查違約金是否過高過低，而應判決債務人支付約定的違約金。此后，債務人在上訴審或者再審，不得再行主張約定違約金過高、過低而要求調整。但買賣合同解釋第27條要求法庭對被告是否要求調整違約金進行釋明，這就涉及"釋明"與"抗辯"的關

52、系問題，換言之，依合同法解釋(二)，當事人必須采取"反訴"或者"抗辯"方式要求調整違約金，是否屬于法庭"釋明"的范圍。這里須介紹什么是"釋明"及哪些事項可以"釋明"、哪些事項不能"釋明"。所謂釋明，是指法官于庭審中，認為當事人的訴訟請求、事實陳述、證據資料和法律觀點存在模糊、瑕疵和疏漏時，通過發問或告知以提示當事人予以澄清或補充的訴訟行為。關于法官釋明的性質，有三種觀點：(一)"釋明權利說"，認為釋明是法官的訴訟權利，法官可以自由決定是否釋明。(二)&qu

53、ot;釋明義務說"，認為釋明是法官的訴訟義務，如法官對于應當釋明的事項而不予釋明，將構成違法，應當承擔相應的法律責任。(三)"權利義務說"，認為既是法官的訴訟權利，也是法官的訴訟義務。我國多數學者傾向于第三種觀點。發達國家和地區的民訴法大抵關于法官釋明有明文規定：德國民訴法第139條規定："1、審判長應該使當事人就一切重要的事實作充分的說明，并且提出有利的申請，特別在對方所提事實說明不夠時要加以補充，還要表明證據方法。為達此目的，在必要時，審判長應與當事人共同從事實上和法律上兩方面對于事實關系和法律關系進行闡明，并且提出發問;2、審判長對于應依職權調查的

54、事項中存在的可疑之處，應予注意;3、審判長在法院的其他成員要求時，應許其發問。"日本民訴法第149條規定："審判長為了明了訴訟關系，在口頭辯論的期日或期日之外，就有關事實及法律上的事項對當事人進行發問，并且催促其進行證明。"法國民訴法第8條規定："法官得要求諸當事人提供其認為解決爭議所必要的事實上的說明。" 第13條規定 ："法官得要求當事人提供其認為解決爭議所必要的法律上的說明。"我國臺灣民訴法第 199條規定："審判長應注意令當事人就訴訟關系之事實及法律為適當完全之辯論;審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上

55、及法律上陳述、聲明證據或為其它必要之聲明及陳述;其所聲明或陳述有不明了或不完足者，應令其敘明或補充之;陪席法官告明審判長后，得向當事人發問或曉諭。"根據上述規定可見，法官行使釋明權的范圍，限于"訴訟關系之事實方面和法律方面"，具體言之，主要包括以下方面：(一)當事人主張事實或陳述有含義模糊和不明確之處，法官應通過釋明提示當事人予以明確。(二)當事人主張事實或陳述有不當之處，包括訴訟請求不當和訴訟當事人不當，法官應通過釋明促使當事人糾正、變更訴訟請求或增列、變更訴訟當事人。31(三)當事人就自己主張事實所提供證據資料不充分時，法官應通過釋明提示當事人補充證據資料，并

56、指定補充證據資料的時限。(四)當事人認為不重要而忽略或未提出某項法律見解，如法官認為該項法律見解與當事人利害關系重大時，應通過釋明給予當事人陳述意見的機會，使雙方當事人就法律適用范圍、構成要件等進行充分討論。下面介紹浙江省高級人民法院關于規范法官釋明的規定32 ：(一)釋明的三項基本原則(1)釋明應當遵循合法、公開、中立、適度、有利于訴訟的原則。(第1條)(2)釋明的內容一般限于闡釋法律規定、告知訴訟風險及訴訟相關的事項，但不得違反辯論原則、處分原則。(第2條)(3)法官不得幫助當事人提出權利抗辯事由和辯論理由原則。(第5條)(二)釋明的分類：(1)程序事項的釋明。如告知當事人可能存在的訴訟風

57、險、享有的訴訟權利及應履行的訴訟義務。(第7條)(2)訴訟請求及法律問題的釋明。(3)事實和證據問題的釋明。如釋明案件的舉證責任分配原則(第20條)。(4)裁判的釋明。如一審案件宣告判決時，應告知當事人上訴權利、上訴期限和上訴法院，以及逾期提出上訴和逾期預交二審案件受理費的法律后果。(第32條)請注意，上述第(1)類"程序事項的釋明"和第(4)類"裁判的釋明"，為法官必須履行的程序義務，屬于題中應有之義，與所謂"法官釋明"無關。唯其中(2)、(3)兩類，才屬于本來意義上的"法官釋明"。這里特別介紹"對訴訟

58、請求及法律問題的釋明"，包括以下六項：(1)對當事人提出的訴訟請求不明確、不充分、不正確的，法官可以要求當事人就訴訟請求的具體內容進行說明。(第14條)(2)當事人主張的法律關系性質或民事行為的效力與法院根據案件事實作出的認定不一致的，法官應當告知當事人可以變更訴訟請求。(第15條)(3)當事人主張的法律關系性質或民事行為效力明顯有誤的，法官可以視情況即時釋明。(第16條)(4)當事人的請求權基礎不明確或存在競合情形的，法官應當告知當事人予以明確或者作出選擇。(第17條)(5)當事人的訴辯意見不明確或自相矛盾，法官可以要求當事人陳述清楚，或經法官歸納、總結后，由當事人確認或補充。對雙

59、方當事人均未涉及但存在疑點且構成裁判基礎的事項，法官應當進行釋明。(第18條)(6)當事人對法律用語、法律概念以及其他相法律事項不能理解或者表示疑惑的，法官應當隨時進行釋明。(第19條)我認為，浙江高院關于法官釋明事項和釋明應遵循原則的規定，是完全正確的，值得重視。遺憾的是，最高法院解釋要求法官對于本不屬于法官釋明事項范圍的"違約金調整"進行釋明，違背了法官釋明應遵循的基本原則。請先看最高人民法院關于審理民商事合同案件的指導意見(法發200940號)，該指導意見指出："現階段由于國內宏觀經濟環境的變化和影響，民商事合同履行過程中違約現象比較突出。對于雙方當事人在合

60、同中所約定的過分高于違約造成損失的違約金或者極具懲罰性的違約金條款，人民法院應根據合同法第一百一十四條第二款和最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(二)(以下簡稱合同法解釋(二)第二十九條等關于調整過高違約金的規定內容和精神，合理調整違約金數額，公平解決違約責任問題。""在當前企業經營狀況普遍較為困難的情況下，對于違約金數額過分高于違約造成損失的，應當根據合同法規定的誠實信用原則、公平原則，堅持以補償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質，合理調整裁量幅度，切實防止以意思自治為由而完全放任當事人約定過高的違約金。""為減輕當事人訴累，妥當解決

61、違約金糾紛，違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構成違約進行免責抗辯而未提出違約金調整請求的，人民法院可以就當事人是否需要主張違約金過高問題進行釋明。"指導意見提到合同法解釋(二)，卻無視合同法解釋(二)關于違約金調整必須采用"反訴或抗辯方式"的規定，而將本屬于當事人處分權范圍內的事項，納入法庭釋明權行使的范圍。人民法院在當前形勢下，堅持實質正義，確保公正裁判，維護企業合法權益的指導思想，在司法政策上雖然并非沒有道理，但因此突破法官釋明的科學界限，動搖法院裁判的中立性原則，違背了"法官不得幫助當事人提出權利抗辯事由和辯論理由原則"，其

62、正當性不無疑義。特別值得注意的是，上訴指導意見非常謹慎地采用了賦權性措辭"可以"，據此，法庭是否進行釋明，屬于法庭的"職權"，而非法庭的"義務"。可以推知，指導意見對于法官釋明的性質，是采"釋明權利說"。這一點很重要。既然是法庭的職權，法庭對于是否進行釋明，有充分的裁量自由：當法庭認為本案違約金約定"顯然過高、過低"時，當然有權對當事人釋明;反之，法庭當然有權不予釋明;法庭未予釋明，即使事后二審法庭認為本案違約金約定"顯然過高、過低"，也不得因此認定一審判決錯誤。值得注意的是，買賣合同解釋第27條，明確規定為"應當"進行"釋明"，此項"釋明"，成為法庭的"義務"，與前述指導意見截然相反。既然屬于法庭"義務"，