1、抵押權順位制度分析（一）摘要:抵押權的順位，又稱抵押權的順序、次序或者位序。抵押權的順序為抵押人相互之間的關系，為抵押權在實現上的排他效力的重要表現，也是抵押權制度中的重要問題之一。在介紹了抵押權順位的一般理論基礎上，重點分析了抵押權位次固定主義與升進主義各自的優劣之處，并建議我國采用次序升進主義。同時，為了使抵押權獲得獨立性和流通性，發揮其易于融資的優點，使抵押權在當代經濟發展中發揮更大的作用,更為了防止混同等特殊情況后次序抵押權人侵害先次序抵押權人的利益，可考慮設立狹義的所有人抵押制度。關鍵詞:抵押權的順位；重復抵押抵押權位次固定主義；抵押權位次升進主義1抵押權的一般理論及其順位確定之規則

2、抵押權的順位又稱抵押權的順序、次序或者位序，是指同一抵押物上設定數個抵押權時，各個抵押權就抵押財產變價的價值優先受償的先后順序。抵押權的順位理論可以解決實踐中重復抵押問題。抵押物的財產價值有可能小于所擔保的數個債權的總和。這樣在現實中就會出現重復抵押”的現象。我國法律曾經明文規定禁止重復抵押，最高人民法院貫徹執行民法通則的意見第115條規定：在抵押期間，非經債權人同意抵押權人就抵押物價值已設置抵押部分再作抵押的，其行為無效。擔保法第35條規定：抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不能超出其余額部分?！备鶕餀喾ǖ?99條之

3、規定：同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：（一）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（二）抵押權已登記的先于未登記的受償；（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償”。由于對抵押權的成立我國兼采了登記要件主義和登記對抗主義，所以要從兩個方面理解上述法條。首先，對于不動產抵押，登記方才生效，抵押權順位確定的原則為：（1）先'登記原則”即以登記的先后為標準，登記在先的抵押權優于登記在后的抵押權。（2）同時同序原則”即同時登記的順序相同，按照各自所占債權的比例受償。對于同時同序原則”我國理論界有著不同的認識。我國在立法例

4、和實踐中均采納登記的時間以日為單位，同一天登記的兩個以上抵押權處于同一順序的原則。但我國另有學者認為，為維護在先登記的抵押權人的正當利益，防止規避法律的情況發生，應該以登記的時刻為準；唯有就同一財產同時為兩個以上債權人設立并登記抵押權的，該兩個以上抵押權方為順序相同”方應按債權比例清償其次，對于實行登記對抗主義的動產抵押，都已經登記的抵押權按照先登記原則；有的登記有的未登記的，已經登記的抵押權優先于未登記的抵押權;均未登記得按照債權的比例清償。2抵押權位次固定主義與升進主義抵押權位次定主義與開進主義是抵押權順位制度中的一個重要問題，在實踐中，抵押權的次序依法確定以后，還會發生一定的變化。第一種

5、情況，先次序的抵押權因實行的原因而消滅的抵押權人已就抵押財產之變價優先受償其債權，如果此時抵押財產的價值已經全部消失，那么后次序的抵押權因無法再得到受償而消失；如果該價值尚未全部消失，后次序抵押權人當然可以繼續享有優先受償的權利。第二種情況，先次序抵押權人因實行以外的原因消滅時，在后的抵押權是否可以依次序升進其位次，這是個相當復雜的問題。(1)以德國和瑞士兩個國家為代表采用位次固定主義，主張先次序之抵押權因實行以外的原因消滅時，后次序的抵押權不能升進其位次，也不能擴張各自對抵押物價值的效力范圍。有學者認為德國中世紀就已經確立了先登記者比后登記者有優先權利”原則。依照該原則，先順位對后順位者的權

6、利有絕對排斥的效力，因此順位本身就是一項財產權益。擔保物權有了價值性，先次序抵押權的優先順位就是一種必須加以保護的財產權益，所以后次序的抵押權不得升進位次。瑞士民法上的抵押權深受德國民法的影響，堅持抵押權的位次固定主義。根據其民法典第792條第1款和第814條第2款的規定，不動產擔保物權一旦消滅，即生出空位擔保位置。這時，不動產所有人可以設定新的不動產擔保權。但同時,瑞士民法典對此又作了兩項例外規定：一是于強制執行和破產的場合，二是依據瑞士民法第814條規定,當事人可以約定而使得后順位擔保權進至空白擔保位置，此約定在預告登記后便具有了物權效力。(2)位次升進主義，主張先次序之抵押權因實行以外的

7、原因消滅時，后次序的抵押權當然依次開進，法國、日本和我國臺灣地區民法為代表堅持此種學說。法國擔保法以附隨性理論基礎，主張被擔保債權的存在是擔保物權成立的基本前提條件；隨被擔保債權的變動而變動；因被擔保債權的消滅而消滅。所以,先次序抵押權隨債權而消滅，后次序抵押權當然隨之開進。在日本司法實務中，認為附隨性是抵押權的本質屬性之一。折中說，它主張先次序之抵押權因實行以外的原因消滅時，后次序的抵押權原則上可以升進位次，但是對于發生混同等特殊情況，后次序抵押權不得升進其位次。3我國應采用抵押權位次升進主義筆者認為，無論采用抵押權位次固定主義還是開進主義，都存在一定得缺陷和不足。針對我國的具體國情，我國應

8、該設立抵押權位次開進制度。(1)在融資方面，升進主義也有自己的優勢之處。實行位次固定主義，后次序抵押權人不能依次序升進而保證其債權的實現，因此他們多不愿意就同一物再設定抵押。而采用升進主義，雖不能對已經實現的價值部分再設定抵押權，但后次序抵押權人的債權得到了保證，抵押人可就同一抵押物設定更多的抵押權。客觀來說，設定更多的抵押權要比先次序抵押權已實現部分再設定的抵押權的融資作用更大。順位開進主義是當前大陸法系國家的整體發展趨勢。在瑞士民法中的兩項排除抵押權次序固定主義的例外規定中，其中之一的預告登記制度就相當于抵押權次序升進主義。根據雙方當事人的合意，次序在后的抵押權人和抵押人在設定抵押權時，特

9、別約定如果次序在先的抵押權消滅時，次序在后的抵押權能夠相應升進其位次，在經過預告登記之后就具有了物權的效力。這種通過例外規定來修正抵押權位次固定主義的做法進一步證明了升進主義的可取之處。(3)抵押權次序升進主義是抵押權次序權的理論基礎之一。同一財產上存在著數個抵押權時，應按抵押權設定的先后次序受償，先次序的抵押權人有較后次序的抵押權人優先受償的權利，這在理論上稱為抵押權的次序權或順位權。抵押權順位制度的本質就是抵押權人依照其順序所能獲得分配的受償金額；而為了確保抵押權人能夠更充分地利用這種交換價值，從而使抵押權人投入的金融資本在多數債權人之間仍然有靈活周轉的余地，并且有相互調整其復雜的厲害關系的手段，現實生活中必須有滿足抵押權順位的讓與、變更和拋棄等客觀需要的法律依據。依據上述理論，為了實現上述目的，必須讓抵押權位次能夠開進變動，抵押權位次固定主義顯然不能完成上述任務。(4)采用抵押權位次開進主義適合我國當前的擔保物權和抵押權制度。我國擔保物權的制度設計的理論基礎是擔保物權的附隨性理論。我國抵押