1、第五章第五章 發起人與設立中的公司發起人與設立中的公司本章大綱本章大綱 第一節第一節 發起人發起人 第二節第二節 設立中公司設立中公司 第三節第三節 公司設立前交易公司設立前交易 第四節第四節 發起人的權責發起人的權責第一節第一節 發起人發起人 一、發起人的概念一、發起人的概念 二、發起人的認定二、發起人的認定 三、發起人的人數和資格三、發起人的人數和資格 四、發起人的法律地位四、發起人的法律地位第一節第一節 發起人發起人 一、發起人的概念一、發起人的概念 （一）概念：發起人是指按照公司法的規定簽署（一）概念：發起人是指按照公司法的規定簽署公司章程，認購其應認購的出資份額，承擔籌辦公司章程，認

2、購其應認購的出資份額，承擔籌辦事務，并對公司設立承擔責任的人。事務，并對公司設立承擔責任的人。 （二）我國（二）我國公司法公司法只把股份有限公司的設立只把股份有限公司的設立人稱為發起人，有限責任公司的設立人則被統稱人稱為發起人，有限責任公司的設立人則被統稱為股東。為股東。 （三）通過受讓而取得出資份額的股東，不受發（三）通過受讓而取得出資份額的股東，不受發起人規范的約束。起人規范的約束。 第一節第一節 發起人發起人 二、發起人的認定二、發起人的認定 （一）并非參與籌辦公司事務的人都是發起人（一）并非參與籌辦公司事務的人都是發起人 （二）簽署章程的人，通常就是發起人（二）簽署章程的人，通常就是發

3、起人 （三）雖未簽署章程，但實際出資并參與公司之設立（三）雖未簽署章程，但實際出資并參與公司之設立事務，善意第三人相信其為發起人，是否應認定為發事務，善意第三人相信其為發起人，是否應認定為發起人？起人？ 1.形式主義說：簽署章程是必要條件形式主義說：簽署章程是必要條件 2.實質主義說：雖未簽署章程，但實際承擔發起事務，實質主義說：雖未簽署章程，但實際承擔發起事務，且已經出資，應認定為發起人且已經出資，應認定為發起人 提醒提醒：注意與隱名股東的區別：注意與隱名股東的區別 第一節第一節 發起人發起人 三、發起人的人數和資格三、發起人的人數和資格 （一）發起人的人數（一）發起人的人數 1.發起人人數

4、不存在一體適用的標準發起人人數不存在一體適用的標準 2.股份有限公司：股份有限公司：2-200個個 3.有限責任公司：有限責任公司：50個以下個以下 問題：問題：有限責任公司的原始股東是否都是發起人？有限責任公司的原始股東是否都是發起人？關注原始股投資案例：民營企業廣東企業僑興環球產在美國納斯關注原始股投資案例：民營企業廣東企業僑興環球產在美國納斯達克市場上市案例達克市場上市案例巴菲特投資可口可樂案例巴菲特投資可口可樂案例中國西部的股權神話家中國西部的股權神話家吳墀衍原始股發家的案例吳墀衍原始股發家的案例第一節第一節 發起人發起人 （二）發起人的資格（二）發起人的資格 是指哪類群體可以成為發起

5、人。它可以從是指哪類群體可以成為發起人。它可以從積極和消極兩方面進行界定。積極和消極兩方面進行界定。 1.從積極的角度分析從積極的角度分析 （1）自然人、法人和非法人組織都可以成）自然人、法人和非法人組織都可以成為發起人。為發起人。 問題：問題：合伙組織能否成為發起人？合伙組織能否成為發起人？ 第一節第一節 發起人發起人 （2）中國人、外國人都可以成為發起人）中國人、外國人都可以成為發起人 公司法公司法第第79條：半數以上的發起人在條：半數以上的發起人在中國境內有住所。中國境內有住所。 問題：問題：如何理解如何理解“中國境內中國境內”？ 如何理解如何理解“住所住所”？ 我國我國公司法公司法第第

6、4條的規定，條的規定，“公司以其公司以其主要辦事機構所在地為住所主要辦事機構所在地為住所”。 第一節第一節 發起人發起人 2.從消極的角度分析（1）黨政機關、司法機構、武警、軍隊等機構，以及任職于該機構的人員 問題：他們能否買賣股票？（2）為競業禁止義務所拘束的人，第149條（3）無民事行為能力人或者限制民事行為能力人。 第一節第一節 發起人發起人 四、發起人的法律地位四、發起人的法律地位 四種觀點：四種觀點： 其一，無因管理說其一，無因管理說 其二，為第三人契約說其二，為第三人契約說 其三，當然繼承說其三，當然繼承說 其四，設立中公司之機關說其四，設立中公司之機關說 本書持第四種觀點。本書持

7、第四種觀點。第二節第二節 設立中公司設立中公司 一、確立一、確立“設立中公司設立中公司”的法律意義的法律意義 1.追求公司設立過程的法律邏輯之自恰追求公司設立過程的法律邏輯之自恰 2.界定發起人行為與公司行為，合理區分相應的界定發起人行為與公司行為，合理區分相應的法律責任法律責任 二、設立中公司的法律地位二、設立中公司的法律地位 （一）三種觀點：（一）三種觀點： 1.無權利能力社團說無權利能力社團說 2.非法人團體說，類似于合伙非法人團體說，類似于合伙 3.具有有限法律人格的非法人團體說具有有限法律人格的非法人團體說 第二節第二節 設立中公司設立中公司 （二）本書觀點：無權利能力社團（二）本書

8、觀點：無權利能力社團 1.公司設立登記方面采取設立要件主義公司設立登記方面采取設立要件主義 2.設立中公司以預先核準的公司名稱并后設立中公司以預先核準的公司名稱并后綴以綴以“（籌）（籌）”字，對外開展法律活動字，對外開展法律活動 3. 設立中公司的發起人之間的法律關系，設立中公司的發起人之間的法律關系，類似于合伙，但不具有組織上的合伙性類似于合伙，但不具有組織上的合伙性 4.我國傳統上屬于大陸法系國家，通說認我國傳統上屬于大陸法系國家，通說認為公司屬社團法人為公司屬社團法人 第二節第二節 設立中公司設立中公司 三、設立中公司的起止時間三、設立中公司的起止時間 （一）確定設立中公司起止時間的意義

9、（一）確定設立中公司起止時間的意義 1.明確起始時間：可以判斷發起人行為之明確起始時間：可以判斷發起人行為之權利和義務何時歸屬于設立中公司權利和義務何時歸屬于設立中公司 2.明確終止時間：可以判斷設立中公司的明確終止時間：可以判斷設立中公司的權利和義務何時由成立后的公司一體繼受權利和義務何時由成立后的公司一體繼受 第二節第二節 設立中公司設立中公司 （二）設立中公司的起始時間（二）設立中公司的起始時間 1.認購股份說：發起人認購股份之時認購股份說：發起人認購股份之時 2.訂立章程說：公司章程訂立之時訂立章程說：公司章程訂立之時 3. 發起人協議說：發起人協議訂立之時發起人協議說：發起人協議訂立

10、之時 本書觀點：發起人協議說本書觀點：發起人協議說第二節第二節 設立中公司設立中公司 （三）設立中公司的終止時間（三）設立中公司的終止時間 1.公司設立有兩種結果：其一，設立成功；公司設立有兩種結果：其一，設立成功；其二，設立失敗。其二，設立失敗。 2.公司設立成功。設立中公司在公司登記公司設立成功。設立中公司在公司登記機關發放營業執照之日起終止機關發放營業執照之日起終止. 3.公司設立失敗，設立中公司的終止時間公司設立失敗，設立中公司的終止時間為發起人履行了相關法定義務時為發起人履行了相關法定義務時. 第三節第三節 公司設立前交易公司設立前交易 一、概念：在發起人訂立發起人協議之后，一、概念

11、：在發起人訂立發起人協議之后，公司登記機關發放營業執照之前，設立中公司登記機關發放營業執照之前，設立中公司與發起人從事的交易，被稱為公司與發起人從事的交易，被稱為“公司公司設立前交易設立前交易” 。 在確定在確定“公司設立前交易公司設立前交易”后果的歸屬方后果的歸屬方面，關鍵在于厘清交易是發起人個人行為面，關鍵在于厘清交易是發起人個人行為還是還是“設立中公司設立中公司”行為。行為。第三節第三節 公司設立前交易公司設立前交易 二、發起人以自己名義訂立合同二、發起人以自己名義訂立合同 1.發起人以個人名義對外簽訂合同，同時發起人以個人名義對外簽訂合同，同時未標明未標明“設立中公司設立中公司”的名稱

12、。的名稱。 2.后果：即使發起人本意是想將合同權利后果：即使發起人本意是想將合同權利和義務歸屬于公司，但最終發起人仍需對和義務歸屬于公司，但最終發起人仍需對此承擔個人責任。如果有數個發起人，則此承擔個人責任。如果有數個發起人，則由發起人承擔連帶責任。由發起人承擔連帶責任。 第三節第三節 公司設立前交易公司設立前交易 二、發起人以公司名義訂立合同二、發起人以公司名義訂立合同 （一）發起人明知此時公司尚未成立（一）發起人明知此時公司尚未成立 （二）發起人明知此時公司尚未成立，但公司后來成立（二）發起人明知此時公司尚未成立，但公司后來成立并且認可了合同并且認可了合同 舉例：租房舉例：租房上海鑫筑餐飲

13、管理有限公司的法定代表人門承德在公司設立之初上海鑫筑餐飲管理有限公司的法定代表人門承德在公司設立之初與上海復旦科技園簽訂了房屋租賃合同，合同乙方為個人名稱和與上海復旦科技園簽訂了房屋租賃合同，合同乙方為個人名稱和工商部門預核準的公司名稱，公司成立后未付租金，復旦科技園工商部門預核準的公司名稱，公司成立后未付租金，復旦科技園將其公司和門承德訴至黃浦區人民法院，要求繳納租金并支付違將其公司和門承德訴至黃浦區人民法院，要求繳納租金并支付違約金。約金。法院審理認為公司股東對外簽訂租賃合同的行為屬開業準備行為，法院審理認為公司股東對外簽訂租賃合同的行為屬開業準備行為，公司公司 成立后應該受繼合同并履行合

14、同義務。成立后應該受繼合同并履行合同義務。第三節第三節 公司設立前交易公司設立前交易 （三）發起人誤以為公司已經成立，但由于某些（三）發起人誤以為公司已經成立，但由于某些為發起人所不知的技術缺陷，公司事實上并沒有為發起人所不知的技術缺陷，公司事實上并沒有成立。成立。 舉例：公司報送登記舉例：公司報送登記 海南某銀行（A） 訴建設銀行海南分行(B)案中，AB為發起人設立C金融公司，A出資后以發起人名義在章程上簽章，B一手籌辦公司成立事宜，并報送登記。后C公司一直運營，A發現C當初設立時沒有得到人民銀行的批準，未得到“金融業務許可證”，后工商局也未成功辦理注冊登記，要求B返還A的股款，并對C運營中

15、的債務承擔全部責任。第三節第三節 公司設立前交易公司設立前交易 三、以三、以“設立中公司設立中公司”名義訂立合同名義訂立合同 （一）表現形式：發起人以“設立中公司”的名義訂立合同，即發起人在合同中標明“設立中公司”，如標明“ABC公司（籌建中）”、“ABC公司（籌）”或者“ABC公司，一家正在設立中的公司” 等字樣。合同當事人可以在工商系統檢索企業名稱，如：國家工商總局企業名稱核準公告（2010年09月29日） 2010-09-29 (國)登記內名預核字2010第2363號 中冀達旅游產業投資有限公司 2010-09-29 (國)登記內名預核字2010第2364號 中鐵乾暢廣告有限公司 第三節第三節 公司設立前交易公司設立前交易 （二）區分情事： 1.公司最終沒有成立。如果公司最終沒有成立，則由發起人承擔個人或