1、第1章 緒 論合同的概念合同的分類 合同在工程項目管理中的地位與作用 復習思考題本章內容合同的概念 教學提示：合同是規范和調整平等主體間民事權利義務關系的工具，也是開展工程項目管理活動的法律依據。合同關系一般由主體、內容和客體這3個要素組成。 教學要求：本章讓學生了解合同的基本概念及其法律特征，掌握合同關系的3個構成要素及其合同的分類，通過本章的學習，讓學生初步了解合同在工程項目管理中的地位與作用。 合同是平等主體的自然人、法人及其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務的意思表示一致的協議。合同也常常稱為契約，新中國建立以前，著述中都使用“契約”而不使用“合同”一詞。自20世紀50年代初期至今

2、，除臺灣地區之外，我國民事立法和司法實踐中主要采用了合同而不是契約的概念。合同是反映交易的法律形式，合同具有以下法律特征：(1) 合同是平等主體的自然人、法人和其他組織所實施的一種民事法律行為。合同的概念 (2) 合同以設立、變更或終止民事權利義務關系為目的。 (3) 合同是當事人意思表示一致的協議。 合同是債的一種形式。所謂債是指發生在特定主體之間請求為特定行為的財產法律關系。民法通則第八十四條規定：債是按照合同的約定或依照法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系。享有權利的人是債權人，負有義務的人是債務人。在債的法律關系中，債權人有權要求債務人按照法律或合同的規定履行義務，而債務

3、人負有為滿足債權人的請示而為特定行為的義務。由于合同反映的只是正常的、典型的商品交換關系，而在實踐中還存在一些非正常的、特殊的交換關系，如不當得利和侵權行為所產生之債等，都不能為合同之債所概括。因此，合同不能概括債的全部內容。債的關系較之于合同的關系而言更為抽象，它包括合同關系在內。 合同是發生在當事人之間的一種法律關系。合同關系和一般民事法律關系一樣，也是由主體、內容和客體這3個要素組成。合同的概念 合同關系的主體又稱為合同的當事人，包括債權人和債務人。合同關系的主體都是特定的，如甲和乙簽訂某項合同，甲和乙都是特定的主體。但是，合同關系的主體也不是固定不變的，依照法律和合同的規定，債可以發生

4、變更和轉移，從而使債的主體也會發生變化。例如，甲開發某高層商住樓，后因開發商甲的資金籌措出現困難，經與丙開發商協商，轉讓該項目的開發權，此時，丙又成為該高層商住樓施工合同新的主體。 合同關系的內容是指債權人的權利和債務人的義務，主要是指合同債權和合同債務。合同作為一種民事法律關系，是債權和債務的統一體。合同關系的客體在我國民法學界有不同的觀點，有的學者認為合同關系客體的內涵是物，也有學者認為合同關系客體的內涵主要不是物，而是行為。 一般來說，物權的客體是物，而合同債權的客體主要是行為。因為債權人在債務人尚未交付標的物之前，無法實際占有和支配該標的物，只能請求債務人為一定的行為。因此，合同債權指

5、向的對象主要是債務人的行為而非物。合同的概念 合同關系具有相對性。所謂合同關系的相對性，是指合同關系只能發生在特定的合同當事人之間，只有合同當事人一方能夠向另一方基于合同提出請求或提出訴訟；與合同當事人沒有發生合同權利義務關系的第三人不能依據合同向合同當事人提出請求或提出訴訟，也不應承擔合同的義務或責任；非依法律或合同規定，第三人不能主張合同上的權利。合同的分類合同按不同的標準，可以作出如下不同的分類：(1) 雙務合同與單務合同。(2) 有償合同與無償合同。(3) 有名合同與無名合同。(4) 諾成合同與實踐合同。(5) 要式合同與不要式合同。(6) 主合同與從合同。(7) 本約(本合同)與預約

6、(預備合同)。(8) 為訂約人自己訂立的合同與為第三人利益訂立的合同。一、雙務合同與單務合同 根據合同當事人雙方權利義務的分擔方式，合同可劃分為雙務合同與單務合同。1. 雙務合同 雙務合同是指合同雙方當事人相互享有權利和相互承擔義務的合同。雙務合同的特點在于當事人具有履行義務的責任和要求他方履行義務的權利，雙方的關系具有相互依賴性。合同的概念 典型的雙務合同有買賣、租賃、借款、運輸、財產保險、合伙等。建設工程的各類合同均為雙務合同。如建設工程施工承包合同中，甲方享有獲得合格的建筑產品的權利和按時支付工程進度款的義務，乙方則享有獲得工程進度款的權利和按施工圖紙及相關標準規范提供合格建筑產品的義務

7、。2. 單務合同 單務合同是指合同當事人一方只享有權利而不負義務，另一方當事人只負義務而不享受權利的合同。 典型的單務合同有贈與合同、無償保管合同和歸還原物的借用合同。區分單務合同與雙務合同的意義，主要在于確定兩種合同的不同效力。即：1) 是否適用同時履行抗辯權 雙務合同中存在同時履行抗辯等法律問題，單務合同中，不存在此一法律問題，因為履行抗辯是以雙方均負有義務為前提的。2) 在風險負擔上不同 單務合同中不發生雙務合同中的風險負擔問題。3) 因一方的過錯可致合同不履行的后果不同合同的概念 在雙務合同中，如果非違約方已履行合同的，可以要求違約方履行合同或承擔其他違約責任；如果非違約方要求解除合同

8、，則對于其已經履行的部分有權要求未履行給付義務的一方返還其已取得的財產。但在單務合同中，不存在上述情況。二、有償合同與無償合同 根據當事人是否可以從合同中獲取某種利益，可以將合同分為有償合同與無償合同。 有償合同，是指一方通過履行合同規定的義務而給對方某種利益，對方要得到該利益必須為此支付相應代價的合同。 有償合同是商品交換最典型的法律形式。在實踐中，絕大多數反映交易關系的合同都是有償的。 無償合同，是指一方給付對方某種利益，對方取得該利益時并不支付任何報酬的合同。 無償合同并不是反映交易關系的典型形式，它是等價有償原則在實踐中的例外現象，一般很少采用。 各類建設工程承包合同均屬有償合同，而借

9、用合同、贈與合同等則屬無償合同。合同的概念三、 有名合同與無名合同 根據法律上是否規定了一定合同的名稱，可以將合同分為有名合同與無名合同。 有名合同，又稱為典型合同，是指法律上已經確定了一定的名稱及規則的合同。如我國合同法所規定的15類合同，都屬于有名合同。 所謂無名合同，又稱非典型合同，是指法律上尚未確定一定的名稱與規則的合同。 根據合同自由原則，合同當事人可以自由決定合同的內容。 有名合同與無名合同并不是一成不變的，無名合同產生以后，經過一定的發展階段，其基本內容和特點已經形成，則可以由合同法予以規范，使之成為有名合同。 有名合同與無名合同的區分意義主要在于兩者適用的法律規則不同。對于有名

10、合同，應當直接適用合同法的規定，但在確定無名合同的適用法律時，首先應當考慮適用合同法的一般規則。其次，對于無名合同來說，因其內容可能涉及到有名合同的某些規則，因此，應當比照類似的有名合同的規則，參照合同的經濟目的及當事人的意思等進行處理。例如旅游合同，因其包含了運輸合同、服務合同、房屋租賃合同等多項有名合同的內容，因此可以類推適用這些有名合同的規則。合同的概念四、 諾成合同與實踐合同 所謂諾成合同，是指當事人一方的意思表示一旦經對方同意即能產生法律效果的合同，即“一諾即成”的合同。 這種合同的特點在于，當事人雙方意思表示一致，合同即告成立。根據合同法律規定，具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性

11、質的贈與合同，贈與人在贈與財產的權利轉移之前不能撤銷贈與。 所謂實踐合同，是指除當事人雙方意思表示一致以外尚須交付標的物才能成立的合同。在這種合同中僅憑雙方當事人的意思表示一致，還不能產生一定的權利義務關系，還必須有一方實際交付標的物的行為，才能產生法律效果。 例如寄存合同，必須要寄存人將寄存的物品交保管人，合同才能成立并生效。合同的概念五、要式合同與不要式合同根據合同是否應以一定的形式為要件，可將合同分為要式合同與不要式合同。所謂要式合同，是指必須根據法律規定的方式而成立的合同。對于一些重要的交易，法律常要求當事人必須采取特定的方式訂立合同。例如，中外合資經營企業合同，屬于應當由國家批準的合

12、同，只有獲得批準時，合同方為成立。抵押合同依法應登記而不登記的，則合同不能產生法律效力。所謂不要式合同，是指當事人訂立的合同依法并不需要采取特定的形式，當事人可以采取口頭方式，也可以采取書面形式。合同除法律有特別規定以外，均為不要式合同。根據合同自由原則，當事人有權選擇合同形式，但對于法律有特別的形式要件規定的，當事人必須遵循法律規定。要式合同與不要式合同的區別在于，是否應以一定的形式作為合同成立或生效的條件。合同的概念六、主合同與從合同根據合同相互間的主從關系，可以將合同分為主合同與從合同。所謂主合同，是指不需要其他合同的存在即可獨立存在的合同。所謂從合同，就是以其他合同的存在而為存在前提的

13、合同。如建設工程合同中，施工承包合同為主合同，為承包方提供履約擔保的合同則為從合同。從合同的主要特點在于其附屬性，即它不能獨立存在，必須以主合同的存在并生效為前提。主合同未成立，從合同也不能成立，主合同無效，從合同也無效。合同的概念七、本約與預約預約是指當事人之間約定將來訂立一定合同的合同；本約為履行預約而訂立的合同。預約的效力在于使當事人負有訂立本約的義務。如果預約的一方當事人不履行其訂立本約的義務，則另一方有權請求法院強制其履行訂約義務并承擔違約責任。合同的概念八、為訂約人自己訂立的合同與為第三人利益訂立的合同根據訂約人訂立合同的目的是否為自己謀取利益，合同可以分為為訂約人自己訂立的合同與

14、為第三人利益訂立的合同。所謂為訂約人自己訂立的合同，是指訂約當事人訂立合同是為自己設定權利，使自己直接取得和享有某種利益。然而，在特殊情況下，訂約當事人并非為了自己設定權利，而是為第三人的利益訂立合同，合同將對第三人發生效力，這就是所謂為第三人利益訂立的合同。這種為第三人利益訂立的合同，其法律特征表現如下：第一，第三人不是訂約當事人，他不必在合同上簽字，也不需要通過其代理人參與締約。第二，該合同只能給第三者設定權利，而不得為其設定義務。根據民法的一般規則，任何人未經他人同意，不應為他設定義務，擅自為他人設定義務的合同都是無效的。第三，該合同的訂立，事先無須通知或征得第三人的同意。在現實生活中，

15、大量存在的還是為訂約人自己訂立的合同。合同在工程項目管理中的地位與作用合同在工程項目管理過程中正在發揮越來越重要的作用，具體來講，合同在工程項目管理過程中的地位與作用主要體現在如下3個方面。一、合同是工程項目管理的核心任何一個建設項目的實施，特別是大中型建設項目的實施，都是通過簽訂一系列的承發包合同來實現的。通過對承包范圍、價款、工期和質量標準等合同條款的制訂和履行，業主可以在合同環境下調控建設項目的運行狀態。通過對合同管理目標責任的分解，工程項目的業主還可以規范項目管理機構的內部職能，緊密圍繞合同條款開展項目管理工作。因此，無論是對承包商的管理，還是對項目業主本身的內部管理，合同始終是工程項

16、目管理的核心。合同在工程項目管理中的地位與作用二、合同是承發包雙方履行義務、享有權利的法律基礎為保證建設項目的順利實施，平衡承發包雙方的職責、權利和義務，合理分攤承發包雙方的責任風險，建設工程合同通常界定了承發包雙方基本的權利義務關系。如發包方必須按時支付工程進度款，及時參加隱蔽工程驗收和中間驗收，及時組織工程竣工驗收和辦理竣工結算等。承包方則必須按施工圖紙和批準的施工組織設計組織施工，向業主提供符合約定質量標準的建筑產品等。合同中明確約定的各項權利和義務是承發包雙方的最高行為準則，是雙方履行義務、享有權利的法律基礎。合同在工程項目管理中的地位與作用三、合同是處理工程項目實施過程中各種爭執和糾

17、紛的法律依據工程項目通常具有建設周期長、標底金額大、參建單位眾多和子項目之間接口復雜等特點。在合同履行過程中，業主與承包商之間、不同承包商之間、承包商與分包商之間以及業主與材料供應商之間不可避免地產生各種爭執和糾紛。而調解處理這些爭執和糾紛的主要尺度和依據應是承發包雙方在合同中事先作出的各種約定和承諾，如合同的索賠與反索賠條款、不可抗力條款、合同價款調整變更條款等。作為合同的一種特定類型，建設工程合同同樣具有一經簽訂即具有法律效力的屬性。所以，合同是處理工程項目實施過程中各種爭執和糾紛的法律依據。復習思考題1簡述合同的概念及其法律特征。2簡述債權人與債務人的含義。3簡述合同關系的內涵。4簡述雙

18、務合同與單務合同的概念。5簡述有償合同與無償合同的概念。6簡述有名合同與無名合同的概念。7簡述諾成合同與實踐合同的概念。8簡述要式合同與不要式合同的概念。9簡述主合同與從合同的概念。10分析合同在工程項目管理中的地位與作用。合同的概念 在雙務合同中，如果非違約方已履行合同的，可以要求違約方履行合同或承擔其他違約責任；如果非違約方要求解除合同，則對于其已經履行的部分有權要求未履行給付義務的一方返還其已取得的財產。但在單務合同中，不存在上述情況。二、有償合同與無償合同 根據當事人是否可以從合同中獲取某種利益，可以將合同分為有償合同與無償合同。 有償合同，是指一方通過履行合同規定的義務而給對方某種利益，對方要得到該利益必須為此支付相應代價的合同。 有償合同是商品交換最典型的法律形式。在實踐中，絕大多數反映交易關系的合同都是有償的。 無償合同，是指一方給付對方某種利益，對方取得該利益時并不支付任何報酬的合同。 無償合同并不是反映交易關系的典型形式，它是等價有償原則在實踐中的例外現象，一般很少