1、第九章 文獻綜述 廣義的文獻綜述包括論文、書籍的文獻綜述，法規梳理和制度比較 狹義的文獻綜述僅指論文、書籍的文獻綜述第一節 論文、書籍的文獻綜述一、概念 文獻綜述 (review ) 是作者在收集大量有關文獻的基礎上, 通過對文獻的綜合與評述, 是作者對某一方面問題的歷史背景、前人工作、爭論焦點、研究現狀和發展前景等內容進行評論的科學性論文。二、特征 “綜”即綜合, 要求對文獻資料進行綜合分析、歸納整理, 使材料更精練明確, 更有邏輯層次; “述”即評述, 就是要求對綜合整理后的文獻進行比較專門的、全面的、深入的、系統的論述。三、撰寫步驟 選題 文獻檢索、獲得原文（重點步驟） 閱讀并篩選檢索所

2、得到文獻 分類、分析與歸納（重點步驟） 擬定寫作提綱第二節 文獻的歸納 一、確立問題意識 問題自己內心的困惑 文獻綜述將搜索到的與研究主題相關的零散文獻進行整合，使其變成一個有機的整體，服務于自己的論題和論點。二、概括學術傳統 一個問題需要放入或者對比既有的學術傳統，表明其理論上的意義，應當回溯其學術傳統 作為學術背景的文獻綜述，只需要簡明扼要的介紹清楚這一學術傳統的總體變遷就可以了，不需要長篇大論，面面俱到。三、區別現有觀點 擁有有意思的問題、新穎的視角、別致的解讀，最需要的不是找到一個和自己講法一樣的權威，而是需要通過區別與他人的觀點，來確立自己的原創性和獨立性。 文獻綜述是在對文獻進行閱

3、讀、選擇、比較、分類、分析和綜合的基礎上，研究者用自己的語言對某一問題的研究狀況進行綜合敘述的情報研究成果。 1.文獻綜述不應是對已有文獻的重復、羅列和一般性介紹，而應是對以往研究的優點、不足和貢獻的批判性分析與評論。 因此，文獻綜述應包括綜合提煉和分析評論雙重含義。 2. 文獻綜述要文字簡潔，盡量避免大量引用原文，要用自己的語言把作者的觀點說清楚，從原始文獻中得出一般性結論。 文獻綜述的目的是通過深入分析過去和現在的研究成果，指出目前的研究狀態、應該進一步解決的問題和未來的發展方向，并依據有關科學理論、結合具體的研究條件和實際需要，對各種研究成果進行評論，提出自己的觀點、意見和建議。 3.

4、文獻綜述不是資料庫，要緊緊圍繞課題研究的“問題”，確保所述的已有研究成果與本課題研究直接相關，其內容是圍繞課題緊密組織在一起，既能系統全面地反映研究對象的歷史、現狀和趨勢，又能反映研究內容的各個方面。 4. 文獻綜述的綜述要全面、準確、客觀，用于評論的觀點、論據最好來自一次文獻，盡量避免使用別人對原始文獻的解釋或綜述。 1. 引言 主要是敘述有關概念或定義, 研究歷史、現狀, 綜述的范圍, 爭論的焦點, 寫作的目的等, 以引出正文, 使讀者對全文要敘述的問題有一個初步的輪廓。 2. 正文 是文獻綜述的主要內容，包括某一課題研究的歷史 (尋求研究問題的發展歷程)、現狀、基本內容 (尋求認識的進步

5、)， 研究方法的分析(尋求研究方法的借鑒)，已解決的問題和尚存的問題，重點、詳盡地闡述對當前的影響及發展趨勢，這樣不但可以使研究者確定研究方向，而且便于他人了解該課題研究的起點和切入點，是在他人研究的基礎上有所創新；寫法循序法。即按年代或事物發展的先后順序寫。分述法。按照主題的各個方面分別論述。論證法。先提出問題再進行論證。對比法。將原始文獻資料中不同的觀點用對比的方法進行分析, 評價其正確性、客觀性、可能性, 從而得出結論。推理法。根據事物發展的客觀規律, 通過對文獻的分析, 推導出新的結論。歸納法。將各方面的文獻資料綜合起來, 加以分析研究, 使資料系統化, 觀點集中起來,其結論能揭示出事

6、物的本質和規律。 3. 結論 將全文主題進行扼要總結, 指明主要觀點、結論、存在問題、發展趨勢等, 對所綜述的主題有研究的作者, 最好能提出自己的見解, 使讀者更加明確該綜述的主要觀點和內容, 哪些觀點比較成熟、可信, 哪些問題有待深入研究。 4. 附錄 列出參考文獻，說明文獻綜述所依據的資料，增加綜述的可信度，便于讀者進一步檢索。六、注意事項 (1)搜集文獻應盡量全。掌握全面、大量的文獻資料是寫好綜述的前提, 一般要求是最近 35 年的文章, 直接引用的文獻數量最好在 30 篇以上。否則,隨便搜集一點資料就動手撰寫是不可能寫出好綜述的。六、注意事項 (2)注意引用文獻的代表性、可靠性和科學性

7、。 在搜集到的文獻中可能出現觀點雷同, 有的文獻在可靠性及科學性方面存在著差異, 因此在引用文獻時應注意選用代表性、可靠性和科學性較好的文獻, 最好是先進國家、權威機構、核心期刊或專業學術性期刊上的一次性文獻。六、注意事項 (3)引用文獻要忠實文獻內容。文獻綜述是一種信息加工, 不是原創。由于有作者自己的評論分析,因此在撰寫時應分清作者的觀點和文獻的內容, 不能篡改文獻的內容, 更不能把自己的觀點凌駕于文獻資料之上。六、注意事項 (4)要有綜有述。綜述是作者對文獻進行綜合分析后, 重新組織寫出來的文章, 因此, 不是文獻內容的簡單羅列、堆積, 更不能大段抄錄或翻譯, 而應該用自己的語言表達出來

8、, 并要條理化、系統化。六、注意事項 (5)參考文獻不能省略。有的科研論文可以將參考文獻省略, 但文獻綜述絕對不能省略, 而且應是文中引用過的, 能反映主題全貌的, 作者直接閱讀過的文獻資料。課后作業 按擬定好的課程論文題目撰寫一篇文獻綜述，要求3000字左右。第十章 法規綜述 法律文本是法律寫作的出發點和立足點，也是其他類型法律寫作的核心組成部分。 找出關鍵的法律文本，當然成為法律檢索的重要步驟。 好的法規綜述能夠幫助了解研究主題的立法現狀，廓清問題，突出爭議焦點，呈現制度變遷的線索，展現法律條文背后的精彩利益格局。第一節 法規的檢索 法律的生命力在于其規范性，無論是判決、律師的訴訟文書，還

9、是專著論文，都離不開對現行法律文本的遵循或解讀，即使是針對現行法漏洞的立法建議、改革方案，也需要基于對現行法律文本的清醒認識，最終都要落實到有約束力的法律上。 法律文本不僅是法律寫作的出發和立足點，也是其他類型法律寫作的核心組成部分。 找出關鍵的法律文本，當然就成為法律文獻檢索的重要步驟一、中文法律文本檢索 （一）結構和效力 憲法、基本法律、行政法規、政府規章、地方性法規與自治條例及單行條例、地方性規章 立法解釋、司法解釋 現行法律寫作的關注點大都集中于基本法律與行政法規、司法解釋上。 對與實踐相結合、探討法律實務問題的法律寫作，也應當注重考察地方性的法律文本。（二）常用法律文本檢索數據庫 1

10、、北大法寶 擁有獨立的法律文本數據庫 在首頁上點擊“法規中心”進入即可 檢索方式有簡單檢索與復雜檢索，主要通過直接鍵入關鍵詞進行檢索 “法條聯想”功能：點擊窗口中的相關資料之后，系統即可轉到法條聯想系列頁面，包括與該法條的相關司法解釋、裁判文書、相關論文等。基本檢索步驟（1）聚焦關鍵條款通過閱讀初步檢索得到的紙質圖書來確定，或者直接瀏覽與主題相關的基本法律通過關鍵詞檢索來完成用主題關鍵詞進行標題檢索，根據檢索結果，再用其他關鍵詞在結果中進行全文檢索。（2）深入用主題關鍵詞進行全文檢索，根據檢索結果，再用其他關鍵詞在結果中進行全文檢索。結果較多需要進行篩選：從標題名稱判斷相關性，從全文內容判斷其

11、相關性。對有效結果進行整理：按照不同的問題，準確提煉變量、寫明其法律依據及法律文本的生/失效的時間、發布機關等（3）打掃戰場閱讀文獻的過程中積累的新的關鍵詞，通過這些關鍵詞進行標題和全文檢索，進一步發現線索、拓寬思路、概覽相關信息。（二）常用法律文本檢索數據庫 2、北大法意 基本使用方法與北大法寶相似，也有法條聯想功能，同時增加了統計分析功能。 總之，法律文本檢索總的要求是： 權威性官方文本 準確性不要出現錯誤 及時性現行法律文本，不要使失效文本 全面性相關的、前期的立法文本二、英文法律文本檢索 與中文法律文本檢索有較大差異： 1、與法學發展聯系緊密，相應的檢索系統不僅開發早，也早已形成了完善

12、、復雜的體系。復雜體現在包含的小數據庫非常多，需要我們從這些大大小小的數據庫中選擇符合我們需要的數據庫。 2、檢索方式包含2種檢索語言 TERMS AND CONNECTORS（術語和連接符語言，即專家檢索方式） NATURAL LANGUAGE（自然語言，對應簡單或高級檢索方式） 一般數據庫將術語和連接符語言，即專家檢索方式作為預設的檢索語言 常用數據庫：LEXIS 和 WESTLAW第二節 法規的梳理 好的法規綜述不僅能夠幫助我們了解與研究主題相關的立法現狀，而且能幫助我們廓清問題，整理爭議焦點，更可以呈現出制度變遷的線索，展現法律條文背后精彩的利益格局。 法規綜述不是法條的簡單羅列和闡釋

13、，而應是帶有批判性眼光的解讀，這要求我們在做法規梳理前，初步形成自己的觀點，進而展開法規的梳理，展現制度的全貌。一、全面檢索法規法條 檢索出與研究主題相關的全部法條 對很多法律法規而言，都有不同時期修改的歷史沿革，應當在梳理中加以體現，體現出在某問題上的認識的變化和條款背后的利益考量。 如婚姻法司法解釋三的“房產分割條款”，需要檢索出婚姻法及婚姻法司法解釋三，還需檢索出歷次的司法解釋三的草案稿或征求意見稿，通過歷次草案稿的對比，解讀立法者在此問題上的認識變化和利益考量二、鎖定核心法條，輻射其他文本 關鍵的法律制度總是由某一或某幾個制度文本中的法條所確定的，鎖定核心法條，在勾連與之相關的制度文本

14、進行比較，有助于進一步展開細致的分析。 如鎖定婚姻法司法解釋三 的第7條和第10條，對比婚姻法及婚姻法司法解釋三的歷次征求意見稿，就能把握住立法的主要精神。三、提煉核心原則，歸納重點內容 法律條文總是枯燥的，需要對之作一個學術化的處理，提煉出與我們研究主題相關的核心原則，并將其有效的表達出來。 缺乏這一步，前面的工作只是資料匯編，而不能為自己的論文提供學術支撐。 如婚姻法司法解釋三對于婚前按揭房屋的基本規定概括為三個基本原則：“誰首付誰所有”，“誰所有誰還貸”和“誰所有誰補償”。兩個由此產生的債權關系，即還貸請求權和補償請求權，都派生與房屋上的物權。這樣就能清楚地看到法律所堅持的“立法精神”。

15、四、理論引申 處理法條的最根本任務是服務于文章核心觀點的論證，因此可作適當的理論延伸。但并不是每篇文章都要做這一步，視研究的實際需要而定。 如對于婚姻法司法解釋三中的婚前按揭房屋，如果我們要集中關注“按揭”房屋的經濟和法律特點，那么在法規梳理時也要突出這一特點。課堂練習 結合自己的選題，做一法規綜述，重點是提煉核心原則，歸納法條的重點內容。第十一章 制度比較 制度比較，與文獻綜述和法律梳理一樣，本質上都是一種邏輯分類和理論闡釋，只是其處理對象為文獻中所記錄的具體制度。 同學的比較研究沒有“比較”只剩下“借鑒”，即從思想方法和結論都直接從外國法域借鑒過來，我們所學的說是中國法，實際上竟全是外國法

16、。 橫向的比較法各個國家、法域之間的法律制度比較 縱向的比較法不同時期的制度比較，即法律史或法律思想史實例 “瀘州”二奶案 遺產處理是否適用公序良俗原則，但對遺產的法律性質的不同理解會對遺囑效力的處理有著不同的結果，需要對遺產的性質，是家庭共同財產制？分割財產制？進行定性，然后看不同國家在不同財產制下的不同處理規定，對咱們國家有何借鑒。家庭財產制 家庭共同財產制家庭財產的一部分或全部依法合并為共有財產，按共同共有原則行使權利、承擔義務，在家庭關系終止時加以分割 家庭分別財產制（家庭個人財產制）家庭各方的財產不受婚姻關系的影響而使得各方始終各保有其財產權 家庭聯合財產制在婚姻關系存續期間，家庭的

17、財產歸丈夫所有，由丈夫管理和處分 現代國家基本以共同財產制為基礎的混合制度，以特定條件下的分別財產制對共同財產的范圍進行限制。 核心構成要素 從不同的家庭財產制中可以提煉出一些核心構成要素： 成員指對家庭財產享有物權性權利的人，可能為夫妻，也可能有未成年子女、夫妻的直系尊卑親屬等 家庭共同財產的范圍，有一般共同制，除了特有財產和法律規定以外，夫妻的婚前和婚后所得為家庭共同財產；也有勞動所得共同制，夫妻在婚姻關系存續期間的勞動所得為夫妻雙方共有，非勞動所得各自所有。還有婚后所得共同制等。 處分權 階段制度比較要素序號成員共有財產范圍處分權階段我國現行家庭財產制序號成員共有財產范圍處分權階段1、（現行法）夫妻（1）工資、獎金（2）生產、經營的收益（3）知識產權的收益（4）繼承或贈與所得的財產。例外（1）一方的婚前財產（2）一方因身體傷害獲得的醫療費、殘疾生活補助費（3）遺囑或贈與合同中確定只歸夫妻一方的財產（4）一方專用的生活用品（5）其它應當歸一方的財產不具單獨處分權夫妻關系存續期間2、（現行法）未亡配偶、子女、父母同上單方不具備處分權，遺囑除外婚姻關系終止（因一方死亡）縱向比較序號成員共有財產范圍處分權階段3、（1911年清民法草案）直系卑屬、夫或妻、直系尊屬、親兄弟、家長、親女，順位繼承未知不具單獨處分權婚姻關系終止（因一方死亡）4、（1930年民國民律繼承篇）直系血親卑親屬