1、精選優質文檔-傾情為你奉上我國勞務派遣法律制度的不足與完善 作者：呂琦 陜西恒達律師事務所律師摘要勞務派遣制度起源于20世紀初的美國，后傳至法國、德國、日本等國。20世紀60年代，出于國家安全考慮，我國政府部門開始向駐外使領館派遣服務人員，這是我國勞務派遣的雛形。80年代后勞務派遣逐漸在我國勞動力市場展開。2008年1月1日勞動合同法實施后，勞務派遣這一用工方式在我國發展迅速。然而經過4年多的司法實踐，勞務派遣立法的不足日趨顯現，筆者根據當前法律規定，結合工作中的實踐經驗，對我國勞務派遣法律制度的不足進行粗淺的論述，筆者提出了勞務派遣法律制度的四點不足：1、勞動合同法中對勞務派遣的“三性”規定

2、含糊不清。2、勞動合同法對勞動者是否能夠與用人單位簽訂無固定期限勞動合同未作明確規定。3、勞務派遣單位準入和事后監管制度過于寬松。4、派遣單位與用工單位法律責任的承擔模糊不清。筆者針對上述不足提出立法建議：1、明確立法對勞務派遣的“三性”進行解釋。2、明確立法使勞務派遣用工長期化、固定化。3、確立嚴格的勞務派遣公司設立制度和事后監管制度。4、明確劃分勞務派遣單位和用工單位的法律責任。筆者希望今后的立法和司法解釋中對勞務派遣法律制度進行完善，規范勞務派遣這一用工形式，使其走上良性發展的軌道。關鍵詞：勞務派遣 用工單位 派遣單位 被派遣勞動者 引言2008年1月1日勞動合同法實施以來，勞務派遣作為

3、一種新型用工形式，在我國發展迅速。與此同時，數量眾多的勞務派遣公司紛紛成立，勞務派遣工隊伍數量亦是急劇擴大。然而由于我國勞動合同法及配套法規對勞務派遣這種法律制度規定過于簡單，相關規定模糊不清，導致勞務派遣成為一些用工單位逃避法定義務損害勞動者利益的工具，就此引發的勞動爭議案件也是大幅增加。據統計，廣東省的勞動爭議案件中30%的案件與勞務派遣有關。因此，完善勞務派遣立法，加強對勞務派遣單位的監管成為我國勞動合同法實施后的一個迫切的任務。這里，筆者結合我國現行的法律規定，對勞務派遣立法的不足以及如何完善予以論述。一 、勞務派遣的起源與發展（一）勞務派遣的起源勞務派遣發源于20世紀初的美國，當時美

4、國芝加哥的Samuel Workman提出“人力租賃”的設想，他率先雇傭一批已婚婦女從事夜間盤點工作，稍后又訓練他們操作計算器，以滿足當時企業臨時或短期用工的需求。從1940年到1960年的20年間，臨時性人力支援勞動形態逐漸在美國流行開來。1980年前后，勞動者派遣業在美國得到蓬勃發展，并于1990年以后呈現出穩步增長的態勢。此后，勞務派遣逐漸為世界其他國家所借鑒并被立法移植。歐盟各國，日本，以及我國的臺灣地區紛紛立法對勞務派遣這種用工形式予以確認，勞務派遣在世界范圍內得到了蓬勃發展。（二）勞務派遣在我國的發展我國勞務派遣制度的雛形出現于20世紀60年代。當時主要是出于國家安全考慮，政府部門

5、向外國駐華使館派遣勞動服務人員。80年代中期，一些職業中介開始從事勞務派遣介紹，90年代后期，國有企業體制改革，下崗職工大量出現，勞務派遣這種用工方式開始出現在一些國有企業，這種用工方式因為有利于解決下崗工人的就業困難，緩解社會就業壓力而得到政府部門的鼓勵。2008年1月1日勞動合同法實施，這是我國正式以法律的形式對勞務派遣這種用工方式加以具體規定。此后勞動仲裁調解法勞動合同法實施條例亦對勞務派遣做出了配套規定。自此，勞務派遣這種用工形式在我國迅速發展。有關數據顯示，全國勞務派遣人員總數約為2700萬，主要由農民工、下崗工人、城鎮失業人員、企業內退人員、大中專畢業生構成。截至2008年底，郵政

6、和電信企業共使用勞務派遣工93.02萬人。據對中國郵政，中國電信、網通、聯通、移動通信集團公司的調查統計，勞務派遣工占職工總數的比例分別為50%、16%、30%、50%、75%。二、勞務派遣的概念及特征 （一）勞務派遣的概念國際勞工組織1997年私營職業介紹所公約第一條第一款B項稱之為“勞動派遣”，給出如下定義：勞動派遣是提供雇傭工人的服務，目的是使這些工人可供第三方使用，而該第三方可能是自然人、法人、他們給工人分配任務并監督這些任務的實行。我國勞動合同法并未對勞務派遣給出明確、具體的定義，學界對于勞務派遣的概念也是眾說紛紜，筆者認同中南財經政法大學教授徐智華的觀點，徐教授認為：勞務派遣是指勞

7、務派遣機構與用工單位簽訂派遣協議，將與之建立勞動合同關系的勞動者派往用工單位，受派勞動者在用工單位提供勞動，派遣機構從用工單位獲取派遣費，并向派遣勞動者支付勞動報酬的一種特殊勞動關系。（二）勞務派遣的特征與傳統的勞動關系相比勞務派遣具有如下特征：1、勞動派遣法律關系復雜。傳統的勞動關系只涉及兩方主體及用人單位和勞動者，而勞務派遣涉及三方主體，包括派遣單位、用工單位、被派遣員工三方主體，這三方形成一種三角形的法律關系。根據我國勞動仲裁調解法第二十二條的規定，一旦勞動者與用人單位或用工單位發生勞動糾紛，用人單位和用工單位應列為共同當事人，司法機關審理案件時必須要對三者的法律關系進行審查和厘清。2、

8、勞動關系與用工關系相分離。勞務派遣之間，勞動者和派遣單位簽訂書面勞動合同，由派遣單位向與勞動者發放工資、支付加班費、繳納社保金、保管職工檔案，以及進行基本的勞動就業培訓，勞動者和直接的用工單位之間并不存在勞動關系但是勞動者需要為用工單位提供勞動，遵守其規章制度以及接受相應的工作安排。3、勞務派遣之間存在兩個合同。與傳統的勞動關系不同的是勞務派遣之間需要簽訂兩個合同，既勞動者和派遣單位簽訂勞動合同，派遣單位與用工單位簽訂一份勞務派遣合同，當然，派遣單位和用工單位之間的合同屬于民法范疇不屬于勞動法范疇。此類合同應約定派遣單位向用工單位派遣勞動者而用工單位應向派遣單位支付管理費、職工工資、勞動者的社

9、會保險金等相關費用。三、我國勞務派遣法律制度的不足我國勞動合同法和勞動合同法實施條例對勞務派遣作了具體規定，但是筆者認為現行法律法規仍存在不足，主要表現在以下幾個方面：（一） 勞動合同法中對勞務派遣的“三性”規定含糊不清勞動合同法第六十六條規定：勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。根據法律規定，勞務派遣一般適用臨時性、輔助性或替代性的工作崗位。何為“臨時性、輔助性、替代性”？全國人大法工委曾做出的解釋是，臨時性是指用工單位的工作崗位存續時間不超過6個月；輔助性是指用工單位的工作崗位為非主營業務單位；替代性是指用工單位的職工因脫產學習、休假等原因在該工作崗位上無法工作的一定期

10、間，可以由被派遣的勞動者替代工作。然而實踐當中勞務派遣被大量運用于各個行業、多種工作崗位之中，例如，銀行柜臺員這種長期性的主要工作崗位很多銀行卻在大量使用勞務派遣工。筆者代理的數起勞動爭議案件，派遣工均從事的是主要性的、非輔助性、而且長期性質的工作崗位。然而，案件在訴訟過程中，因為勞動合同法的規定過于模糊，司法機關均未將此類勞動關系予以認定為無效。所以，立法的粗陋為用人單位提供了規避法律的機會，最終損害的是勞動者的利益，由此引發大量的上訪和訴訟，增加社會的不安定因素，不利于社會的和諧與穩定。（二）勞動合同法對勞動者是否能夠與派遣單位簽訂無固定期限勞動合同未作規定勞動合同法第五十八條第二款規定：

11、 勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。根據法律規定，派遣單位應該與勞動者訂立不低于2年以上的勞動合同。實踐當中，勞務派遣單位一般會和勞動者簽訂2年期限的勞動合同，那么如果連續簽訂兩次勞動合同，在第三次簽訂勞動合同時，派遣單位是否應和勞動者簽訂無固定期限勞動合同？也就是勞動合同法第十四條第二款第三項的規定是否適用于勞務派遣？法律未作出明確規定。法律既然未作明確規定，司法實踐中又存在爭議，按照企業追求利潤最大化的運營方式，派遣單位必然會和勞動者簽訂短期用工合

12、同。這樣，被派遣工的勞動關系長期處于一種不穩定狀態，勞動者難以獲得勞動歸屬感。更何況派遣工一般從事的多為低技術含量工作崗位如保潔、保安、營業員等工作，勞動者一旦年老體弱，勞動能力下降，派遣單位就會在勞動合同到期后拒絕與其續簽，這將對勞動者極為不利。(三)勞務派遣單位準入和事后監管制度過于寬松勞動合同法第五十七條規定：勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于五十萬元。和公司法設立的門檻相比，勞務派遣公司的設立門檻要高出很多。然而，當前很多中小企業在設立時存在虛假出資、設立后抽逃注冊資金，五十萬的注冊資金根本不足以保障勞動者的基本權益。更何況，一些勞務派遣公司都是皮包公司，工人日

13、報報道：一位專門從事農民工法律援助工作的律師說：除了避免簽訂無固定期限勞動合同、降低用工成本外，勞務派遣幾乎可以規避一切勞動合同法的規定。實踐中大量的勞務派遣公司都是“皮包公司”，沒有辦公地點、沒有任何資產、沒有工作人員，一旦被訴，“拔腿就跑”。要么根本就無法起訴該公司，要么是無法執行法院判決。筆者律師事務所援助的一起勞動爭議案件，勞動者被2個勞務派遣公司轉手，在勞動者申請勞動仲裁時，其中一個派遣單位早已不知去向，最終，仲裁機關仍裁決此派遣單位給勞動者補交社保金，勞動者拿著裁決書是哭笑不得。由此可見，當前法律難以制約勞務派遣公司惡意逃避債務損害勞動者的利益，所以，應對勞務派遣公司準入程序和事后

14、監管程序重新設計。（四）派遣單位與用工單位法律責任的承擔模糊不清根據勞動合同法第九十二條規定：勞務派遣單位違反本法規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業執照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。本條規定，無疑將用工單位和派遣單位捆綁為一體，根據規定，即使在用工單位無任何過錯的情形下，只要派遣單位違反勞動合同法的相關規定并給勞動者造成損失用工單位應一并承擔連帶責任。連帶責任，是民法上規定的一種極為嚴重的責任承擔方式，一般適用過錯責任。在用工單位無任何過錯的情況下要求其與另一

15、過錯方承擔連帶責任顯屬不公，這將加大用工單位的經營成本和經營風險。四、勞務派遣法律制度的完善 針對筆者以上提出的勞動合同法幾點不足，筆者認為可以采取以下方式予以完善。（一） 立法明確對勞務派遣的“三性”進行解釋勞動合同法第六十六條的規定應變更為強制性規定，將“一般”變為“應該”，即“勞務派遣應該在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施”。并將人大法工委對于臨時性、輔助性和替代性的解釋成為為勞動合同法六十六條明確、具體、清晰的法律規定。法律還可以規定，“如違反本條規定，被派遣的勞動者和派遣單位簽訂的勞動合同無效，被派遣勞動者與用工單位構成事實勞動關系”。法律如此規定，將可以杜絕企業借用勞務派遣

16、之名來降低用工成本的行為。（二） 立法明確使勞務派遣用工長期化、固定化 勞動合同法應該明確規定勞務派遣用工適用于勞動合同法第十四條第二款第三項的規定。需要提示的是，勞動合同法對被派遣的勞動者是否適用試用期未作明確規定，筆者建議立法應明確規定派遣單位和被派遣勞務者可以約定試用期，考慮到勞務派遣合同的期限最低不能低于兩年，試用期已兩年為一個標準，兩年期限的勞動合同試用期不超過60日，如果勞動合同超過兩年期限，試用期已不超過陸個月為宜。（三） 嚴格確立勞務派遣公司設立制度和事后監管制度 對于勞務派遣公司的設立可借鑒國外的立法經驗，如勞務派遣公司設立應采取行政許可設立制度；規定對勞務派遣公司應每年實施

17、年檢，年檢時應向監管部門提供社會保險繳納清單；年檢時勞務派遣公司應無違反勞動合同法之規定，如違反可以要求其停業整改并繳納罰款，整改不合格應吊銷營業執照；對勞務派遣公司要求其繳納保證金等措施；通過采取以上措施，提高勞務派遣公司的設立門檻，加大監管處罰力度，增加其違法成本，更好地保護勞動者的合法權益不受侵犯。（四） 明確劃分勞務派遣單位和用工單位的法律責任對于用工單位是否應和勞務派遣單位承擔連帶責任不應一概而論，立法應該明確規定，勞務派遣單位和用工單位之間那些應屬于過錯責任，那些應屬于補充責任，那些應屬于連帶責任。比如對于被派遣的勞動者出現工傷和派遣單位未給被派遣的勞動者繳納社會保險金，派遣單位和

18、用人單位應承擔連帶責任；將侵權責任法第34條第2款的規定“勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。”移植入勞動合同法中，使法律統一。對于支付加班費、違法解除等勞務派遣單位的違法行為可以要求用工單位承擔補充責任。以上規定如能立法，將會使勞務派遣單位和用工單位之間的法律責任更加明確，使二者各盡其責并能相互監督。法律這樣規定更符合法律公平、正義的價值。 五、結 論總之，勞動合同法中所規定的勞務派遣制度，在法律的實施過程中所凸顯的種種不足，已經引起立法機關和法學界的重視。勞動合同法中勞務派遣制度的修訂已經提上立法日程，可以預見，在以后的法律修訂或是司法解釋中對勞務派遣法律規定將會逐步完善。注釋：朱達明，田培杰；“人力派遣法律保障制度及其路徑選擇”，載丁薛祥主編：人才派遣理論規范與實務，法律出版社2006年版。第158頁。勞動合同法修改案出爐 勞務派遣或實施行政許可，2012年5月17日，每日經濟新聞報。徐智華著：勞動合同法研究第240頁，北京大學出版社201