1、行政復議或行政訴訟期間具體行政行為應否不停止執行不停止執行原則，是行政救濟制度中的一項特有原則，屬于一種暫時權利保護措施，包括行政訴訟不停止執行和行政復議不停止執行。具體是指行政相對人不服行政機關作出的具體行政行為而提出復議申請或者向人民法院提起行政訴訟期間，具體行政行為不停止執行。它反映了一個國家行政救濟制度的天平究竟是傾斜于對行政權的保障還是對公民合法權益的保護。我國從維護行政效率、公共利益出發，在行政訴訟法和行政復議法中均采取了不停止執行原則，但同時也規定了不停止執行的例外情況。雖然從國家行政的效率和公共利益的維護來看，不停止執行原則有其存在的合理性，但隨著社會轉型的逐步完成，行政法的不

2、斷發展，公民權利意識的不斷增強，尤其是行政權的不斷擴張，關于是否不停止執行的爭論也日益激烈。筆者將從以下幾個方面展開對行政復議或行政訴訟期間不停止執行具體行政行為原則的思考。一、不停止執行原則在我國的立法與實踐1. 不停止執行原則及例外情況的規定我國在行政訴訟法和行政復議法中確立了不停止執行為原則，停止執行為例外。中華人民共和國行政復議法第21條規定：“行政復議期間具體行政行為不停止執行。但是，有下列情形之一的，可以執行：被申請人認為需要停止執行的；行政復議機關認為需要停止執行的；申請人申請停止執行，行政復議機關認為其要求合理，決定停止執行的；法律規定停止執行的。”中華人民共和國行政訴訟法第4

3、4條規定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執行：被告認為需要停止執行的；原告申請停止執行，人民法院認為該具體行政行為的執行會造成難以彌補的損失，并且停止執行不損害社會公共利益，裁定停止執行的；法律、法規規定停止執行的。”從這兩部法律規定的不停止執行的例外情況來，即只有當具體行政行為的執行將會造成難以彌補的損失，或者停止執行不會損害社會公共利益，那怕會損害相對人的合法權益時，才能適用例外，停止執行原具體行政行為。2. 不停止執行原則的實踐最高人民法院關于執行若干問題的解釋第87條規定：“法律、法規沒有賦予行政機關強制執行權，行政機關申請人民法院強制執行

4、的，人民法院應該依法受理。法律、法規規定既可以由行政機關依法強制執行，也可以申請人民法院強制執行，行政機關申請人民法院強制執行的，人民法院可以依法受理。”該條明確確立了我國行政強制性的基本模式，以法院執行為主、行政機關自己執行為輔，即以法院強制執行為原則、以行政機關自行強制執行為例外。而根據有關統計，能自行行使強制執行權的行政機關僅占所有行政主體的5%左右，主要有審計、工商、公安、物價、稅務和海關等。也即是說絕大多數沒有強制執行權的行政機關只能依法向人民法院申請強制執行。然而，行政訴訟法第66條規定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法

5、院強制執行，或者依法強制執行。”根據該條的規定，如果公民、法人或者其他組織在法定期限內起訴，享有行政強制執行權的行政機關可以根據法律、法規的授權，執行原具體行政行為；但對于大部分不享有強制執行權的行政機關而言，由于相對人的起訴，具體行政行為則不能得到法院強制執行，也就“停止執行”。即可以看出，不停止執行原則只適用于行政機關有強制執行權的行政行為。同時也意味著該原則不適用于行政機關無強制執行權的行政行為。同樣是行政行為，為何會出現兩種截然不同的執行效果？這時，公定力理論也無法自圓其說了。因而，不停止執行原則在行政訴訟中實際已名存實亡。由于行政行為的公定力使得具體行政行為在執行時是否合法尚處于不可

6、知狀態，即復議也執行、不復議也要執行，故而使作為被申請人的行政機關往往會產生其作出的具體行政行為將被維持或者復議機關是傾向于自己的錯覺。從而認為爭議已經解決，不及時提供相關材料，更甚消極對抗人民法院對被訴具體行為進行合法性審查。而如果一旦在復議或者訴訟期間具體行政行為不停止執行后，依法被變更或撤銷，但相對人的合法權益卻因具體行政行為的不停止執行而受到侵害，這時就可能引發新一輪的爭議一一國家賠償。鑒于我國國家賠償范圍和賠償標準的局限，相對人能通過國家賠償挽回的損失是極其有限的，有時甚至是象征性的。我們來看看這個具體的實例：中秋節前幾天工商機關在執法過程中濫用職權對某加工廠作出責令停產、停業的處罰

7、決定，該加工廠不服，提起復議，在復議決定作出之前該加工廠一直處于停產狀態，撤銷該行政行為的復議決定作出之后，加工廠認為自己受到了可觀損失，于是又向國家提出行政賠償。依照國家賠償法，對財產權的損害，以賠償直接損失為原則，不賠償受害人的可期待利益。對該案，國家只可能賠償從責令停產停業的決定作出之日至復議期間該加工廠職工工資、稅金、水電費等必要的經常性費用。相比這些經常性開支，中秋節前的加工所得是一筆豐厚客觀的期待利益，但對此損失國家是不會給予賠償的。這種司法實踐作法嚴重損害了相對人的合法權益，非但對解決爭議無利，反而還會使矛盾激化。二、對不停止執行原則的展望自1989年行政訴訟法頒布實施以來，對于

8、保障公民權利、規范行政行為、監督依法行政確實起到了非常重要的作用。但是，隨著我國法制建設進程的加快，公民、法人和其他組織法律意識的不斷增強，不停止執行原則的存廢受到了極大地關注。筆者也將對不停止執行原則的修改進行展望。如前文所述，在我國現行的行政法實行的是“不停止執行為原則，停止執行為例外”。但從目前我國行政執法和司法裁判的實際需要出發，我們是依舊堅持不停止執行原則，還是修改為實行停止執行原則呢？其實這主要是對公共利益與個人利益、行政效率與公正這兩對相互沖突的價值取向的結果。面對這兩對沖突，筆者認為：在行政訴訟或者行政復議期間應采取具體行政行為停止執行為原則，不停止執行為例外。即公民、法人和其

9、他組織對行政機關作出的具體行政行為不服，申請行政復議或者行政訴訟后，停止履行原具體行政行為為其設定的義務，直至復議決定生效或者訴訟判決生效。主要基于以下幾點理由：第一，能夠解決我國立法上法律規范的沖突。例如行政訴訟法第44條的不停止執行原則和第66條強制執行規定的沖突。第二，符合立法宗旨。行政法律以保護公民、法人和其他組織的合法權益并維護和監督行政機關依法行使職權為立法宗旨。不停止執行原則在保障具體行政行為有效形式的同時忽略了對相對人合法權益的保護，這使得具體條款規定與立法宗旨之間出現錯位。而實行停止執行原則，有利于維系“權力”與“權利”的平衡，保護處于弱勢地位的相對人的合法權益。第三，符合我

10、國強制執行模式。我國形成了以法院強制執行為主、行政機關自己執行為補充的強制執行模式。不停止執行原則并不適用于行政機關申請法院執行的那部分行政行為，僅適用于5%的擁有自己強制執行權的行政機關所作出的具體行政行為。而停止執行原則則能解決這種只能在少數情況下才能適用的尷尬。除此以外，必要時還可采取財產保全措施。即當適用停止執行和不停止執行發生沖突時，就可以采取有擔保的停止執行，以保證復議決定或者判決生效后原具體行政行為能得以順利執行。最高人民法院關于執行若干問題的解釋第92條規定：“行政機關或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行前，有充分理由認為被執行人可能逃避執行的，可以申請人民法院采取

11、財產保全措施。后者申請強制執行的，應當提供相應的財產擔保。”第94條規定：“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行被訴具體行政行為，人民法院不予執行，但不及時執行將給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失的，人民法院可以先予執行。后者申請強制執行的，應當提供相應的擔保。”上述兩條規定的是在申請強制執行前法院采取財產保全措施以及訴訟中先于執行的條件。基于上述的法律規定，便能很好地處理實施停止執行后的所產生的事后執行困難問題。現代社會是一個利益多元化的社會，民主意識和法律觀念不斷地深入人心，現代行政也已從“管理行政”向“服務行政”轉型，與此相對應，司法制度也必須做出相應調整，尋求一種制度多元化的道理，才能不斷適應行政案件性質的需要，才能真正保障公民、法人和其他組織的合法權益，才能真正符合社會主義法治理念的精神。在我國目前的行政案件實踐中，由于執法人員素質普遍低下，權力優越