1、關于解決擬上市公司職工持股會持股問題的探討證券法律事務部 趙春旭內容摘要：在國有企業改制背景下，很多企業設立了職工持股會作為公司股東。隨著形勢的變化，職工持股會已經不適宜作為擬上市公司的股東，證監會對此也作出明確規定。因此，對于存在職工持股會的擬上市公司而言，規范職工持股會持股就成為一個迫切的問題。關鍵詞：國有企業改制 職工持股會 IPO 股權轉讓正文： 在九十年代初的國有企業改制過程中，部分沿海省份已經開始探索以職工參股的方式進行國有企業改制。隨著公司法的頒布、中共十五大的召開及企業產權制度改革的進一步深化，很多從國有企業改制而來的公司都設立了職工持股會。 職工持股會對于促進國有中小企業改革

2、、維護職工權益曾經起到非常積極的作用。但是，隨著形勢的變化，尤其當證監會明確規定職工持股會不得成為擬上市公司的股東時，對于設有職工持股會且擬首次公開發行股票并上市（IPO）的企業而言，職工持股會就成為這些企業必須解決的問題。 筆者結合自身承辦的IPO項目經歷以及相關法律法規，就擬上市公司清理和規范職工持股會的方案，簡要總結分析如下： 一、關于職工持股會的政策演變 職工持股會的運作模式一般為：職工向職工持股會繳納資金，職工持股會將資金作為出資投入到所在公司，成為公司的股東。職工持股會代表選派人員參加股東（大）會，行使股權權利，履行股東義務。 究其實質，職工持股會實質是一種委托持股行為。對于這種做

3、法，當時并沒有明確的法律規定，部分國家部門及地方政府為了推進國有企業改革，鼓勵具備條件的企業設立職工持股會。 1997年，民政部等四部委發布關于外經貿試點企業內部職工持股會登記管理問題的暫行規定，規定職工持股會是專門從事企業內部職工持股資金管理，認購公司股份，行使股東權力，履行股東義務，維護出資職工合法權益的組織。職工持股會依法登記后取得社會團體法人資格，依據國家有關法規和職工持股會章程開展活動。 該規定只適用于外經貿行業中按公司法改建為股份有限公司、有限責任公司進行內部職工持股試點企業。隨后，各省、各行業均開始設立職工持股會。 但是，之后國家對于職工持股會的政策逐漸發生了變化。 2000年7

4、月，民政部辦公廳在給天津市民政局關于暫停對企業內部職工持股會進行社團法人登記的函中指出，由于職工持股會屬于單位內部團體，不應再由民政部門登記管理。 2000年12月，證監會在給北京市中倫金通律師事務所的關于職工持股會及工會能否作為上市公司股東的復函指出，因民政部門不再辦理職工持股會的登記，職工持股會不再具有法人資格，不能成為公司的股東。工會作為上市公司的股東，其身份與工會的設立和活動宗旨不一致，可能會對工會正常活動產生不利影響。因此，中國證監會也暫不受理工會作為股東或發起人的公司公開發行股票的申請。 2002年11月，中國證監會發布關于職工持股會及工會持股有關問題的法律意見指出，停止審批職工持

5、股會及工會作為發起人或股東的公司的發行申請主要是為了防止發行人借職工持股會及工會的名義變相發行內部職工股，甚至演變成公開發行前的私募行為。在民政部門不再接受職工持股會的社團法人登記之后，職工持股會不再具備法人資格，不再具備成為上市公司股東及發起人的主體資格，而工會成為上市公司的股東與其設立和活動的宗旨不符。對擬上市公司而言，受理其發行申請時，應要求發行人的股東不屬于職工持股會及工會持股，同時，應要求發行人的實際控制人不屬于職工持股會及工會持股。 至此，職工持股會作為擬上市公司的發起人已經失去了法律依據，這也是正是擬上市公司必須解決職工持股會的原因。 二、職工持股會清理方案的主要內容 清理職工持

6、股會，關鍵是將其持有的擬上市公司股權轉讓給他人，將擬上市公司的股東控制在公司法規定的范圍內，同時避免因清理職工持股會而產生關于公司股權的法律糾紛。 通常情況下，解決職工持股會的方案主要包括三部分內容：職工持股會內部出資轉讓、職工持股會轉讓股權及解散職工持股會。 三、職工持股會內部出資轉讓 （一）職工持股會內部出資轉讓的原因 根據公司法的規定，有限責任公司的股東不得超過50人，股份有限的股東不得超過200人。 由于職工持股會人數較多，為使公司股東人數符合公司法的規定，首先應當在職工持股會內部進行出資轉讓，壓縮人數。 通常情況下，職工持股會內部出資調整主要是職工將自己的出資轉讓給職工持股會或其他職

7、工。因職工持股會為公司顯名股東，對外股權轉讓應當統一由職工持股會進行，因此，所有職工均應將其出資轉讓給職工持股會。職工如取得擬上市公司的股權，也必須先將出資轉讓給職工持股會，然后再通過股權轉讓的方式從職工持股會受讓股權。 （二）職工持股會內部出資轉讓的程序 職工持股會章程一般均對職工持股會的組織機構（理事會與會員代表大會）、出資的轉讓與權益分配做出明確規定。通常情況下，職工持股會內部出資轉讓應當履行以下程序： 1、擬轉讓出資的會員簽署出資轉讓申請表，擬受讓出資的會員簽署出資受讓申請表，確定擬轉讓（受讓）的出資數額、價格等事項。 2、召開理事會，作出關于同意會員轉讓出資的決議。 3、召開會員代表

8、大會，做出關于同意會員轉讓出資的決議。 4、轉讓出資的職工與受讓出資的職工或職工持股會簽署出資轉讓協議。 5、受讓出資的職工或職工持股會支付款項。 （三）職工持股會內部出資轉讓的難點 1、職工持股會人數眾多； 2、職工思想和認識不統一，部分職工不愿意轉讓出資； 3、部分職工對于出資轉讓價格期望值較高； 4、職工持股會在運作過程中可能存在一些不規范的做法（如沒有根據持股會章程及時發放分紅）； 5、職工持股會人員因工作調動、辭退、死亡等原因變動較大，難以取得其對有關事項的確認或承諾； 6、部分職工與擬上市公司可能存在法律糾紛，不愿意配合職工持股會的清理。 （四）職工持股會內部出資轉讓需要注意的問題

9、 鑒于職工持股會內部出資轉讓存在諸多困難，擬上市公司在清理職工持股會前應當充分考慮到清理的難度，做好充分的準備。擬上市公司在清理職工持股會之前，應當考慮做好以下工作： 1、首先向職工明確說明清理職工持股會的原因及方案，不能有所隱瞞。否則，職工很有可能不會積極配合公司的工作，導致職工持股會的清理工作難以順利推進。 如果擬上市公司未如實告知職工有關情況，在清理過程中對有關事項處置不當，甚至可能導致職工向證券監管部門舉報。而一旦職工舉報，將會給擬上市公司的上市進程造成很大影響。 比較規范的做法是通過向職工發放書面通知，詳細說明清理職工持股的原因及方案，積極動員、引導職工配合公司對職工持股會的清理和解

10、散。 2、因勢利導，從風險與收益的角度向職工說明繼續持有股權的風險以及轉讓股權將獲得的較高收益。 擬上市公司可依據公司法、證券法的有關規定以及證監會有關文件，向職工解釋清理職工持股會的必要性和重要性，尤其要說明，如果不清理職工持股會就無法發行股票并上市，職工通過職工持股會持有的股權也無法獲得高額回報。 根據擬上市公司現有以及將來盈利情況，適當溢價，合理確定職工股轉讓價格，引導職工轉讓出資。 結合發行審核實踐中部分企業申請被否的案例和資本市場的固有風險，向職工說明擬上市公司發行上市也存在一定的不確定性，而轉讓出資將會獲得較高回報，引導職工合理判斷轉讓出資與持有股權的利弊。 3、合理確定出資轉讓價

11、格 擬上市公司能否將職工持股會人數進行有效壓縮，出資轉讓價格是否合理是一個非常重要的因素。如果擬上市公司確定的轉讓價格比較高，使職工獲得較高回報，則比較容易取得職工的認可，從而有利于大幅壓縮職工持股會人數。 通常情況下，出資轉讓價格應當以公司經評估或審計的經資產值為基礎，然后再適當溢價。 4、及時規范、解決職工持股會歷史遺留問題 如職工持股會在運作過程中存在一些不規范的行為，擬上市公司在清理職工持股會前應當首先規范這些問題，從而為職工持股會的清理創造良好的條件。 5、依法處理與職工存在的法律糾紛 如果擬上市公司與職工存在勞動爭議或其他法律糾紛，應當依法及時解決該等糾紛，消除職工與擬上市公司的敵

12、對情緒，避免給職工持股會的清理造成障礙。 發行審核實踐中，證券監管部門非常關注擬上市公司清理職工持股會的過程是否規范、合法、徹底，職工轉讓出資、退出職工持股會是否出于自愿，職工持股會清理完畢后是否存在潛在糾紛。據此，擬上市在清理職工持股會尚需注意以下問題： 6、出資轉讓必須基于職工本人意愿，且應當由每一名職工書面確認。 根據證監會最新發行審核精神，職工持股會必須將所持股權轉讓，而且應當由職工一一書面確認。因此，擬上市公司應當引導職工簽署出資轉讓申請表、出資轉讓協議等有關文件，并書面確認其已經充分了解擬上市公司清理職工持股會的背景，承諾其轉讓出資完全出于本人意愿。 7、受讓出資的職工或職工持股會

13、應當及時足額支付有關款項 為確保職工持股會清理的徹底性，避免產生糾紛，保證擬上市公司股權清晰明確，受讓出資的職工或職工持股會應當及時足額支付有關款項，并由轉讓出資的職工出具收到條。 8、聘請公證機構對出資轉讓情況進行公證。 為進一步證明職工持股會內部出資轉讓的真實性和合法性，擬上市公司可以聘請公證機關對職工轉讓出資過程進行公證。 三、職工持股會轉讓股權 （一）股權受讓方的選擇 關于股權受讓方，既可以是職工持股會的職工，也可以是擬上市公司的其他股東，還可以是戰略投資者。但是，轉讓給不同的主體，對于擬上市公司具有不同的影響。 如果將股權轉讓給原職工持股會會員或其設立的公司，有利于降低職工持股會的清

14、理難度。 由于擬上市公司發行上市后股東的持股比例將會攤薄，因此，如果將股權轉讓給擬上市公司的控股股東或實際控制人，有利于加強其對擬上市公司的控制力。 如果將股權轉讓給擬上市公司的董事、監事、高管人員或核心技術骨干，有利于加強擬上市公司管理層的凝聚力，保持經營管理團隊的穩定性。 如果將股權轉讓給戰略投資者，有利于優化公司的治理結構，增強企業核心競爭力和創新能力，為發行上市創造良好的條件。 擬上市公司應當根據自身情況，綜合考慮各種引述，謹慎選擇股權轉讓的受讓方。 由于本文主要討論職工持股會的清理問題，以下將圍繞職工為受讓主體討論股權轉讓相關事宜。 如果職工持股會內部出資轉讓后剩余的職工人數較少，與

15、公司在工商部門登記注冊的股東相加也不超過50人（有限責任公司情況下），職工持股會可直接將股權轉讓給該等職工。 如果內部出資轉讓后剩余的職工人數較多，作為變通措施，可以考慮由該等職工新設一個或多個投資有限責任公司（每50名股東設立一個有限公司）或股份有限公司（每200名股東設立一個股份有限公司），然后再由新設的投資公司通過股權轉讓的方式從職工持股會取得擬上市公司的股權。 實踐中，已經有類似過會案例，如江蘇國泰國際集團國貿股份有限公司（以下簡稱“江蘇國泰”）。在發行股票并上市前，江蘇國泰工會將持有的全部江蘇國泰的股權轉讓給永信公司、仁通公司和合力公司三家公司。本次股權轉讓實為轉換持股方式，即將職工

16、通過工會持股規范為通過法人持有，股權受讓方永信公司、仁通公司和合力公司由本公司職工按其原在工會出資額出資設立。轉讓前后，股份實際持有人未退出，其持股份額也未發生變化。 盡管證監會在發行審核實踐中認可了這種做法，但在反饋意見中證監會曾要求江蘇國泰補充披露永信公司、仁通公司和合力公司3家公司的具體股權結構，并請保薦機構和律師發表核查意見。所以，如果通過新設公司持有擬上市股權，應當確保新設公司的股權結構是清晰明確的，新設公司不存在其股東代他人持股、實際股東仍然超過公司法規定人數的情況。 2009年6月18日獲準IPO的三金藥業也曾存在工會持股情況。2009年2月，經職工代表大會同意，工會將所持股份給

17、三金集團以及公司董事、高管等自然人。 （二）股權轉讓的程序 發行審核實踐中，證監會高度關注股權轉讓是否真實、合法合規，是否完成了價款的支付和工商變更手續。鑒于此，股權轉讓應當依法履行如下程序： 1、職工持股會召開理事會和會員代表大會，作出關于同意職工持股會轉讓股權的決議； 2、職工持股會書面通知擬上市公司其他股東股權轉讓事宜； 3、新設投資公司召開股東（大）會，做出同意受讓職工持股會股權的決議； 4、職工持股會與職工、新設公司或戰略投資者簽訂股權轉讓協議； 5、股權受讓方支付股權轉讓款； 6、擬上市公司召開董事會、股東會，修改公司章程； 7、其他股東書面確認放棄優先受讓權； 8、擬上市公司辦理

18、工商登記變更手續。 （三）轉讓股權需要注意的有關問題 1、關于股權受讓方的資金 目前，我國法律對于投資公司的注冊資本未做出明確規定。實踐中各地工商行政管理局關于投資公司的最低注冊資本有不同的要求。此外，新設公司受讓職工持股會持有的股權也需要支付一定的股權轉讓款，因此，通過新設公司間接持有擬上市公司股權，對于職工的資金要求比較高。 由于新設公司的目的是為了替代職工持股會，使職工可以間接持有擬上市公司的股權，因此，職工在新設公司時應當根據其在職工持股會的出資額確定在新設投資公司中的出資額。 發行審核實踐中，證券監管部門非常關注擬上市公司的歷次股權轉讓情況，尤其是受讓方的資金來源情況。因此，新設公司的股東應當依法籌集資金，擬上市公司應當注意避免使用公司資金代為支付股權轉讓款。 2、關于股權轉讓價格 由于職工持股會當初是代職工持有股